Fiabilidad y prueba del documento electrónico

Enviado por hpen21

Resumen:

Esta investigación abarca lo referente a la fiabilidad y prueba del documento electrónico basado en la legislación internacional y sobre todo en el reciente Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela. Llegándose a la conclusión de que en Venezuela, el comercio electrónico se desarrolla a través de documentos electrónicos privados, que según la legislación civil, sólo podrían ser susceptibles de reconocimiento ante el notario público, y para lograr su autenticación se deberán crear nuevas normas y figuras jurídicas, como los cybernotarios, para lograr estas labores de autenticación.

FIABILIDAD Y PRUEBA DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

El documento electrónico constituye en el mundo actual un instrumento para la realización de negocios. Sin embargo, en la utilización de los mismos surgen ciertos inconvenientes legales relacionados a la confiabilidad de este tipo de documentos.

¿Cómo sería esta evidencia en el campo computacional?

Los autores enfocan la impresión de dicho documento, pero algunos abogados exigen además la copia electrónica del archivo de la computadora.

¿Qué sucedería si el archivo está realizado en un formato determinado y no se haga legible sino en ese formato?

Existen varias soluciones. Por ejemplo, si se trata de juicios de cuantías elevadas; es decir, donde se reclamen grandes cantidades de dinero, es conveniente que cada parte provea de las copias del sistema de computación, mientras dure el caso. Ahora, si se refiere a procesos donde la cuantía sea pequeña, las partes podrían ponerse de acuerdo para convertir la información o datos a un formato genérico.

Uno de los mayores problemas acerca del documento electrónico se refiere a la certeza del mismo como evidencia en los juicios. Una de las comodidades o ventajas del documento electrónico consiste en que pueden ser cambiados, que es lo que produce esa desconfianza en ellos como evidencia o prueba en los juicios.

Para darle al documento electrónico la misma categoría como evidencia que del documento escrito a mano o tipiado en una máquina de escribir, es necesario demostrar tres cosas; que la información era cierta al momento de insertarla en la computadora; que la información no haya sido manipulada una vez insertada en la computadora; y, que la información recogida o adquirida de la computadora es cierta, no manipulada e imparcializada.

Es de destacar, que si no se posee con un sistema tecnológico de seguridad como el que despliega la firma digital con criptografía de clave secreta, para lograr la certeza y originalidad del documento electrónico se necesita un especialista en procesador de informaciones o Auditoría Informática; es decir, especialistas en Informática que constituya la figura de experto o perito, que sería la persona idónea para hacer el estudio de alteración de la información, y para tal fin ambas partes en un juicio, nombrarán su perito, de manera que ambas tengan seguridad y confianza en la información que se tramite.

1. VALOR JURÍDICO PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

El artículo 4 del Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela dictamina:

"Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas".

Además, equipara la firma electrónica a la firma autógrafa de la siguiente manera:

"Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos:

Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad.

Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento.

No alterar la integridad del Mensaje de Datos.

A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto".

El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela (1987), establece que "Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el juez".

Del anterior artículo se resalta que cualquier medio probatorio es válido y conducente para acreditar los hechos afirmados por las partes, a no ser de que esté expresamente prohibido por la Ley. A esta libertad de pruebas es a lo que los doctrinarios han llamado la libertad de medios probatorios, lo cual permite a las partes acreditar sus alegatos mediante cualquier medio probatorio pertinente enumerado o no en la ley, siempre y cuando se circunscriba al criterio de la pertinencia y conducencia o utilidad del medio de prueba propuesto. En este orden de ideas, no se deberán admitir por ser impertinentes los medios de prueba que se dirijan a probar hechos no alegados, no controvertidos y que no sean relevantes. La decisión sobre la pertinencia o no de las pruebas propuestas por las partes, como la valoración de las mismas, le corresponde a los órganos judiciales de conformidad con los Artículos 507 al 510 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, para demostrar algún hecho ocurrido en internet, se podrá utilizar todos los medios de prueba pertinentes, medio de prueba (legal o libre) siempre que contribuya a formar el convencimiento del juez y haya sido obtenido en forma lícita.

2. LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS

DOCUMENTO PRIVADO RECONOCIDO

DOCUMENTO PÚBLICO AUTENTICADO

DOCUMENTO PÚBLICO REGISTRADO

DOCUMENTO ELECTRÓNICO PRIVADO RECONOCIDO

NECESIDAD DE LA CREACIÓN DE LA FIGURA DEL CYBERNOTARIO PARA LOGRAR LA AUTENTICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

