El Secreto Comercial en Cuba, un breve acercamiento

Nociones introductorias

Para el tratamiento normativo de los secretos es fundamental establecer un marco de protección y seguridad de la información, pero para ello primeramente resulta necesario llegar a una aproximación conceptual, en tanto para una mejor comprensión del análisis que nos ocupa es preciso dejar por sentado qué se entiende por secretos.

Un estudio de la doctrina en torno a esta materia, evidencia la necesidad de un análisis profundo de la naturaleza de la figura, debido principalmente a la variedad de denominaciones con las que se identifica la institución. Así encontramos secretos industriales, comerciales o empresariales[1]información secreta o no divulgada, incluso algunos autores los identifican con el término inglés know-how.

La referencia como secreto industrial se corresponde con la influencia de la Revolución industrial en la economía internacional. El desarrollo de las investigaciones tecnológicas y su aplicación al sector comercial y de los servicios determinó que se transformara la situación existente hasta el momento, lo importante no era ya la manufacturación a gran escala, sino estudiar el mercado a fondo e identificar el producto que se desea. En esta realidad se comienza a emplear el término secretos comerciales, asociado no solo al campo técnico sino también al comercial. La evolución actual de la actividad empresarial, la influencia de factores no solo tecnológicos y comerciales, sino también de organización, gestión, y conocimientos cada vez más especializados han determinado que la doctrina mas reciente considere el término secretos empresariales como categoría mas general que incluye los antes empleados, considero esta una categoría de mayor alcance y por tanto más adecuada el tratamiento de la institución.[2]

Los Secretos Empresariales fueron definidos como "todos aquellos conocimientos, informaciones comerciales valiosas, soluciones técnicas y experiencias del saber especializado que no han sido divulgadas, que poseen un valor económico, determinado o determinable y que tienen aplicación en el ámbito industrial, comercial y de gestión por lo que se toman medidas adecuadas para su protección"[3]. El secreto empresarial puede entenderse que nace con la concepción de una idea, en alguna forma concreta y continúa en tanto conserve su carácter de reservado, pueden consistir en soluciones técnicas, de índole comercial o ser simplemente, conocimientos y experiencias del saber especializado que un industrial o comerciante utiliza en la práctica, sin revelarlo, para la obtención de un producto o un resultado ventajoso. Lo que caracteriza la protección del secreto es que no existe un derecho exclusivo, sino una situación de hecho, donde el titular del conocimiento o información disfrutará de su explotación en la medida en que consiga que no se haga público este conocimiento.

Para que un conocimiento o información sea considerado secreto empresarial debe reunir determinados requisitos abordados por la doctrina e identificados por los ADPIC. En primer lugar han de ser secretos en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; ser comercialmente valiosa por ser secreta, mantener una determinada información o conocimiento en su ámbito privado le confiere al poseedor una ventaja con respecto a la competencia, siendo un elemento esencialmente subjetivo y que debe valorarse en función del tipo de información en cuestión; y haber sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta, según las circunstancias, tomadas por la persona que legítimamente la controla, siendo este también un elemento de marcado carácter subjetivo, en correspondencia con la voluntad del poseedor de una información en mantenerla y protegerla como secreto empresarial.

Proteger las informaciones por la vía del secreto ofrece determinadas ventajas, pues no se precisa que los conocimiento sean totalmente divulgados (exceptuando algunos elementos en el marco de determinadas negociaciones); carece de un período limitado de validez legal, pudiendo protegerse indefinidamente mientras permanezca en secreto; tampoco es preciso la solicitud de su registro ni hacer trámite alguno y por supuesto tampoco requiere del pago de tasas para mantenerlos vigentes, ni se le exige como presupuesto la explotación por parte del titular. Hoy día, conjuntamente con las patentes, los secretos empresariales constituyen una de las formas principales de protección de las innovaciones en el campo de la biotecnología. Mientras que el derecho de patente exige que el titular divulgue su invención de tal manera que un tercero conocedor de la materia técnica pueda ejecutarla, la protección del secreto, por el contrario, requiere que tal información permanezca reservada, pues pudiera conllevar a la pérdida del derecho a una protección completa y del valor comercial de la información.

Mediante el secreto se puede mantener una explotación exclusiva, como situación de hecho, sobre objetos no patentables. La protección del secreto empresarial no está limitada a un producto o procedimiento. Cualquier conocimiento técnico, recopilación de datos o información comercial, puede protegerse por la vía del secreto empresarial. El secreto no requiere necesariamente de un nivel de inventiva, bastará con que la información esté definida y organizada de una manera especial, conocida solo por la persona que la posee, para que pueda constituir un secreto empresarial. Aun cuando la invención es patentable, en ocasiones se decide proteger como secreto empresarial en función de las ventajas que otorga esta figura.

