La tipificación del delito de traición a la patria en la nueva constitución de Bolivia (página 2)

(…) El enemigo político no tiene porque ser moralmente malo; no tiene porqué ser estéticamente feo, no tiene porque actuar como un competidor económico y hasta podría quizás parecer ventajoso hacer negocios con él. Es simplemente el otro, el extraño, y le vasta a su esencia el constituir algo distinto y diferente en un sentido existencial especialmente intenso de modo tal que, en un caso extremo, los conflictos con él se tornan posibles, siendo que estos conflictos no pueden ser resueltos por una normativa general establecida de antemano, ni por el arbitraje de un tercero "no involucrado" y por lo tanto imparcial.

(…) Al caso extremo del conflicto solamente pueden resolverlo entre si los propios participantes; esto es: cada uno de ellos sólo por si mismo puede decidir si la forma de diferente del extraño representa, en el caso concreto del conflicto existente, la negación de la forma existencial propia y debe, por ello, ser rechazada o combatida a fin de preservar la propia, existencia, especie de vida. (…) El enemigo no es, pues, el competidor o el opositor en general. Tampoco es enemigo un adversario privado al cual se odia por motivos emocionales de antipatía. "Enemigo" es sólo un conjunto de personas que, por lo menos de un modo eventual – esto es: de acuerdo con las posibilidades reales – puede combatir a un conjunto idéntico que se le opone. Enemigo es solamente el enemigo público, porque lo que se relaciona con un conjunto semejante de personas – y en especial con todo un pueblo – se vuelve público por la misma relación. (…).

Cuando dentro de un Estado las contraposiciones partidarias se han vuelto las contraposiciones políticas por excelencia, hemos arribado al punto extremo de la secuencia posible en materia de "política interna"; esto es: los agrupamientos del tipo amigo-enemigo relativos a la política interna, y no a la política exterior, son los que se vuelven relevantes para el enfrentamiento…(…). (Dado) que el político está mejor adiestrado para el combate que el soldado, puesto que el político combate durante toda su vida mientras que el soldado sólo lo hace eventualmente. (…) En situaciones críticas, el Estado como unidad política en sí, puede (…) determinar al "enemigo interno". Es por ello que en todos los Estados, bajo alguna forma, existe lo que el derecho público de la repúblicas griegas conoció como declaración de polemios y el derecho público romano como declaración de hostis; es decir: formas de repudio, ostracismo, exclusión, colocación hors-la-loi – en síntesis, alguna forma de declarar un enemigo interno, ya sea con medidas más severas o más benignas; vigentes ipso facto o establecidas de modo jurídico mediante leyes especiales; ya sea manifiestas o encubiertas en descripciones genéricas.[5]

Los fundamentos expresados, intentan explicar políticamente esta diferenciación, que en la realidad boliviana hoy se ve latente. Lo que significa en el campo jurídico, la utilización de un orden jurídico especial para aquellas personas distintas, para los que no son amigos, para los disidentes u opositores políticos, en palabras de Schmit: para el enemigo político.

La teorización jurídico-penal sobre este particular, si bien no directamente formulada con ese cometido, ha sido denominada por el penalista alemán Gunther Jakobs como derecho penal del enemigo[6]y ha ello precisamente, responde la tipificación del delito de traición a la patria en la Constitución.

Este otro derecho, advierte que … "quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona (…) se exige la separación de ellos, lo que no significa otra cosa que hay que protegerse frente a los enemigos".[7] Por ello… "el legislador (en este caso el constituyente) no dialoga con sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas más allá de la idea de proporcionalidad, recortando las garantías procesales, y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico".[8]

Según Jakobs, el Derecho Penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir que, en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de-como es habitual- retrospectivo (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales[9]son relativizadas o incluso suprimidas.[10]

También este derecho se caracteriza por una determinada técnica legislativa propia,[11] que se ve hoy plasmada en el artículo 124 del texto constitucional, cuyos caracteres son:

• a) Una tutela penal que se anticipa[12]a la efectiva causación de una ofensa a un bien jurídico.