Al llegar al punto de la contratación electrónica sucede lo mismo respecto a la demostración de un hecho ocurrido en la Red. No obstante, la prueba de las obligaciones encuentra limitaciones legales en el ordenamiento jurídico venezolano. Tal es el caso del artículo 1387 del Código Civil, que dictamina la inadmisibilidad de probar la existencia o extinción de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla. Esto mismo sucede con la prueba documental negocial, por cuanto algunas convenciones deben constar por escrito, en instrumento público o privado, para poder lograr efectos jurídicos frente a terceros, como por ejemplo el contrato de compra-venta de bienes inmuebles en el que la tradición del bien se cumple con el otorgamiento del documento de propiedad (art.1.488 del Código Civil), el cual debe ser registrado para surtir sus plenos efectos legales (art. 1.920 del Código Civil). Salvo situaciones como la mencionada anteriormente que son establecidas en la ley, donde se exige la existencia de un documento escrito, las excepciones son tan amplias que habrían verdaderos obstáculos para acreditar la existencia o extinción de sus contratos realizados vía internet por cualquier medio de prueba. Por estas razones los documentos electrónicos sí pueden constituir evidencia de la existencia o extinción de un contrato, situación ésta que es recogida en la Exposición de Motivos del Decreto Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, al explicar que "a los fines de otorgar la seguridad jurídica necesaria para la aplicación de dicha Ley, así como para la adecuada eficacia probatoria de los mensajes de datos y firmas electrónicas, en el artículo 4° se atribuye a los mismos el valor probatorio que la Ley consagra para los documentos escritos, los cuales gozan de tarifa legal y producen plena prueba entre las partes y frente a terceros de acuerdo a su naturaleza".

Es importante destacar que para el legislador venezolano los mensajes de datos constituyen documentos, por lo que gozan de la misma naturaleza de las pruebas documentales escritas.

Es por lo expresado anteriormente que los mensajes de datos se equiparan a la prueba documental. En otras palabras, cuando una determinada ley exija que para la prueba de un negocio jurídico, éste conste en original, este requisito se entenderá cumplido con relación a un mensaje de datos, si la información que allí se contiene es accesible para su ulterior consulta. Y en el caso de que la ley exija constancia escrita del negocio jurídico, tal como prevé la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, dicho requisito se entenderá satisfecho si el mensaje de datos se ha conservado en el formato en que se generó, archivó o recibió o si ha sido guardado en un formato que haya conservado la integridad del mensaje original, asegurando que no ha habido alteraciones desde que se generó, archivó o recibió, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación (art. 7° de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas). De manera que este decreto ley otorga eficacia probatoria a los documentos electrónicos; constituyendo así los mensajes de datos, que en sí son documentos electrónicos, medios de prueba legales, independientemente de que para su promoción y evacuación se remita a las reglas procesales establecidas para las pruebas libres (Art. 6 del Decreto Ley).

Otro factor importante para mencionar, es referente a que la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en el artículo 4 reza que la información contenida en un mensaje de datos, reproducida en formato impreso tendrá la misma eficacia probatoria que la ley atribuye a las copias o reproducciones fotostáticas; lo que significa que tendrán un valor poco significativo, lo que podría ser subsanado si la parte promovente de la impresión, produce dentro de ese proceso otros medios de prueba que demuestren que esa impresión del contenido del documento electrónico es la copia fiel y exacta del original, porque si así fuera el caso, por lo que se ha explicado con anterioridad, la prueba suministrada deberá ser valorada en su totalidad.

Como se ha mencionado anteriormente, en el artículo 4 del ya nombrado Decreto Ley se hace una equiparación del documento electrónico respecto al documento escrito, situación que es llamada en la doctrina y legislaciones internacionales equivalencia funcional. De manera que a los fines de tutelar el ofrecimiento, control y valoración de estos medios de prueba como pruebas documentales, deberán aplicarse por analogía las normas sobre la prueba por escrito contenidas en el Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, para que el documento electrónico tenga valor probatorio, cada medio propuesto debe ser sometido al criterio de la pertinencia para su admisión, cuya apreciación corresponde al órgano jurisdiccional.

Al llegar al punto relacionado a la pertinencia, es necesario tener en consideración:

"1° Que el objeto de la prueba sean hechos y no normas jurídicas o elementos de derecho.

2° Que los hechos estén previamente alegados y, por tanto, aportados al proceso.

3° Que no se trate de hechos exonerados de prueba. "

La abogada venezolana Mónica Viloria Méndez señala:

"Otros dos criterios que deben concurrir para que el juez o árbitro admita una prueba, son: i) La posibilidad material de que la prueba sea practicada. Esto supone que si por ejemplo, se propone un medio de prueba (inspección judicial) respecto de una fuente que ya no existe, porque se encuentra en un país en guerra o porque se destruyó completamente por causa de un incendio, al no ser posible la práctica, la misma deberá ser inadmitida(17) Omissis; ii) la legalidad del medio propuesto y la licitud del medio: la legalidad del medio propuesto significa que la actividad procesal que es preciso desarrollar para incorporar la fuente al proceso, deberá realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la ley".

Es decir que al hacer referencia a la ilegalidad, consiste en el hecho de que la prueba promovida sea contraria a la ley, por lo que no puede ser admitida por el juez. En lo que respecta a la licitud, consiste en el modo de obtener la fuente que se incorpora al proceso.

En esta secuencia de ideas, la mencionada autora resalta:

"Como quiera que la actividad de obtención de la fuente no es procesal, la forma, en principio, libre, está sujeta a una importante limitación: "serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso", de modo pues que, de acuerdo con el artículo 49, numeral 1° de la Constitución de 1999, las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los derechos fundamentales no surtirán efectos en el proceso y deberán ser inadmitidas "por ilegalidad" o "por inconstitucionalidad" (CABRERA ROMERO). "

En este mismo sentido se ha legislado en el Decreto Ley en cuestión, cuando se determina en el artículo 5 que "Los mensajes de datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos a la privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal"; es decir que si un mensaje de datos es interceptado y/o adquirido en violación de garantías constitucionales, como el derecho a la privacidad, no podrá ser utilizado válidamente como prueba.