La principal desventaja de la protección del conocimiento mediante secreto es que este llegue a divulgarse o que un tercero, de forma legítima, llegue a los mismos resultados y que cumpliendo con los requisitos establecidos decida protegerlo por la vía de patente o sencillamente lo haga de conocimiento público, sin que exista un título legal que lo respalde o proteja, ya que el poseedor no cuenta con el ius prohibendi frente a terceros. En tales casos, quien venía explotando el conocimiento como secreto no tendrá medios legales para impedir la explotación legitima, y verá afectada su propia explotación, puesto que solo podrá realizarla limitadamente en base a su derecho de uso preexistente, cuando este derecho este legalmente establecido.

Los secretos empresariales y el sistema interno de propiedad industrial. Su protección en la legislación nacional

En el ámbito de la Propiedad Industrial, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra ante importantes desafíos[4]en aras de ajustar nuestra legislación interna a las experiencias internacionales más novedosas. En materia de secretos empresariales deben preverse estrategias de protección y seguridad de la información en todos los niveles de la empresa, sin embargo, la mayoría de las entidades nacionales desconocen la utilidad de esta institución.

En el Decreto Ley No. 199 del año 1999, "Sobre la Seguridad y Protección de la Información Oficial"[5], encontramos una figura cuya naturaleza no se identifica con la de los secretos empresariales. De la clasificación de estas informaciones se encarga la Comisión Estatal para la Clasificación y Desclasificación de la Información Oficial, la cual elabora y somete a la aprobación del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros su Lista General para la clasificación de las informaciones oficiales, donde se relacionan aquellas que se pretende sean consideradas como secretos estatales.[6]

La información oficial clasificada considerada secreto implica la protección de un conocimiento cuya revelación no autorizada puede causar perjuicios en las esferas política, militar, económica, científica, técnica, cultural, social o cualquier otra de importancia para el funcionamiento del Estado. Centrando el objeto de protección en la seguridad estatal y los intereses de la colectividad. Por su parte, los secretos empresariales son en su mayoría informaciones o conocimientos con un valor económico significativo, por lo que en determinados momentos pueden llegar a tener significación como información oficial clasificada, y así cobrar un interés general para la colectividad, ya sea en la defensa, la salud o la economía del país, pero ello solo ocurre en escazas ocasiones.

La diversidad de criterios puede traer consigo la limitación del contenido de la figura, pues solo se reconoce una parte del fenómeno, y su protección es restringida. Se debe entonces identificar elementos que distingan estas figuras y que permitan evitar posibles equivocaciones en cuanto a su tratamiento.

El primero de estos elementos sería el alcance del objeto de protección. Los secretos empresariales se relacionan en lo fundamental con la industria, la economía, la ciencia, la economía o el comercio, mientras que las informaciones clasificadas se vinculan directamente con ciertas actividades, fundamentalmente estatales, que afectan de alguna manera la seguridad nacional, independientemente de su interés para el comercio.

Los secretos estatales cuentan con una protección específica y encuentra respaldo en la vía penal[7]de esta manera la connotación estatal y pública no se identifican con el tipo de protección que se le debe conferir a los secretos empresariales. Pues dicho sea de paso, se debe señalar sobre este particular la ausencia de protección de la Propiedad Industrial en general, y de los secretos empresariales en particular, en nuestra legislación penal.

Los requisitos para la protección de ambas figuras también difieren en lo esencial. Las informaciones, conocimientos y experiencias que se consideran secretos empresariales deben ser secretas, tener valor económico para su poseedor y haber sido objeto de medidas de protección para mantener su carácter de reservado, establecido así por acuerdos internacionales de los que Cuba es parte. En contraposición, los secretos estatales tienen que en primer lugar relacionarse directa o indirectamente con datos o conocimientos con trascendencia para la seguridad nacional y la clasificación de estas informaciones queda en manos de la citada Comisión Estatal para la Clasificación y Desclasificación de la Información Oficial, que no basa su determinación en el valor económico o comercial de la información.

En cuanto al control y el tiempo de duración, las informaciones que constituyen secretos empresariales tienen una vida útil ilimitada, siempre que conserven su carácter de reservado y representen una ventaja para la persona que lo posee, no son objeto de registro, ni de clasificación ni están sujetos al pago de tasas para mantener su vigencia. Por su parte, de conformidad con el Decreto Ley 199, las informaciones oficiales o secretos estatales deben aparecer publicadas en una Lista General para la Clasificación y Desclasificación de Informaciones, la cual constituye un documento oficial donde se define el conjunto de asuntos considerados clasificados en la República de Cuba.