• b) Creación artificiosa de bienes jurídicos.[13]

• c) Utilización de una técnica casuística, basada en fórmulas legales elásticas e indeterminadas.[14]

• d) Penalización en función del autor y no del hecho cometido.

El objetivo de este derecho, es que no sólo identifica a un determinado "hecho" por ejemplo: atentar contra la unidad nacional, sino también o sobre todo a un especifico tipo de autor, es decir, qué persona o grupos de personas profesan una actitud opuesta a ello, estas personas son definidas no como igual, sino como diferentes, como: enemigos. O sea, que la existencia de la norma penal, persigue la construcción de una determinada imagen de la identidad social mediante la definición de autores como "enemigos", como no partícipes de esa identidad. Y parece claro que para ello también son necesarios introducir en la Constitución – a efectos de no poder expulsarlo del orden jurídico con posterioridad-, tipificaciones de delitos de forma genérica, que desemboquen en la valoración subjetiva y con una escala punitiva desproporcional al bien jurídico tutelado.

Por lo tanto, bajo ese cometido y con este tipo de derecho o más bien instrumento… "el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos".[15]

Esta amenaza se cumple únicamente con un derecho paralelo, o en el peor de los casos con medidas de ipso facto, para ello se crea un sistema penal para combatir al enemigo, considerándolo casi un animal peligroso[16]que debe ser eliminado o contenido para que no cause daños a la identidad social única que impone (o trata de imponer ) el poder del Estado; esta idea se ha dado por izquierda y por derecha, fundamentalmente en los Estados Totalitarios, puesto que según Agamben, "una de las características de los regímenes nazi y fascista fue la separación del hombre como simple "vida nuda", pura cosa viva sin derecho, y el hombre como ciudadano, como ser político y titular de derechos".[17]

En efecto,… "los peligrosos o enemigos fueron parásitos para los soviéticos, subhumanos para los nazistas y enemigos del Estado para los fascistas, todos sometidos a un sistema penal paralelo compuesto por tribunales especiales inquisitoriales – policiales"[18]

Hoy en Bolivia, se está identificando a un enemigo al que hay que intimidar o destruir, este enemigo es político, puesto que no da la seguridad cognitiva de que se va a comportar conforme a lo que obliga el poder político, además, porque esa identidad social del otro discrepa en lo absoluto con la identidad social que quiere imponer el circunstancial ostentador del poder, para tal cometido en la práctica se han valido de la técnica völkisch (o populachera) que consiste en alimentar y reforzar los peores prejuicios para estimular públicamente la identificación del enemigo de turno.

Referido cometido, fue avizorado con bastante antelación por el Prof. Blas Aramayo, quien de forma diáfana advertía:

… "Las intenciones totalizadoras a la vez que andinocéntricas, van mucho más allá. Pretenden los ideólogos izquierdistas-indigenistas, además de la homogeneización política acabando con la oposición y los opositores, homogeneizar socialmente la República, en toda la extensión del territorio, indigenizarlas con etnias del altiplano, con la raza aymara, según ellos únicos titulares de la tierra boliviana".[19]

El autor precitado, hablaba de que la consecución de quienes hoy ostentan el poder político estaba orientada hacia la obtención del "poder absoluto", en la que lo político está por encima de lo jurídico, por lo tanto, esto tendería a que se consolide una hegemonía del poder. Por ello, el Prof. Aramayo, reflexionaba diciendo:

… "La pretendida hegemonía no se puede lograr, sin embargo, con la sola victoria electoral que da acceso al órgano ejecutivo en su totalidad y parcialmente al órgano legislativo, lo que llevó al Vicepresidente a decir: "Ya tenemos el poder político, falta apoderarnos de los demás poderes, (incluyendo los poder económico y social). Ante la imposibilidad de lograr su propósito totalizador, los ideólogos del MAS han optado por "la revolución dentro de la revolución", es decir, apelar al "caballo de Troya" atacar a su enemiga "burguesía" con armas burguesas: el ordenamiento jurídico. (…) Los mandatarios de turno están destruyendo el Estado de Derecho con el mismo Derecho. El Presidente actúa sediciosamente contra el ordenamiento jurídico, pero se vale de él en tanto y en cuanto le sea útil a sus propósitos arbitrarios…".[20]