Al ser indudable el carácter documental que tienen los mensajes de datos, se debe aplicar la analogía a las reglas sobre la prueba por escrito previstas en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 395 de dicho Código. Pero ¿cómo se llevaría a cabo la promoción de los documentos electrónicos?. Tomando en cuenta que un mensaje, correo electrónico o de cualquier documento electrónico es el que circula en la Red y que sólo puede ser leído a través del computador; deberá el interesado para que prospere la prueba del mismo, consignar en el expediente el documento electrónico archivado en un formato que permita su consulta por el juez (disquete) o su impresión.

El artículo 7 del Decreto Ley en estudio reza:

"Artículo 7: Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su formato original, este requisito se entenderá cumplido con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje esté disponible. A tales efectos se entenderá que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación".

El artículo 8° de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, determina:

"Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta.

Cuando requiera que ciertos actos o negocios jurídicos consten por escrito y su soporte deba permanecer accesible, conservado o archivado por un periodo de tiempo determinado o en forma permanente, estos requisitos quedarán satisfechos mediante la conservación de los mensajes de datos, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente.

Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida.

Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del mensaje de datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido.

Toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para dar cumplimiento a los requisitos señalados en este artículo".

La parte demandante debe entonces acompañar al libelo de demanda, el documento electrónico ya sea a través de la impresión del mismo o la copia en un disquete, lo cual deberá indicar el lugar donde éste se encuentra (la dirección electrónica), así como la fecha y la hora en la que fue enviado o recibido. Además se debe hacer referencia al hecho de que la información contenida en el documento electrónico se ha conservado inalterable en el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable, el cual reproduce con exactitud la información contenida en el mensaje de datos y que está disponible para su ulterior consulta, con la finalidad de buscar la integridad del mensaje (Artículo 7° de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas), en busca de que el promovente logre acreditar credibilidad de ese medio de prueba.

La abogada Mónica Viloria considera que las

"cualidades especiales del formato que reproduce el mensaje de datos (a saber, "fehaciencia" y "durabilidad"), será necesario acreditar a su vez, la confiabilidad del sistema de almacenamiento utilizado a través de cualquier medio de prueba. Por ejemplo, se puede demostrar el grado de seguridad y el buen funcionamiento del sistema de almacenamiento utilizado para "guardar" o "archivar" el contenido de un mensaje de datos, con una experticia tecnológica o mediante pruebas preconstituidas como un justificativo de testigo (justificativo para perpetua memoria), contentivo del testimonio de personas que, por sus conocimientos tecnológicos, puedan certificar la confiabilidad de un determinado sistema de almacenamiento de información digitalizada. Claro está que, en este último caso, será necesario la ratificación en juicio de tales testimonios a los fines de que la prueba testifical pueda producir todos sus efectos jurídicos".

Es necesario mencionar que la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas dictamina en el artículo 9°:

"Las partes podrán acordar un procedimiento para establecer cuándo el mensaje de datos proviene efectivamente del emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se entenderá que un mensaje de datos proviene del emisor, cuando éste ha sido enviado por: el propio emisor. Persona autorizada para actuar en nombre del emisor respecto de ese mensaje. Por un sistema de información programado por el emisor, o bajo su autorización, para que opere automáticamente".

En otras palabras, se reconoce a las partes, la posibilidad de acordar un procedimiento que les permita establecer cuándo el Mensaje de Datos proviene efectivamente del emisor. Y si no hay acuerdo, entonces se entenderá que el emisor del mensaje electrónico es: 1) El propio emisor, 2) Persona autorizada para actuar en nombre del Emisor respecto de ese mensaje y 3) Por un sistema de información programado por el Emisor o bajo su autorización, para que opere automáticamente.

Ahora bien, también para probar la autoría del documento electrónico se deben exaltar a las firmas digitales, las cuales no son el único sistema o método para acreditar la autoría de un mensaje de datos; pero si es uno de los más seguros, además a través de ellas se garantiza tanto el intercambio de voluntades para concretar y realizar el contrato, en los mismos términos que una firma tradicional. No obstante, aunque el documento electrónico no esté firmado digitalmente, no deja de ser un documento privado cuya autoría no pueda ser imputada a una determinada persona.

El artículo 16 del Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece que "La Firma electrónica que permita vincular al signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa…", de esta manera si para determinados actos o negocios jurídicos la ley exige la firma autógrafa en el documento, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos o documento electrónico al tener asociado una firma electrónica.

Para que la firma digital tenga la misma validez y eficacia probatoria de la firma manuscrita, debe estar elaborada bajo mecanismos de seguridad que permitan a las partes contratantes garantizar que los datos utilizados para la realización del documento electrónico sean confiables; así como ofrecer seguridad de que la firma no pueda ser falsificada con la tecnología existente para la fecha de la suscripción.

En este Decreto Ley se prevé la figura de los Proveedores de Servicios de Certificación y todo lo relativo a los certificados electrónicos para otorgar mayor seguridad en el comercio y comunicaciones electrónicas.