La naturaleza de los secretos empresariales no puede confundirse, pues esta indudablemente se configura como una modalidad de la Propiedad Industrial, y su identificación con otras figuras como las informaciones oficiales afecta directamente su tratamiento normativo en nuestro país. En este sentido debido al florecimiento experimentado por esta figura se ha llegado a afirmar que es cada vez mayor el reconocimiento de la necesidad de cada país de establecer cierta forma de protección de los secretos empresariales.

El problema fundamental que presenta nuestra regulación nacional sobre la materia es que no logra identificar acertadamente qué se entiende por secretos empresariales y, es víctima de confusiones. La Resolución No. 21 del 2002 del CITMA "Sistema Nacional de Propiedad Industrial", en su segundo epígrafe referido a los principios generales del sistema nacional hace alusión indistintamente a los términos secreto, know how, información oficial, información no divulgada, informaciones técnicas, de producción, informaciones secretas, secretos y tecnologías secretas[8]

Acertado el tratamiento dado en el apartado 3 de la Resolución donde se aborda el tema desde la óptica del secreto empresarial como alternativa a la protección mediante patente, al establecer como premisa la necesidad de evaluar la conveniencia de proteger los resultados de las investigaciones aplicadas y otros resultados mediante la opción del secreto, o si procede publicar para eliminar la posibilidad del registro a favor de un tercero. Seguidamente el segundo párrafo del apartado 4, indica la protección mediante secreto como complemento a registro de patente, advirtiendo de revelar solamente lo necesario para satisfacer el doble objetivo de lograr una buena cobertura técnico legal, y mantener en secreto el know how, haciendo uso de una expresión que no se ajusta totalmente a la género de la figura en nuestro contexto.

En el apartado 6 del Anexo de la citada Resolución queda claro por la redacción del mismo que se hace alusión a las informaciones oficiales, en tanto estimula la implementación de mecanismos y procedimientos que preserven el carácter de Información Oficial Clasificada o de Información Oficial Limitada, de los conocimientos e informaciones técnicos, de producción, comerciales, económicos y de mercado, y de los modelos, marcas y otros signos distintivos en proyectos de protección, a fin de proteger su valor como activo comercial. Sin embargo seguidamente establece que para ser consideradas como tal deben establecerse en los Listados de Información Clasificada y Limitada.

Si de la redacción del mencionado apartado se interpreta que la intención primaria era estimular con el mismo la implementación de medidas de protección para las informaciones oficiales, debe valorarse que aunque como se ha señalado no se niega que en algún momento determinados secretos empresariales adquieran tal relevancia que puedan constituir informaciones oficiales, no sería este el tratamiento que corresponde otorgarle a los efectos de la protección. Resultando la identificación que de ambos se realiza en la Resolución poco viable y conlleva a incertidumbres sobre esta materia.

Son otras las interrogantes que se nos presentan tras analizar el apartado 6.1 del Anexo donde se define además, como conocimientos e informaciones Clasificadas o Limitadas las siguientes:

"a) las que deriven de actividades de investigación-desarrollo, siempre que estos conocimientos e informaciones sean novedosos en el sentido de que, como cuerpo o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sean generalmente conocidos, ni fácilmente accesibles para las personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión;"

El concepto de novedad dado en este caso se ha identificado con el ofrecido en el artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC para el carácter de secreto. El sentido de este artículo para nada supone el total desconocimiento de la información y que solo el poseedor la conozca, sino que no sea de conocimiento general ni de fácil acceso al público. Con respecto al marco de protección de los secretos empresariales "una medida fundamental a la hora de formular y aplicar políticas y programas de esa índole es determinar qué secretos comerciales hay que proteger y establecer prioridades sobre la base de la importancia que revistan. Esa iniciativa debe llevarse a cabo de forma regular, habida cuenta de que el valor de la información cambia con el paso del tiempo" (OMPI, Mayo de 2002).

Por demás los conocimientos e informaciones para ser considerados secretos no requieren, de actividad inventiva o novedad para lograr su protección[9]caso contrario a la protección por patente. Lo cual revela una discrepancia en cuanto al tratamiento establecido en el sistema interno de Propiedad Industrial en materia de secretos empresariales y lo dispuesto en los Acuerdos sobre los ADPIC.

"b) las que posea la entidad en virtud de un acuerdo de transferencia de tecnología o de convenio de colaboración concertado con otra entidad, sea nacional o extranjera, bajo cláusulas de confidencialidad; y

c) las que la entidad posea por trabajos de investigación – desarrollo, de proyectos de ingeniería, de diseño, u otros trabajos realizados como servicios contratados o por encargo de otra entidad."