Coincidiendo con está posición, el Prof. Fernando Villamor Lucía, expresa:

…La explicación para que se haya procedido de esta manera es sencilla: motivaciones políticas para perseguir a los enemigos políticos y a través de juicios penales conseguir acallar la voz de la oposición…[21]

En esa línea, al parecer, uno de los más fuertes instrumentos jurídicos del que se ha valido el constituyente para la intimidación y/o eliminación del enemigo político lo constituye la tipificación del delito de traición a la patria. Puesto que el carácter indeterminado sobre el cual se configura este delito, sumado a ello la valoración subjetiva que conlleva, le imprimen directa o indirectamente a la referida disposición un amplio gado de discrecionalidad.

Por lo tanto, los procedimientos para desarrollar su particular fin de los que hoy ostentan el poder político eran (o son) los siguientes:

… Bajo la lógica de la subversión simbólica del Estado, se identifica el campo político del sistema de dominación k´hara como aquel que articula a la anterior élite política tradicional, el sistema de partidos, la Corte Nacional Electoral y los medios de comunicación.

La estrategia utilizada para invertir las relaciones de dominación en este campo se desarrollan a través del desmontaje de la democracia, la "criminalización de la oposición", la "judicialización de la política" y la generación de una estructura alternativa para la emisión de información y construcción de sentidos colectivos.

La principal tarea para invertir las relaciones de dominación en el campo político pasa por negar los códigos y valores de la democracia occidental. (…) Se llega de este modo a concebir un concepto de democracia instrumental, sometida al arbitrio del poder, el cual definirá el límite de lo legal y lo legítimo de acuerdo a la "interpretación" del sentimiento del pueblo. No hay reglas, ni valores para esta nueva democracia subordinada al poder, solo instrumentalidad y manipulación, será solo un medio para justificar el poder.

El desmontaje pasa entonces por identificar a los enemigos del proyecto indígena emancipador y descolonizador: los líderes de la oposición política. Para ello, apela a ataques directos a autoridades y ex-autoridades, en unos casos con el objetivo de afectar su credibilidad y presionar una renuncia y en los otros asociándolo a la cultura "patrimonial" y la corrupción del pasado. (…)

La judicialización de la política, asimismo, se vuelca contra los expresidentes de la República y líderes de partido a los que se busca "esqueletos en los armarios", "trapos sucios", para reabrir procesos judiciales concluidos o en su defecto abrir nuevas. Con ello no solo se busca aniquilar la oposición sino también mostrar la "dignidad" y valentía de la nueva elite política "vengadora", la cual se encargará de defenestrar la imagen de cualquier posible alternativa de oposición política. (…) Se busca crear un concepto unipolar del poder, disuadiendo a todo germen inerte de disidencia, disenso y resistencia a no enfrentar la fuerza política indígena (chicotazos, golpes y juicios) y en último caso, movilización de los movimientos sociales, fuerza policial y militar.[22]

Al parecer en Bolivia se pretende utilizar al derecho penal para el logro de sus fines emancipatorios. Hoy se propugna el recurso del derecho penal como un mecanismo de transformación de la sociedad y de intervención contra quienes supuestamente obstaculizan el progreso de la misma hacia formas más avanzadas de democracia. Por ello, "el recurso al derecho penal, en ocasiones, puede constituir un expediente fácil al que los poderes públicos recurren para hacer frente a problemas sociales de hondo calado que no pueden o no quieren resolverse de otro modo".[23]