Los proveedores de Servicios de Certificación son aquellas personas autorizadas y acreditadas por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (Art. 21 Decreto Ley). Los proveedores de Servicios de Certificación tienen la función de proporcionar Certificados Electrónicos y demás actividades previstas en ese Decreto Ley (Art. 1 eiusdem).

Además, los Proveedores de Servicios de Certificación tienen la función de garantizar a los usuarios, la autoría de un mensaje de datos, a través de la certificación de la firma electrónica y la certificación de la integridad del mensaje, función esta que realizarán siguiendo el procedimiento legalmente previsto (Art. 31 Decreto Ley).

Las funciones de los proveedores de certificados electrónicos no sustituyen las funciones de los notarios o registradores, cuando para determinados actos jurídicos se requiera la intervención de éstos. En otras palabras, cuando se trate de negocios o actos jurídicos que para su validez frente a terceros, la propia ley exija las formalidades de registro, dicho requisito en ningún modo se entenderá cumplido con la emisión de un certificado electrónico. (Art. 38 Decreto Ley).

Los documentos, actos y sentencias que la ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros que, por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. Cuando la ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales (Art. 1924 del Código Civil). En este orden de ideas, los documentos privados no pueden registrarse, si la firma de los contratantes, o la de aquél contra quien obran, no han sido autenticadas o comprobadas judicialmente (Art. 1923 eiusdem).

El artículo 6 del Decreto Ley determina que "cuando para determinados actos la ley exija el cumplimiento de formalidades y solemnidades, éstas podrá realizarse utilizando para ella los mecanismos establecidos en este Decreto-Ley". Sin embargo, en el mismo Decreto Ley se deja claro que las funciones de los proveedores de certificados electrónicos no sustituyen las funciones de los notarios o registradores, cuando para determinados actos jurídicos se requiera la intervención de éstos. Al respecto la autora Mónica Viloria considera una contradicción que se niegue que los certificados electrónicos puedan conferir autenticidad a los mensajes de datos que hayan sido objeto de certificación.

"…si atendemos al propio texto de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, parece absurdo conferir los efectos de la "autenticidad" a los certificados electrónicos, ya que los documentos autenticados –a diferencia de los documento públicos- pueden ser emitidos por funcionario a los cuales la ley no les otorga la facultad de transmitir "fe pública", pero si de imprimir al documento de "autenticidad", es decir, de una presunción de "certeza" en cuanto a la autoría del documento y en cuanto a la "veracidad" de las declaraciones en el contenidas, salvo prueba en contrario. Así pues, la presunción de "plena fe" que otorga la "autenticidad" cede por cualquier prueba en contrario(26) ; de allí que consideramos que la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, debió tomar en cuenta la distinción entre estos dos efectos jurídicos (a saber "autenticidad" y "fe pública") y establecer que el certificado electrónico sí confiere "autenticidad" a los documentos y firmas electrónicas; de otra forma, cómo es posible que señale que dichos certificados garantizan la autoría y la integridad de un mensaje y por otro, le reste cualquier valor a esa certificación".

Este criterio de la abogada Mónica Viloria no es compartido por el autor de esta obra, porque cuando la ley exige que sea necesariamente el que tenga el carácter de autenticado deben seguirse las formalidades establecidas en la legislación venezolana.

En este orden de ideas, el artículo 1357 del Código Civil venezolano dictamina que el "Instrumento público o autenticado es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado". Es decir, que el legislador exige que para considerar un documento como público y otro como auténtico, deben seguirse las solemnidades legales ante los funcionarios competentes.

Es importante aclarar que se llaman documentos públicos a aquellos emanados de funcionarios en el desempeño de sus funciones, mientras que son documentos privados, en los que no interviene, por lo menos en el ejercicio de sus funciones, ningún funcionario sino sólo personas privadas. Es por esto que "el instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1º. De los hechos jurídicos que el funcionario público declare haber efectuado, si tenía facultad para ejecutarlos; 2º, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar" (Art. 1.359 del Código Civil).

La diferencia que existe entre los documentos públicos y los documentos privados, se puede concluir de la definición de documento privado establecido por la Antigua Corte Suprema de Justicia (Sent. 26-05-52. G. F. No. 11. 1ra. Etapa. Pág. 359 y siguientes, ratificada en sentencia de la Sala de Casación Civil del 26 de mayo de 1999, en el juicio de Armando Manzanilla Matute contra Jorge Cahíz Puigdollers y otro, Expediente No. 97-261, Sentencia No. 297):

"…Como es de doctrina, en la expresión instrumentos o documentos privados se comprenden todos los actos o escritos, que emanan de las partes, sin intervención del registrador o de algún funcionario público competente –requerida en el documento público o auténtico- y que se refiere a hechos jurídicos a los cuales pueden servir de prueba; y la condición esencial de la existencia de todo documento privado es la firma estampada en él de la persona a quien se opone. Con esa especie de documento pueden pues, probarse todos los actos que la ley no requiera su constancia en documento público, o no revista de solemnidades especiales; documentos esos que sólo tienen validez si son reconocidos o tenidos legalmente por tales". (Cursivas de la Sala).