Debe analizarse en cada caso en particular si resulta posible reflejar en los Listados Oficiales los conocimientos y tecnologías licenciados mediante transferencia o desarrollados en el marco de un contrato. Es nuestra consideración que no, en particular las provenientes del exterior o en aquellos casos en que esta información o conocimiento no divulgado constituye una aportación al negocio. Por demás, en la generalidad de los casos, no se configura el requisito que se exige en el Decreto Ley No. 199 con relación a la identificación de las informaciones oficiales, los conocimientos e informaciones licenciadas no implican afectaciones directas o indirectas a la seguridad del Estado, entonces, ¿esta información no es objeto de protección?

La solución a esta situación será establecer acuerdos de confidencialidad[10]denominado también acuerdo de no divulgación, como forma de protección de la información oficial[11]Al respecto se ha manifestado que "uno de los medios más corrientes de proteger los secretos comerciales son las cláusulas de confidencialidad o de no competencia que figuran en los contratos de empleo. Además, toda empresa precavida aplica las mismas reglas y requisitos para la protección de información confidencial en relación con contratistas, consultores, proveedores, clientes, personal temporero, cursillistas, visitantes, personal de otras empresas que trabaje en los locales, etcétera" (OMPI, Mayo de 2002).

Por otra parte la Resolución No. 21 establece los supuestos de pérdida del carácter de "Clasificados o Limitados", siendo este otro desatino que presenta esta legislación, pues no puede confundirse el carácter de secreto con el de clasificado o limitado señalado en el Decreto Ley No. 199, determinándose que la información clasificada requiere de medidas establecidas legalmente por contener datos o conocimientos cuya divulgación no autorizada puede representar un riesgo para el Estado, mientras que la información limitada, sin ser considerada como clasificada resulta sensible para el objeto social del poseedor. Conforme a los Acuerdos sobre los ADPIC, el carácter de secreto se vincula directamente con el valor económico o comercial de la información o conocimiento objeto de protección.

Se hace alusión a medidas de protección[12]pero no encontramos referencia alguna que las describa, ni se realiza remisión a otra regulación, como pudiera ser la de informaciones oficiales.

Esta es una cuestión que requiere de un especial análisis. En nuestro país se amplía significativamente el establecimiento de relaciones comerciales entre diversos agentes económicos, que no solo responden al sector estatal de la economía. Garantizar una adecuada protección mediante secretos empresariales constituye sin dudas un estímulo para la inversión extranjera.

Referencia al Decreto Ley Número 290 "De las invenciones y Dibujos y Modelos Industriales"

El asunto no fue resuelto totalmente con esta nueva disposición[13]Con respecto a la titularidad en ocasión de la relación jurídico-laboral señala que "los derechos y obligaciones previstos subsisten, aun finalizada la relación contractual entre el inventor o autor y la entidad, respecto a la información no divulgada, relacionada con la patente o registro[14]En artículo aparte refiere que "el Tribunal está en la obligación de adoptar las medidas necesarias conducentes a asegurar la protección de la información confidencial aportada al proceso", de igual manera "la Aduana puede autorizar al titular de un derecho, y demás sujetos que reconoce la norma, a que examine la mercancía retenida, pero en ningún caso puede ello causar perjuicio a lo establecido sobre la información confidencial".[15]. Si bien ambos términos se identifican en esencia entre sí, alcanzar la unificación tributaría en función de allanar el camino a una norma específica sobre Competencia Desleal y Secretos Empresariales. Es entendible tal asimilación si se tiene en cuenta que la confidencialidad ha sido definido por la Organización Internacional de Estandarización (ISO) en la norma ISO-17799 como "garantizar que la información es accesible sólo para aquellos autorizados a tener acceso"

Con relación al artículo 143.2 de la Ley No se considerará que entra al dominio público la información confidencial que cumpla los requisitos del primer párrafo del artículo 2 de esta ley y haya sido proporcionada a cualquier autoridad por quien la posea, cuando la haya revelado para obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros o cualquier otro acto de autoridad, por constituir un requisito formal. En todo caso, las autoridades o entidades correspondientes deberán guardar confidencialidad.

Muchas son las imprecisiones que surgen del análisis de las regulaciones para la implementación del Sistema Interno de la Propiedad Industrial en relación con los secretos empresariales. Resumiendo pudiéramos señalar el empleo de más de una terminología, lo cual provoca incertidumbre y propicia equívocos lamentables; en la configuración de la figura se mezclan aspectos técnicos diferentes y se confunden los requisitos exigidos para otras instituciones, por ello es preciso conformar un adecuado marco teórico de la figura de los secretos empresariales y, por supuesto dirigir esfuerzos a establecer una correcta protección.

