Estándares de tratamiento en los Tratados bilaterales de inversión (página 2)

TRATAMIENTO JUSTO Y EQUITATIVO

Tratamiento justo y equitativo es un concepto general, el cual a través del tiempo ha contado sin una definición legal, aunque en los diversos tratados suscritos alrededor del mundo en materia de Inversión, se incluye un despliegue acerca del tema. Sin embargo, se puede caracterizar como un estándar básico que no esta relacionado con la legislación interna del Estado anfitrión y sirve como un elemento adicional en la interpretación del tratado y de las disposiciones sobre inversión en los tratados comerciales, tendiente siempre a la protección mínima del inversionista y de la inversión que éste efectúa en la economía foránea.

Para una mayor aproximación en cuanto al alcance del concepto, se puede disgregar de la siguiente forma:

Tratamiento:

Justo:

Equitativo:

Íntimamente relacionado con el anterior postulado, se encuentra el principio de Protección y Seguridad Plena, el cual tiene su origen en los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación modernos suscritos principalmente por Estados Unidos hasta los años sesenta. Aunque este principio no genera ninguna responsabilidad para el estado anfitrión, sirve para ampliar las obligaciones que las partes han adquirido e implica un estándar general de acuerdo al cual el Estado anfitrión debe "ejercer la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera".

El Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre España y Ucrania, suscrito en Kiev el 26 de Febrero de 1998, consagra en su artículo 3 que "Se concederá en todo momento un tratamiento justo y equitativo y plena protección y seguridad a las inversiones realizadas por inversores de una parte Contratante en el territorio de otra parte Contratante. Ninguna de las partes Contratantes obstaculizará en modo alguno mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la explotación, gestión, mantenimiento, utilización, disfrute, venta, ni, en su caso, la liquidación de dichas inversiones. Cada parte Contratante cumplirá cualquier obligación que haya contraído en relación con las inversiones de inversores de la otra parte contratante".

La mayoría de los tratados bilaterales de inversión, así como los dos Protocolos de MERCOSUR, el TCLAN y los tratados de libre comercio entre Canadá y Chile, México, y Chile y Centroamérica y Republica Dominicana, incluyen una cláusula de tratamiento justo y equitativo. Este estándar generalmente se combina con el principio de no discriminación o de protección y seguridad plena, como se citó anteriormente. En algunos casos, los tres principios se combinan. Adicionalmente algunos tratados hacen referencia al derecho internacional. En la mayoría de los tratados se requiere de alguna forma de protección. Los tratados suscritos por Venezuela, Barbados y Brasil, así como los TBI's de Estados Unidos y Canadá se refieren a la protección plena.

ESTÁNDARES DE TRATAMIENTO, ¿NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL?

El Ius Cogens

Estas normas se caracterizan por su hiperactividad porque suponen un límite claro a la voluntad del Estado. Bajo una concepción voluntarista, se explica que sólo existen este tipo de normas por la voluntad de los Estados, la cual es absoluta. Otros autores explican que la voluntad es importante, pero que el derecho va más allá, porque éste es ante todo una necesidad de los Estados. Es una necesidad de la Sociedad Internacional para regular sus relaciones porque se necesitan reglas para solucionar problemas internacionales.

Las normas que tienen carácter de Ius Cogens, son de índole imperativo, esto es, son obligatorias para los Estados, y solo pueden ser modificadas por una ley o normatividad del mismo rango, por cuanto en los últimos años, se han visto afectadas por un proceso de humanización y de socialización a través del cual, los intereses estatales quedan relegados para dar paso al desarrollo y bienestar de los pueblos en todo el mundo. En virtud de lo anterior, se puede citar como principales características de una norma de Ius Cogens las siguientes:

• Se trata de una norma de Derecho Internacional General.
• Atendiendo a su contenido se considera que ese contenido es esencial para la Comunidad Internacional en su conjunto.
• Estas normas sólo pueden ser modificadas por normas posteriores que tengan su mismo carácter.

Ahora, para conocer que normas tienen tal carácter, se puede hacer una remisión por ejemplo a la Carta de la ONU donde se contiene la Declaración de los Principios de Amistad y Cooperación de los Estados, donde cada articulado representa una norma de Ius Cogens.

En cuanto a los efectos, se puede citar en como regla general que estas normas dan lugar a obligaciones erga omnes, previniendo sin embargo, que no todas las obligaciones erga omnes se derivan de una norma de Ius Cogens.

Conforme a lo anterior, y con el fin de conocer si efectivamente un estándar de tratamiento como los vistos anteriormente, y en especial el que hace referencia al Tratamiento Justo y Equitativo, se encuentra enmarcado dentro de una norma de Derecho Internacional, es bueno en primera medida analizar de manera general, como se originan las normas jurídicas en este plano.