De manera que, la diferencia entre los documentos públicos y los privados, es que en los públicos interviene un funcionario público en ejercicio de sus funciones, mientras que en el privado intervienen partes privadas, sin un funcionario público que esté desarrollando sus funciones públicas.

Es así como, un documento privado es aquel que ha sido suscrito o firmado entre las partes privadas. Pero ¿qué sucede si a este documento privado se le quiere dar fe pública?.

El artículo 927 del Código de Procedimiento Civil estatuye que "Todo instrumento que se presente ante un Juez o Notario para ser autenticado se leerá en su presencia por el otorgante o cualquiera de los asistentes al acto y el Juez o Notario lo declarará autenticado, extendiéndose al efecto, al pie del mismo instrumento, la nota correspondiente, la cual firmarán el Juez o el Notario, el otorgante u otro que lo haga a su ruego si no supiere o no pudiere firmar, dos testigos mayores de edad y el Secretario del Tribunal…".

La autenticación de documentos consiste en autorizar o legalizar un acto o documento, revistiéndolo de ciertas formalidades y solemnidades, para su firmeza y validez. Los documentos autenticados se llevan por el notario o el juez por duplicado en un registro foliado, y bajo numeración continua. En la actualidad, como consecuencia del Reglamento de Notarías Públicas, los documentos no se autentican en los Tribunales, a excepción de las localidades donde todavía no se han creado Notarías.

Pero, ¿puede entonces autenticarse un documento privado en la legislación venezolana?

La respuesta es negativa, porque para poder autenticar un documento es necesario que se realicen las formalidades establecidas en la ley (Art. 927 del Código de Procedimiento Civil, incluido en la reforma de 1987), es por esto que las partes para autenticar un documento, deben firmarlo ante el notario público y dos testigos mayores de edad. Es evidente que en este artículo se le dan funciones notariales al juez, sin embargo, el Reglamento de Notarias Públicas, le quitó las funciones notariales a los jueces, a no ser de que en dicha circunscripción judicial no existan notarios y en este caso el juez podría tener dichas funciones notariales. Pero, entonces, si se lleva un documento ya firmado (documento privado), ese documento no se puede autenticar, porque ya está firmado, sino que lo que se puede es reconocer, porque como se dijo anteriormente, para autenticar ese documento es necesario que las partes lo lleven a la notaria sin firmar, para poder firmarlo ante el notario y dos testigos, siguiendo las solemnidades del artículo 927 eiusdem, como se explicó anteriormente.

Se debe diferenciar al documento autenticado del documento reconocido. Porque en realidad se puede hablar de documento privado reconocido, cuando el documento tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones (Artículo 1363 del Código Civil). El documento privado se puede desconocer, pero si éste se ha reconocido, se debe entonces tachar de falso (Art. 1381 eiusdem).

El reconocimiento de documentos privados consiste en la declaración o confesión que hace el emplazado de una obligación a favor de otro o de algún instrumento privado que otorgó y tiene por objeto hacer que los instrumentos tengan plena validez en el juicio a promoverse, o en el promovido, si es que se pide dentro de un juicio. El reconocimiento de un documento privado, trae como consecuencia para las partes y sus sucesores las mismas consecuencias y eficacia que la de un documento público, a no ser que la misma ley lo excepcione, como por ejemplo el caso del otorgamiento de poder para actuar en juicio, artículo 151 del Código de Procedimiento Civil: "El poder para los actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad".

Al referirse a los documentos privados, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 26 de mayo de 1999, estableció lo siguiente:

"…el acto por el cual el otorgante o sus herederos o causahabientes hacen auténtica la firma que lo autoriza, o su escritura, si no estuviere firmado. Los instrumentos privados, como obra que son de los particulares que los otorgan, no tienen valor probatorio mientras su firma o su escritura no estén justificadas, pues de verdad de ellas depende toda su eficacia. De dos maneras se verifica esa autenticación: voluntaria y judicialmente. La primera se efectúa compareciendo el otorgante o los otorgantes del instrumento ante cualquier Juez o Tribunal de la jurisdicción ordinaria civil, a fin de que éste haga constar, en acta levantada al efecto, y suscrita por el juez, el Secretario y los interesados concurrentes, la declaración que éstos hacen de que la firma que autoriza el título acompañado es de su puño y letra, o de que el documento es auténtico, si el otorgante no hubiere podido suscribirlo.(Arminio Borjas. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo III. Pág. 320)."

Son varios los puntos a analizar en este comentario jurisprudencial. Primero se define el documento privado reconocido, donde la Antigua Corte Suprema recoge la definición de Arminio Borjas. No obstante, se recoge también las dos maneras de verificar la autenticación, entendiéndose en este caso autenticación como acto de verificación de firmas. Y al explicar estas formas de verificación se menciona que las partes voluntariamente podrían acudir ante el juez para el reconocimiento. Este criterio de Arminio Borjas, corresponde al código de Procedimiento Civil, de 1916, antes de la reforma de 1987 y antes de que el Reglamento de Notarías Públicas, le quitara las funciones notariales a los jueces.

Diferente es que se haga el reconocimiento vía judicial, en un juicio o para un juicio vía ejecutiva, siguiendo lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela.