En los Acuerdos sobre los ADPIC se estipula, que tanto los secretos empresariales, como la protección contra la competencia desleal, se deben proteger por la misma vía. Pero en Cuba, no contamos con tal protección, por tal motivo, es necesario remitirse a la ley civil o penal, con el fin de ofrecer cierto amparo a los llamados secretos frente a la posible divulgación.

En el caso de la vía civil, resultan de aplicación los preceptos del Código referentes a la responsabilidad civil por actos ilícitos, en función del carácter supletorio del Código Civil establecido en la Disposición Final Primera y el Artículo 8 del propio cuerpo legal[16]pues existe un daño o perjuicio ilícitamente causado al poseedor del secreto empresarial por un tercero, el cual quedara obligado a resarcir al primero mediante la indemnización del perjuicio, única forma de resarcimiento de las que regula el Código Civil, que resultará aplicable. Gracias a la definición tan general dada en el artículo 81, puede aplicarse a la figura en cuestión puesto que al existir una infracción al deber de confidencialidad sobre determinados conocimientos, informaciones o experiencias secretas, se ocasiona a su poseedor legítimo o titular, un grave perjuicio.

Doctrinalmente se regula como vía de protección el Derecho Penal, en el caso de las legislaciones donde el Código recoja el tipo delictivo relacionado con la revelación de secretos empresariales, no siendo así en nuestro ordenamiento. En el Título V "Delitos contra la Economía Nacional", encontramos el Capítulo Vll que regula el delito de "Difusión ilegal y de uso no autorizado de invento" en el artículo 226[17]En él, el bien jurídico protegido es la Economía Nacional y no la Propiedad Industrial. Se emplea el término "invento", pero no se dice qué es lo que se entiende por tal, o bien si está asociado a las informaciones secretas, cierto es que excluye de la protección un grupo importante de conocimientos o informaciones que pueden tener valor económico o comercial para la empresa sin ser considerados inventos. Interpretando extensivamente este precepto, podemos aplicarlo exclusivamente a los secretos empresariales que tengan un objeto asimilable a un invento, sin que se exija la materialización del daño a la economía nacional en el tipo penal, amén de que no abarca ampliamente el objeto de esta figura. Incluso, habría que ajustar el término "invento" a determinadas informaciones experiencia o conocimientos que, desde el punto de vista técnico, no siempre estarán en plena concordancia.

El reconocimiento expreso de la conducta de divulgación es muy importante, ya que con ello se admite efectivamente que los conocimientos no son públicos, por tanto no se refieren a una invención protegida (que se conoce su contenido) excepto que no cuenten con protección. Entonces la alusión apunta a las informaciones no divulgadas.

En este artículo, en el inciso a), también se recogen varias conductas infractoras referidas al inventor[18]tales como: registro, divulgación o autorización de uso en el extranjero[19]El apartado b) cuenta con una extensiva regulación que engloba a "cualquier persona", no se limita al inventor, sino que se trata de un invento realizado en el territorio nacional, por cualquier persona, y no interesa la razón por la que haya tenido conocimiento del invento, la conducta será sancionada. En este supuesto puede encontrar mejor reflejo la violación de secretos empresariales ya que en el primer caso, es muy poco probable que el poseedor legítimo de la información confidencial (ya sea una persona natural o jurídica) la divulgue. En caso de violación de los secretos empresariales, solo se podría invocar el artículo 226, único precepto dentro de la normativa penal cubana de posible adaptación a esta materia, no así los artículos 129 y siguientes, referidos a la violación del secreto estatal o administrativo.

También pudiera protegerse en el ámbito laboral, mediante el establecimiento de cláusulas de confidencialidad en los contratos de trabajo, al respecto la OMPI ha señalado que el costo para la empresa de la protección de los secretos empresariales se traduce en el costo de establecer una política de seguridad y protección de la información, de aplicar medidas legales y de supervisión y control respecto del personal de la empresa u otras personas del exterior que traten de violar las normas de seguridad (OMPI, Mayo de 2002). Con respecto a los bienes intangibles, no es tan importante reprimir la violación sino desarrollar un sistema de prevención para que dichas violaciones no se materialicen. La restitución del bien no procede en estos casos, teniendo en cuenta que los trabajadores no podrán resarcir las grandes pérdidas que implica la revelación de un secreto empresarial.