En síntesis, la tipificación del delito de traición a la patria en el texto constitucional, bajo los caracteres que se encuentra confeccionado, abre la posibilidad para que a los ciudadanos bolivianos sufran un tratamiento penal selectivo, diferenciado, como enemigos de la sociedad, propio de un estado absoluto e incompatible con el Estado Constitucional de Derecho, porque referida disposición constitucional de orden punitivo, niega la condición de ser humano y aquí este es tratado como enemigo peligroso, pero no por la peligrosidad delictiva, sino por la peligrosidad política. Sumado a ello, en las circunstancias actuales que vive el país, – con graves debilitamientos institucionales, y tentativas de consolidar un poder hegemónico por parte del partido oficialista- más los cuestionamientos a las resoluciones emitidas por los jueces, hacen que los mismos también se encuentren sometidos a la presión del discurso populachero, cínico y antidemocrático del partido en función de gobierno. Además, en esta coyuntura toda resolución o sentencia dictada por un juez corre el riesgo de ser estigmatizada, y el magistrado, según las circunstancias, puede hallarse en serias dificultades e incluso resultar destituido, procesado o condenado, como viene sucediendo.

Poco o nada importa lo que dispone la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos expresados en distintos tratados y convenciones internacionales, si los jueces no pueden aplicar sus disposiciones so pena de ser denunciados y perseguidos por la presión acérrima del poder político que aprovechan para eliminar a los magistrados molestos.

La vulnerabilidad y desprotección de los jueces ante el discurso indigenoide autoritario es muy considerable, no obstante los errores o actos corruptos que pueden cometer cualesquiera de ellos, los jueces constituyen el principal frente de resistencia ante el avance de este gobierno autoritario.

Por último, permítaseme realizar un breve apunte más, que se dio hace lustros pero que hoy se acopla a nuestra realidad, es: la teorización de Hobbes y el Estado absoluto y la de Locke respecto a los derechos naturales. Pues en la actualidad parece que quien ostenta el poder político cree o aspira con el poder absoluto y de otra parte, quien se ve arremetido abruptamente por este poder plantea el respeto a sus derechos fundamentales de índole natural. En efecto, para Locke, como critico de la monarquía absoluta, quien realiza un acto de resistencia legítimo reclamando el respeto de derechos anteriores al contrato estatal es un ciudadano que ejerce su derecho; para Hobbes, como defensor del Estado absoluto, es un enemigo al que es menester contener con fuerza ilimitada sin respetar siquiera los márgenes de la pena, porque ha dejado de ser súbdito. Quien para Locke ejerce el derecho de resistencia a la opresión es para Hobbes un enemigo peor que un criminal. Para Locke el soberano que abusa del poder pierde su condición de tal y pasa a ser una persona más; para Hobbes es el súbdito que resiste el abuso de poder del soberano quien pierde su condición y pasa a ser un enemigo.[24]

Sin embargo, antes de concluir este apartado y por lógica una de las partes sustanciales de esta tesis, es menester formularse las siguientes interrogantes[25]¿Se puede defender la democracia con medios inadmisibles en el Estado Constitucional de Derecho e incompatibles con sus valores y principios fundamentales? ¿Puede utilizar el Estado Constitucional de Derecho sin perder su nombre, los medios de represión punitiva que caracterizan a un Estado dictatorial o totalitario? ¿Es posible dentro del Estado Constitucional la coexistencia de dos modelos diferentes de derecho penal, uno respetuoso con las garantías y derechos fundamentales para quienes comulguen con el proyecto oficialista de gobierno, y otro puramente policial para enemigos políticos, que haga tabla rasa de los principios y garantías características del Estado Constitucional? Con penas draconianas, con el abuso del derecho penal empleándolo más allá de lo que permite su carácter de ultima ratio, y con recorte de los derechos fundamentales del imputado en el proceso penal, quizás de esta forma se pueda luchar más o menos contra el "enemigo político" pero lo que si es absolutamente seguro es que con ello se está abriendo una puerta por la que puede colocarse sin darnos cuenta un derecho penal autoritario, un derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado Constitucional como lo son las legislaciones excepcionales de la más brutales Estados totalitarios.