El documento privado adquiere el carácter de reconocido, cuando las mismas partes reconocen sus firmas ante el notario, mientras que, si las partes firman el documento ante el notario para su autenticación según lo pautado en el artículo 927 eiusdem, entonces el documento no llegó a ser privado, sino que se hace público instantáneamente, con sólo efectos entre las partes, porque fue suscrito directamente ante el notario, y si se registra legalmente en la oficina de registro público correspondiente, es en ese momento, que adquiere el carácter público con efectos erga omnes, pero desde la fecha en que ha sido registrado. Es decir que, se podría afirmar que en Venezuela no existen los documentos privados autenticados, sino, los documentos privados reconocidos, los documentos públicos autenticados y los documentos públicos registrados.

En el caso del comercio electrónico, el manejo que hay es de documentos electrónicos privados, y como documentos privados que son, nunca por sí son auténticos ni reconocidos legalmente, de manera que para que tengan fe pública entre las partes contratantes, siempre es necesario que se reconozcan ante el notario o juez competente; pero cuando se trata de propiedad inmobiliaria o la naturaleza del hecho que determina el acto jurídico así lo amerite, la fe pública sólo se adquiere frente a los terceros cuando el documento haya sido protocolizado en el registro público competente, como expresamente lo señala el artículo 1924 del Código Civil.

En definitiva, los certificados electrónicos otorgados por proveedores de servicios de certificación, ya sean proveedores de carácter público o privado (Art. 31 del Decreto Ley), lo que logran es una garantía de presunción de la autoría de la firma electrónica, así como de la integridad del mensaje de datos, pero esto no se debe interpretar como la autenticidad o fe pública que conforme a la ley otorguen los notarios o jueces competentes a los actos, documentos y certificaciones que con tal carácter suscriban. Es decir, que los certificados electrónicos según lo ordena el artículo 38 del Decreto Ley en estudio, no tienen efectos de reconocimiento legal ni de autenticidad, porque para reconocer legalmente o autenticar un documento, es necesario seguir el procedimiento formal establecido en la legislación civil venezolana, ya mencionada anteriormente, y serán los notarios y los jueces en cuyas circunscripciones no exista un notario, quienes podrán realizar estas funciones de reconocimiento y autenticación.

Otra conclusión importante es que como lo manifiesta el legislador civil venezolano en el artículo 1357 del Código Civil se refiere a instrumento público o autenticado como si se tratare de sinónimo. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha relatado que "no es cierta tal sinonimia, sino que entre uno y otro existe más bien una relación género a especie, toda vez que un instrumento público, por el sólo hecho de serlo debe reputarse auténtico mas la inversa no es cierto por cuanto un documento auténtico puede no ser público".

Luego, la Sala de Casación Civil del Máximo tribunal de la República en sentencia del mes de abril de 2000, explica el anterior criterio, recogiendo la opinión de Jesús Cabrera Romero, quien dice:

"Es la actividad del Registrador, cuando ab initio se otorga ante él un documento, la que más se compagina con las previsiones y efectos que los artículos 1357, 1358, 1359 y 1360 C.C. determinan para los instrumentos públicos. Por ello, Brewer y Borjas, consideran que sólo es documento público negocial aquel que se otorga ab initio ante el Registrador, ya que en él se dan aproximadamente las fases señaladas y se cumplen los requisitos de estructura del documento público Notarial. No consideran instrumentos públicos a los documentos reconocidos o autenticados que se llevan a registrar, ya que en la formación de los mismos (contenido y percepción de la voluntad negocial bajo ciertos ritos), para nada ha intervenido un funcionario público, salvo en su transcripción en los Libros de Autenticaciones; y al no existir tal intervención, el documento sigue siendo privado aunque se registre, ya que el acto de registro en nada influye en el perfeccionamiento del negocio ni en la calidad del documento que lo recogió…".

El autor de esta obra no comparte los criterios expuestos anteriormente, porque como se explicó, en el acto de autenticación interviene ab initio el notario, de manera que las partes firman el documento ante el notario, y por tanto, ese documento se hace instantáneamente público, con efecto entre las partes. Con respecto al reconocimiento, en ese caso lo que se reconoce es el documento privado, de manera que si se puede hablar de documento privado reconocido. Pero entonces es correcta la sinonimia que hace el legislador de documento público y autenticado. De modo que lo que existe en la legislación venezolana es el documento privado reconocido, el documento público autenticado (con efecto entre las partes) y el documento publico registrado (con efectos erga omnes).

Si aplicamos estas conclusiones al documento electrónico y firma digital, podemos afirmar que en materia de comercio electrónico y firma digital, lo que se suscriben son documentos privados, que pueden ser reconocidos, y en la actualidad en Venezuela no pueden existir los documentos electrónicos autenticados, porque para tener tal carácter es necesario que se suscriba el documento ante el notario, y en este caso el documento se suscribe entre las partes vía internet. Para lograr un documento electrónico autenticado, será necesaria la creación de nuevas leyes y proyectos, porque a simple vista una forma idónea de poder autenticar un documento electrónico sería a través de la creación en Venezuela de la figura del Cybernotario.

3. PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba testimonial puede servir para demostrar el envío o recepción del mensaje o registro electrónico. Por ejemplo, si el promoverte promueve el testimonio del empleado o secretaria del autor del documento o mensaje, que haya sido el encargado de su envío.

Es importante resaltar que la prueba testimonial podría no tener ningún valor probatorio, porque la secretaria o el empleado que envió o recibió el documento electrónico desconozcan el contenido del mismo.

4. LOS CORREOS ELECTRÓNICOS PERSONALES

Si aplicamos por analogía a los correos electrónicos personales, las normas relativas a las cartas misivas como pruebas o principio de prueba por escrito, los mensajes de datos sólo podrían aprovecharse en juicio entre el remitente y receptor del correo electrónico, o por personas extrañas cuando hayan dado su consentimiento.

Al respecto, el Código Civil venezolano reza:

"Artículo 1.371: Pueden hacerse valer en juicio como prueba o principio de prueba por escrito, las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra, siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier otro hecho jurídico relacionado con los puntos que se controviertan.

El autor de la carta puede exigir la presentación de esta a la persona a quien fue destinada o esta producirla en juicio para los efectos mencionados".

"Artículo 1.372: No puede una de las partes requerir la presentación de una carta dirigida a un tercero por alguno de los interesados en el juicio, o por personas extrañas, si el tercero y el autor de la carta no prestan su consentimiento para ello. El tercero tampoco puede valerse de la carta como prueba, contra la voluntad del autor de ella.

Las cartas misivas, dirigidas y recibidas entre terceros, no pueden en ningún caso, emplearse como medios de prueba en juicio por personas para los cuales los terceros no eran causantes o mandatarios.

Los herederos y causahabientes de las personas que dirigieron o recibieron las cartas misivas antedichas, pueden emplearlas como medios de prueba en los mismos casos en que aquéllas podrían hacer uso de ellas".

Ahora bien, en el caso de que se trate acerca de correos electrónicos de carácter confidencial, es decir, que no se trata de los asuntos expresados en el artículo 1371 ya mencionado, no podrán publicarse ni presentarse en juicio sin el consentimiento del autor y de la persona a quien fue dirigido (Artículo 1.371, ejusdem).

El artículo 1374 eiusdem establece la fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, dictaminando que se aplicarían las reglas establecidas en la ley para los instrumentos privados; "pero carecerán de valor las que no estén firmadas por la persona a quien se atribuyan, salvo que hayan sido escritas de su puño y letra, y remitidas a su destino".

Como se ha hecho referencia al requisito de la firma, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas dispone que "Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación a un Mensaje de Datos al tener asociado una firma electrónica. Por lo que un correo electrónico que esté firmado digitalmente tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado. Sin embargo, si para el envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, no imposibilita su aprovechamiento en juicio, porque se podría demostrar que el mensaje fue enviado o recibido por quien se atribuye su autoría o recepción, probando que la dirección electrónica que aparece en el mensaje de datos pertenece a la contraparte en juicio. Claro está que la prueba contundente sería la firmada digitalmente, sin embargo de manera incidiaria podría utilizarse un correo electrónico para probar el remitente y destinatario, pero no la certeza del contenido del mismo.

5. LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Siguiendo las reglas que rigen la promoción y evacuación de los medios de prueba libres, es posible aplicar por analogía la prueba de exhibición de documentos a los mensajes o documentos electrónicos.

Si el original, copia electrónica (disquete) y/o impresa, del documento electrónico que ha sido promovido en juicio no se encuentra disponible por cualquier causa, como que se haya destruido, desechado, o porque el formato en que se generó o recibió no existe actualmente en la Red, pero si existe copia original o que reproduzca con exactitud la información del documento electrónico en poder del adversario o de un tercero, la parte interesada podrá solicitar su exhibición, de acuerdo a lo pautado en los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil.

"Artículo 436.- La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.

A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la información de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

El tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro del plazo que le señalará bajo apercibimiento.

Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento resultare contradictoria, el juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen".

"Artículo 437.- El tercero en cuyo poder se encuentren documentos relativos al juicio, está igualmente obligado a exhibirlos, salvo que invoque justa causa a juicio del juez".

6. LA PRUEBA DE INFORMES

El Código de Procedimiento Civil en su artículo 433, dispone que "Cuando se trate de hechos que consten en archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos".

Por medio de la prueba de informes las entidades públicas o privadas declaran sobre determinados hechos de los cuales tienen conocimiento, ya sean parte o no en el juicio.

Es decir que la parte que pretenda valerse en juicio del contenido de un documento electrónico, que cuente sólo con la impresión del mismo, puede solicitar al juez que ordene a una entidad determinada la declaración escrita del conocimiento que ésta tenga acerca de los hechos o datos contenidos en los archivos electrónicos de la institución.

7. LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL

La prueba de inspección judicial, regulada en los artículos 472 al 476 del Código de Procedimiento Civil, logra que el juez perciba de modo inmediato y a través de sus sentidos, las cosas, personas o sitios litigiosos; teniendo así, contacto directo con los hechos. En otras palabras, ésta sólo es eficaz cuanto permita al juez apreciar directamente el hecho que se trata de averiguar.