Un aspecto que no suele abordarse en los contratos de trabajo es la obligación, una vez terminada la relación laboral, del trabajador a guardar silencio sobre esas informaciones, lo cual resulta aun más complicado[20]Uno de los motivos por lo que esto no constituye centro de ocupación de las entidades nacionales, está dado por las condiciones de la realidad económica cubana. Usualmente, los trabajadores no cambian constantemente de trabajo ante mejores ofertas debido al conocimiento adquirido (no por sus estudios y capacidad sino por el lugar donde trabajan), sino que los motivan otras razones; no es precisamente el espionaje industrial un fenómeno que ataca cotidianamente al sector empresarial cubano. No obstante, no deben perderse de vista estos elementos y tratar en todo lo posible de prever medidas de seguridad y obligaciones de confidencialidad en los contratos de trabajo. Lógicamente, esto no siempre funciona así, de hecho, siempre que al Estado le interese realmente, se trata (incluso en l Convenio Colectivo de Trabajo) de manera exhaustiva, lo referente a la divulgación de la información, aunque generalmente no se trate de información comercial.

En el Decreto-Ley No. 176 "Sistema de Justicia Laboral", de 1997[21]en su artículo 11 se ampara a la administración para tomar medidas disciplinarias ante la violación de secretos técnicos o comerciales por parte de los trabajadores, siempre que se hayan establecido clausulas de no divulgación. Un elemento a resaltar como aspecto positivo es que, además de las disposiciones del Perfeccionamiento empresarial, se incluye en la regulación la figura del secreto independiente del secreto estatal.

No podemos concluir este epígrafe sin antes hacer referencia a la regulación sobre perfeccionamiento empresarial, que en el Decreto No. 281 de 2007 "Reglamento para la implementación y consolidación del Sistema de Dirección y Gestión de la Empresa estatal"[22], que dentro del Capítulo lX "Sistema de gestión de la innovación" incluye el artículo 510 que dice: "la empresa deberá establecer acuerdos de confidencialidad o no divulgación, con el personal que tenga acceso o posea conocimientos e informaciones secretas". Es plausible contar con esta disposición que promueve la protección de las informaciones secretas, aun cuando lamentablemente el tratamiento a esta institución en la norma se limita a esta indicación sin realizar mayores salvedades.

Lo visto hasta ahora indica que son muy diversos los caminos para proteger los secretos empresariales, sin embargo, no podemos conformarnos con no contar con un cuerpo legal debidamente estructurado que regule los secretos y la competencia desleal, por la importancia del tema es necesario establecer mecanismos que garanticen la plena protección de los secretos empresariales valiosos, varios autores consideran que hay que abrir esta posibilidad en la legislación sobre la Propiedad Industrial, mediante normas de remisión a la legislación civil, penal, ya que por ley el secreto empresarial deberá ser considerado como una propiedad personal y sujeto a recurso civil o penal contra la apropiación indebida o ilícita (Colectivo de Autores, 2007).

En el contexto cubano actual se hace necesario identificar con precisión absoluta la figura de los secretos empresariales, pues toda regulación que de ello se realice debe sustentarse en una adecuada delimitación conceptual, para así individualizarlos a los efectos de su protección y eficaz defensa, quedar correctamente establecidos los requisitos que se demandan para que una información pueda ser protegida por la vía del secreto empresarial, de conformidad con lo que establecido en los Acuerdo sobre los ADPIC. Pienso incluso, que constituye una necesidad la aprobación de una norma que regule específicamente tan importante materia, tal y como existe para el caso de otras modalidades de Propiedad Industrial, donde se incluyan todas las cuestiones generales sobre los secretos empresariales y se llegue a una determinación precisa de las acciones concretas a tomar ante una violación a esta figura.

Autor:

Odris M. Cruz labrada

Fredy Sánchez Merino

Enviado por:

Leticia Laura Bermúdez Benítez

NOTAS

[1] Con respecto a este tema deben consultarse los trabajos de los profesores Ernesto Guerrero Satien, Derecho comercial Internacional; José Massaguer Fuentes, “Los secretos industriales y su trasmisión: régimen jurídico”; Ernesto Aracama Zorraquín, “Secretos empresariales”; y además Andryth Aguilar Villan, “Reflexiones en torno a la situación jurídica actual de los secretos empresariales en Cuba”.

[2] La acepción de información no divulgada es de reciente uso, a raíz del tratamiento dado por los ADPIC, donde se establecen requisitos para la protección de ciertos conocimientos secretos a los cuales se les denomina de esta forma.

[3] Aguilar Villán, Andryth: “Los Secretos Empresariales en la Propiedad Industrial. Valoraciones en el Contexto Cubano”. Tesis presentada en opción del grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas. Ciudad de la Habana 2008

[4] Históricamente el tratamiento de los secretos empresariales en Cuba, tanto desde el punto de vista teórico como jurídico, no ha tenido gran auge. En 1936 se encontraban algunos aspectos relacionados con el tema en la regulación del Código de Defensa Social, promulgado por el Decreto Ley No. 802 del 4 de abril de 1936, en su título VIII “Delitos contra los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y otros análogos”, donde se preveía la revelación de secretos, bien por parte de un funcionario público, empleado, abogado o bien por cualquier otra persona. Para esta fecha también existía el Decreto Ley No. 805 de 1936 “Ley de Propiedad Industrial” que establecía determinados elementos vinculados con la defraudación de los derechos de Propiedad Industrial para todo aquel que con medios engañosos lesionara derechos legítimos adquiridos por terceros.