Finalmente, resulta extremadamente urgente reflexionar y a la vez repudiar la tipificación de este delito, porque los valores, principios, derechos y garantías fundamentales, propias del Estado Constitucional, sobre todo los principios y garantías de carácter penal material (principio de legalidad, taxatividad, exclusiva protección de bienes jurídicos, intervención mínima, culpabilidad, proporcionalidad) y procesal penal (derecho a la presunción de inocencia, al debido proceso, a no declarar contra si mismo, al juez natural, a la tutela judicial efectiva, etc.), son presupuestos irrenunciables de la propia esencia del Estado Constitucional. Si se admite su derogación aunque sea en casos puntuales, extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho, cuyo ordenamiento jurídico se convierte en un ordenamiento puramente instrumental y funcional al ostentador del poder, sin ninguna referencia al sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente para imponerlo.

El Derecho así entendido se convierte en un puro derecho de Estado, en el que el derecho se somete a los intereses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que controlen o monopolicen su poder. El derecho es entonces simplemente lo que en cada momento conviene al Estado, que es, al mismo tiempo, lo que perjudica y hace el mayor daño posible a sus enemigos políticos.

Autor:

Yery Rojas T.

El autor es boliviano, Licenciado en Derecho suma cum laude

[1] Los fundamentos que se dieron respecto a que este artículo estaba elaborado para intimidar a la oposición política, pueden verse en: RIVERA SANTIVAÑES, José Antonio: Hacia una Nueva Constitución. Ob. cit. p.41. ALARCON, Carlos: Democracia y Estado de Derecho en el proyecto de Nueva Constitución. En: Hacia una nueva Constitución. Ob. cit. p. 151. BARBERY ANAYA, Roberto: Ciudadanos ordinarios y ciudadanos especiales. Análisis del proyecto de Constitución Política del Estado.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl: El enemigo en el Derecho Penal. Buenos Aires, Ed. Ediar, 2006, p. 22.

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Ibíd. p. 23.

[4] PARMA, Carlos: Derecho Penal Convexo. El espejo del Derecho Penal. La Paz, Ed. Inspiración cards, 2008, p. 46.

[5] SCHMIT, Carl: El concepto de lo político. Versión disponible en: www.librosdeteoriapolitica.com .

[6] JAKOBS, Günther: Derecho Penal del Enemigo. Madrid, Ed. Civitas, 2003. Constituye un antecedente a este libro, la ponencia presentada por referido autor, en el Congreso de los penalistas alemanes celebrado en Frankfurt en mayo de 1985, titulada: Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. En: Estudios de Derecho Penal. Madrid, Ed. Civitas, 1997, pp. 293 y sgts.

[7] JAKOBS, Günther: Derecho Penal del Enemigo. Ob. cit. pp. 47 y 48.

[8] MUÑOZ CONDE, Francisco: De nuevo sobre el Derecho Penal del Enemigo. Versión disponible en: www.criminet.ugr.es . La letra en cursivas es nuestra.