La inspección Judicial en sí serviría para dejar constancia de alguna imagen, sonido de un documento electrónico determinado e inclusive del texto del mismo, siempre y cuando el juez los perciba directa e inmediatamente.

8. CONTROL Y CONTRADICCIÓN DE LA PROMOCIÓN DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

De acuerdo al ordenamiento jurídico procesal venezolano, los medios de prueba libres se promueven aplicando por analogía, las disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes contenidos en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, la parte que pretende valerse del medio libre similar a uno legal, como es el caso del documento electrónico, debe seguir las reglas de promoción y el juez y la contraparte deben controlar la legalidad de las pruebas, pudiendo la contraparte oponerse a la admisión de la prueba promovida por ilegalidad o impertinencia.

Mónica Viloria explica que "siguiendo la opinión de CABRERA la oposición atiende a dos conceptos jurídicos: el de la impertinencia y el de la ilegalidad. Por pertinencia se entiende la congruencia que debe existir entre el objeto fáctico de la prueba promovida y los hechos alegados y controvertidos. Por argumento a contrario, existe impertinencia cuando el medio promovido para probar el hecho litigioso, no se identifica con éste ni siquiera indirectamente. Para el derecho procesal venezolano, no es causa de impertinencia, la relación indirecta entre el hecho objeto de la prueba y los hechos controvertidos, al menos para el momento de la admisión de la prueba y, por ello, nuestro Código de Procedimiento Civil siempre ha ordenado que el juez rechace la prueba manifiestamente impertinente, dando entrada así a los medios que incorporarán a la causa posibles hechos indiciarios".

Para controlar la pertinencia, cuando el promoverte alega los hechos que trata de probar, la contraparte debe comparar lo que se pretende probar con los hechos alegados. Con respecto a la ilegalidad, ésta consiste en que por ejemplo, no son válidas las pruebas obtenidas en violación al debido proceso (Artículo 49 de la Constitución Nacional); de manera que se trata de evitar que el medio de prueba sea obtenido en violación de garantías procesales o constitucionales. En estos casos, la ilegalidad o la inconstitucionalidad no es respecto del medio de prueba, sino de las formas utilizadas para la obtención de la fuente. Al respecto el Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas establece en su "Artículo 5. Los Mensajes de Datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos a la privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal".

8.1. LA IMPUGNACIÓN Y EL DESCONOCIMIENTO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL ELECTRÓNICA

La impugnación del medio, que busca enervar la veracidad de un medio de prueba, puede asumir dos formas: a) una activa (impugnación en sentido estricto: la tacha documental y la de testigos), la cual se realiza con alegatos de hechos y con la carga de prueba sobre el impugnante; y b) otra pasiva (desconocimiento) donde también se alega un hecho, pero la carga de la prueba la tiene la contraparte del impugnante.

Cuando la parte pretenda valerse de un documento electrónico, es posible que la contraparte impugne la eficacia y validez probatoria de dicho medio de prueba desconociendo la firma y contenido del documento. También puede surgir la tacha de falsedad de un documento electrónico cuando se dan las circunstancias indicadas en el artículo 1381 del Código Civil; es decir: 1) Cuando haya habido falsificación de firmas, 2) Cuando la escritura misma se hubiere extendido maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya, y 3) Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante.

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, "La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se haya producido, cuando fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte al respecto, dará por reconocido el instrumento".

Es por eso que cuando se niega formalmente el reconocimiento de la validez jurídica del documento electrónico, toca a la parte promovente demostrar su autoría (Artículo 445, ejusdem).

Tratándose de documentos electrónicos, no es posible acudir al cotejo ni a ningún procedimiento similar a éste, de forma que de ser rechazada la autoría del mismo, es necesario que se lleve a efecto la prueba de experticia, a través de la cual expertos en informática puedan analizar la autoría de mensaje electrónico.

CITAS

VILORIA, Mónica. Los Mensajes de Datos y la Prueba de los Negocios, Actos y Hechos con Relevancia Jurídica soportados en Formatos Electrónicos.

VILORIA, Mónica. Los Mensajes de Datos y la Prueba de los Negocios, Actos y Hechos con Relevancia Jurídica soportados en Formatos Electrónicos. http://derecho.org

PIERRE, Oscar. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de la Sala de Casación Civil del 26 de mayo de 1999, en el juicio de Armando Manzanilla Matute contra Jorge Cahíz Puigdollers y otro, Expediente No. 97-261, Sentencia No. 297. Pierre Tapia. Tomo 5. 1999. Pág. 526 y 527.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Gaceta Forense. Sala Electoral y Sala de Casación Civil. Cuarta Etapa. Abril 2000. No. 4. Vol. IV. Pag. 452.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Gaceta Forense. Sala Electoral y Sala de Casación Civil. Cuarta Etapa. Abril 2000. No. 4. Vol. IV. Pag. 453.

Por el Doctor en Derecho

Héctor Ramón Peñaranda Quintero

(Abogado – Magíster en Gerencia Tributaria – Doctor en Derecho – Presidente de la Organización Mundial de Derecho e Informática –

Autor del Libro IUSCIBERNÉTICA: Interrelación entre el Derecho y la Informática, Juez del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia)

Maracaibo – Venezuela