[5] Que deroga la Ley No. 1246 “Del Secreto Estatal” de 14 de mayo de 1973 y el Decreto No. 3753 del 17 de enero de 1974 que puso en vigor el Reglamento para la ejecución de la Ley del Secreto Estatal.

[6] Publicado en Gaceta Oficial ordinaria No. 78, el 2 de diciembre de 1999.

[7] Al respecto consultar los artículos 129 y siguientes del Código Penal Cubano

[8] Resolución No. 21, publicada en Gaceta Oficial el 7 de enero de 2003, donde deben consultarse al respecto los apartados 3, 4, 6 y 10 del epígrafe dedicado a los principios del Sistema Nacional.

[9] Sobre esta cuestión en particular encontramos referencia en: Aracama Zorraquín, Ernesto: “Secretos Empresariales”, Ponencia presentada en el Simposio sobre propiedad Industrial, Universidad e Industria en América Latina, septiembre de 1990; en: Moreno Cruz Marta y Emilia Horta Herrera: Selección de Lecturas de Propiedad Industrial, Tomo I. Pág. 256.

[10] Esas cláusulas deben figurar en todo tipo de contratos, ya sea de empleados fijos, por tiempo determinado, adiestrados, accionistas, clientes o cualquier que pueda entrar en contacto con los secretos empresariales de la empresa.

[11] Entiéndase en sentido extendido, como secretos empresariales.

[12] En cuanto a ello en el apartado 6.3 de la Resolución No. 21 del 2002 se plantea: “Introducir medidas adecuadas y oportunas para garantizar que se evite la pérdida del carácter de clasificado o limitado de la información no divulgada en las actividades que conlleven a la divulgación y promoción comercial, a la exhibición de ferias, exposiciones y eventos, en contactos e intercambios personales, comunicaciones orales, transferencia de documentos, visitas o en el traslado laboral de los trabajadores.”

[13] Aunque es valedero aclarar que a nuestra consideración, no corresponde a ninguna legislación especializada la regulación de esta figura, toda vez que la misma debería tener su propio tratamiento, que además, le otorgue la posibilidad de ser aplicada de manera general, y no ser tratada de manera complementaria o paralela a otra figura, lo que evidentemente podría conllevar problemas de aplicabilidad.

[14] Vid. Artículo 12.4 del Decreto Ley 290 de 20 de noviembre de 2011.

[15] Vid. Artículo 143.2 y 155.1 del Decreto Ley 290 de 20 de noviembre de 2011.

[16] El Código Civil cubano no hace referencia a la distinción entre bienes corporales e incorporales, solo se refiere a los bienes inmateriales, habiéndose excluido el régimen del Derecho de Autor, así como lo referido a los inventores y racionalizadores, que se rigen por normas especiales y con respecto a las cuales el código solo tiene aplicación supletoria, según se establece en la Disposición Final Primera de dicho cuerpo legal. Ver Valdéz Díaz, Caridad: “El objeto de la relación jurídica civil”, en: Derecho Civil, Editorial Félix Varela, La Habana, Cuba, 2006, Pág. 189.

[17] El articulo 226 plantea: Incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas: el inventor que, sin la autorización del órgano o funcionario competente, registre, facilite la divulgación o autorice a otro a usar en el extranjero un invento realizado por él en Cuba; cualquier otra persona que registre, divulgue o use en el extranjero, sin la debida autorización, un invento realizado en Cuba, independientemente de la razón por la que tenga conocimiento del mismo.

[18] Conviene recordar el significado del término “inventor” para la Propiedad Industrial, el mismo se entiende como la persona natural que llega a la solución técnica o al resultado concreto y no tiene por qué coincidir con el futuro titular, que sería la persona natural o jurídica que ejerce los derechos exclusivos de explotación sobre ese resultado. Por lo tanto, no siempre coinciden inventor y titular.