[9] La relativización o limitación de los derechos y garantías procesales, a todas luces lo constituye el Decreto Supremo Nº 0138 del 20 de mayo de 2009, donde de forma inconstitucional se regulan aspectos como los expresados en el artículo 2º que señala: "Jurisdicción. Queda consolidada la ciudad de La Paz, como ámbito de jurisdicción procesal para el juzgamiento de los delitos de terrorismo, sedición o alzamientos armados, contra la seguridad y soberanía del Estado, siendo esta ciudad la sede del gobierno legalmente constituida donde se encuentran las principales instituciones del Estado Plurinacional de Bolivia". O el artículo 3 que determina: "Ámbito de aplicación. La presente norma reglamentaria, s e aplicará sobre el patrimonio, medios e instrumentos para la comisión o financiamiento que pertenecieren a los imputados, o posibles instigadores o cómplices de las conductas calificadas por el fiscal como Terrorismo, Sedición o Alzamientos Armados contra la Seguridad o soberanía del Estado, desde la media noche del momento del hecho delictivo". El artículo 4, referido a la aplicación de las medidas cautelares dispone: "I. En conocimiento del hecho por cualesquiera de las formas de inicio de la investigación penal, el fiscal dentro del plazo de las diligencias preliminares dispuesto por el artículo 300 de la ley Nº 1970, de 25 de marzo de 1999, Código de Procedimiento Penal, por la supuesta comisión del delito o ante la flagrancia prevista en el artículo 230 de la Ley antes citada, requerirá ante el juez de instrucción, la incautación del patrimonio, medios e instrumentos que pertenecieran a los imputados, y posibles instigadores y cómplices de la conducta calificada como Terorrismo, Sedición o Alzamientos Armados contra la Seguridad y Soberanía del Estado. II. Los bienes muebles e inmuebles, quedarán bajo custodia de la Dirección de Registro, Control y Administración de Bienes Incautados – DIRCABI. III. El fiscal podrá requerir la retención de fondos de los imputados y posibles instigadores y cómplices por ante el sistema bancario y de entidades financieras a través de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero. La incautación de aplicará aunque los fondos de recursos financieros no hayan sido usados efectivamente o no se haya llegado a producir los actos de Terrorismo, Sedición o Alzamientos Armados contra la Seguridad y Soberanía del Estado. IV. La incautación de los bienes inmuebles del propietario procederá cuando éste haya participado en cualquiera de sus formas en el hecho delictivo. V. Los bienes incautados incluidos recursos financieros y valores preferentemente se destinaran a programas de seguridad ciudadana y del Estado".

[10] CANCIO MELIA, Manuel: De nuevo: ¿Derecho Penal del Enemigo?. pp. 16 y 17. Versión disponible en: www.criminet.ugr.es .

[11] CAMAÑO, Diego: Ley de urgencia y Derecho Penal de la emergencia. En: www.carlosparma.com.ar .

[12] Artículo 124 numeral 2 de la Constitución boliviana: Atentar contra la unidad nacional. Esto es, que la sola puesta en peligro constituye delito de traición.

[13] En nuestro orden jurídico-constitucional, ello se da en la tipificación de elementos indeterminados de valoración subjetiva como delito de traición a la patria, puesto que existe una creación artificiosa de bienes, dado que el violar el régimen constitucional de recursos naturales o el atentar contra la unidad nacional no contiene parámetro objetivo alguno.

[14] Sobre este particular me remito a la explicación de los elementos indeterminados del delito de traición a la patria.

[15] JAKOBS, Günther: Terroristas como personas en Derecho.

[16] Entrevista efectuada a Jakobs por el periodista Sebastián Dozo Moreno, publicada en el periódico la Nación de Buenos Aires.

[17] Citado por: MUÑOZ CONDE, Francisco: De nuevo sobre el Derecho Penal del Enemigo. Ob. cit. p. 131.

[18] ZAFFARONI, Eugenio Raúl: El enemigo en el Derecho Penal. Ob. cit. p. 53.

[19] ARAMAYO GUERRERO, Blas: El Poder en Democracia. Ob. cit. p. 8.

[20] ARAMAYO GUERRERO, Blas. Ibíd.. pp. 5-8.

[21] Comunicación vía mail con el Prof. Dr. Fernando Villamor Lucía, 06 de junio de 2009, hrs. 10:28:07 am.

[22] Intentando ser lo más responsables posibles, sobre este particular, desde hace bastante tiempo en un sitio Web se sumo prestigio a nivel nacional, circula un artículo titulado "La Bolivia por Álvaro García Linera", supuestamente de autoría de la citada autoridad gubernamental; con las reservas que el caso amerita, hemos citado algunos trazos básicos de aquel trabajo. Disponible en, www.eldeber.net.

[23] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 89.

[24] ZAFFARONI, Eugenio Raúl: El enemigo en el Derecho Penal. Ob. cit. p. 125

[25] MUÑOZ CONDE, Francisco: De nuevo sobre el Derecho Penal del Enemigo. p. 135.