[19] En principio el delito puede cometerlo el inventor; queda claro que cuando el resultado se obtenga de relaciones laborales o en virtud de su empleo debe requerir de autorización previa, pero ¿qué sucede ante los inventos que de forma independiente puede desarrollar una persona?; evidentemente no podrá configurarse este delito, aunque sin ser tan estrictos en la configuración podría ser aplicable, mas teniendo presente que, individualmente, sería un tanto complejo llegar a desarrollar a cabalidad un invento con relevancia económica. Además, se tendría que analizar quién sería el “funcionario competente” al que se refiere el precepto para que otorgue o no su debida autorización

[20] En estos casos, otra cláusula ampliamente utilizada es la cláusula de no competencia, que impide a los empleados entrar a trabajar en una posición similar en la competencia o incluso dedicarse a actividades empresariales privadas utilizando información de la empresa. En la cláusula de no competencia debe figurar la obligación de renunciar al pluriempleo y a competir con el empleador, así como la obligación de no organizar una empresa competidora ni solicitar a otros colegas que abandonen la empresa para dedicarse a actividades susceptibles de competencia. Sin embargo, en algunos países se prohíbe establecer ese tipo de cláusulas, mientras que en la mayoría han de imponerse limitaciones razonables en cuanto a la duración y al ámbito geográfico.

[21] Publicado en Gaceta Oficial Ordinaria No. 28 del 15 de agosto de 1997, Pág. 433.

[22] Publicado en Gaceta Oficial extraordinaria No. 41, el 7 de agosto de 2007, Pág. 327. Bibliografía Administrado por la OMC. Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. En E. Horta Herrera, & M. Moreno Cruz, Selección de Lecturas de Propiedad Industrial, Tomo II (pág. 313). La Habana: Felix Varela. Aguilar Villan, A. (2008). Los Secretos Empresariales en la Propiedad Industrial. Valoraciones en el contexto cubano. Tesis presentada en opción del grado científico de Doctor en Ciencias , 1-18. La Habana, Cuba. Colectivo de Autores. (2007). Cambios en el Ordenamiento Jurídico Cubano a la luz del Acuerdo sobre los ADPIC y su influencia en la estrategia de protección y comercialización de los resultados de los Centros del Polo Científico. En M. Moreno Cruz, & E. Horta Herrera, Selección de Lecturas de Propiedad Industrial, Tomo II (pág. 147). La Habana: Felix Varela. Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. (20 de marzo de 1883). Edicion de la Organizacion Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 1995. Massaguer Fuentes, J. (1989). “El Contrato de licencia de know-how” . Librería Bosch, Universidad de Barcelona. OMPI. (Abril de 2002). "Los secretos comerciales valen más que el oro: protejámoslos". Publicación mensual de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual , 12-14. OMPI. (Mayo de 2002). "Secretos comerciales: marco normativo y prácticas óptimas". Publicació mensual de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual , 17-20. Valdéz Díaz, C. (2006). "El objeto de la relación jurídica civil". En C. Valdéz Díaz, Derecho Civil, Parte General (pág. 186). La Habana: Felix Varela. Vázquez De Alvaré, D. (2004). “La competencia desleal en Cuba”. Tesis presentada en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas . La Habana. LEGISLACION CONSULTADA: Código Civil de la República de Cuba. Ley No. 59 del 16 de junio de 1987, vigente desde el 12 de abril de 1988, Ministerio de Justicia, La Habana, 1987. Código Penal, Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, Ministerio de Justicia, La Habana, 1999. Decreto Ley No. 68 “De invenciones, descubrimientos científicos, modelos industriales, marcas y denominaciones de origen”, de 14 de mayo de 1983, en Selección de Lecturas de Propiedad Industrial, Tomo II (pág. 147). La Habana: Felix Varela. Decreto Ley No. 199 “Sobre la seguridad y protección de la información oficial”, de 25 de noviembre de 1999, Gaceta Oficial ordinaria No. 78. Decreto-Ley No. 176 “Sistema de Justicia Laboral”, de 15 de agosto de 1997, Gaceta Oficial Ordinaria No. 28. Decreto No. 281 “Reglamento para la implantación y consolidación del sistema de dirección y gestión empresarial estatal”, de 16 de agosto de 2007, Gaceta Oficial extraordinaria No.41. Resolución No. 21 “Sistema Nacional de Propiedad Industrial”, de 28 de febrero de 2002, Gaceta Oficial ordinaria de 7 de enero de 2003. SITIOS WEB CONSULTADOS http:// www.bibliodgsca.unam.mx/ tesis/tes2 testp/glosary pag 1 de 3 “Violación de los secretos técnicos y comerciales (confidencialidad)” http://www.wipo.int/sme/es/ http://www.wipo.int/sme/es/documents/trade_secrets_employee_loyalty.html “Los secretos comerciales y la lealtad de los empleados” http://www.wipo.int/sme/es/documents/trade_technology.htm “Comercio internacional de tecnología – Licencia de conocimientos prácticos y secretos comerciales”