A nivel mundial, se ha llegado al consenso en cuanto a las fuentes del Derecho Internacional Público, así:

1. Tratados Internacionales. Bien sea generales (multilaterales) o particulares (Bilaterales)
2. Costumbre Internacional. Práctica reiterativa e uniforme aceptada como derecho.
3. Principios Generales del Derecho. Reconocidos por las Naciones y con carácter complementario.
4. Jurisprudencia. Sentencias proferidas por un Tribunal con jurisdicción Internacional.

Bajo la anterior óptica, y teniendo en cuenta que los TBI’s son Tratados Internacionales plenamente suscritos y ratificados por los Estados miembros de cada uno de ellos, se puede afirmar que los estándares de tratamiento, forman parte del Derecho Internacional Público, categorizando así cada principio, como el visto en cuanto al Tratamiento Justo y Equitativo, como una normatividad erga omnes. Sin embargo, ¿Se podrá catalogar estos postulados como normas de Ius Cogens?

Recordando las características con las que cuenta una norma de esta magnitud, se planteó anteriormente que la misma debe ser una Norma de Derecho Internacional General, lo cual en principio, pone en evidencia que los estándares de tratamiento no son Ius Cogens, por cuanto se encuentran insertas en Tratados Internacionales de carácter especial, ya que solamente los Estados interesados en brindar una estabilidad y trato preferencial a las Inversiones recíprocas de las Partes signatarias son a las que cobija y obliga.

Analizando un poco la esencia de un Tratado Internacional, se puede afirmar que las normas que se encuentran inmersas en este tipo de documentos, son de carácter convencional, por lo que se configura derecho escrito. A la hora de su creación juega un papel esencial el consenso común de los estados. Por ejemplo, cuando los estados se reúnen en una Conferencia y deciden la aprobación de un Tratado Internacional. La norma surge por la aceptación común de los estados que forman parte de esa conferencia. En el caso del Tratado Internacional, se convierte en norma cuando entra en vigor. Esto culmina cuando los estados aceptan los contenidos del Tratado.

Ahora, recordando lo que se entiende por Tratamiento Justo y Equitativo, materia de estudio del presente artículo, se previene que el objetivo primordial de esta obligación en cabeza de los Estados parte de un TBI, es evitar la disgregación de la inversión efectuada a la luz del tratado. Es un derecho que tiene el inversionista para si, el cual podrá invocar en el momento que le sea desconocido el tratamiento. Pero surge la pregunta ¿Si no se pacta al interior de un tratado de Inversión, surge para los Estados signatarios la obligación de su salvaguarda así no se encuentre expresamente estipulado? Parecería que si, por cuanto es una norma que aplica in extenso los postulados del Derecho Internacional Consuetudinario en materia de tratamiento y derechos humanos, y aunque no sea una norma cobijada bajo la figura de Ius Cogens en si misma considerada, en virtud de los principios de igualdad de derechos, garantías y de trato, ampliamente reconocidos en todas las legislaciones del mundo, un trato inequitativo genera un trato desigualitario e inequitativo.

Un reflejo de la afirmación anteriormente desligada, aunque no directo, pero si sistemático, se encuentra plasmado en la Ley 627 de 2001, a través de la cual se aprueba el Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción Recíproca de las Inversiones, donde el Artículo III sobre Promoción, Admisión y Protección de las Inversiones, establece lo siguiente:

"Cada Parte Contratante, con sujeción a su política general en el campo de las inversiones extranjeras, incentivará en su territorio las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante y las admitirá en conformidad con su legislación y reglamentación. Cada Parte Contratante protegerá dentro de su territorio las inversiones efectuadas de conformidad con sus leyes y reglamentaciones por los inversionistas de la otra Parte Contratante y no obstaculizará la administración, mantenimiento, uso, usufructo, extensión, venta y liquidación de dichas inversiones mediante medidas injustificadas o discriminatorias" (Subrayado fuera de Texto).

En concordancia con lo anterior, se cita el Artículo IV de la misma ley, en lo atinente al Tratamiento de las Inversiones:

"1. Cada parte Contratante garantizará un tratamiento justo y equitativo dentro de su territorio a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante y asegurará que el ejercicio de los derechos aquí reconocidos no serán obstaculizados en la práctica(…)". (Subrayado fuera de texto).

Como se puede ver, así como se afirmó anteriormente, no solo cada una de las cláusulas estas íntimamente relacionadas unas con otras, sino que también son, y especialmente la transcrita, extensiones de postulados de igualdad ampliamente reconocidos en cada legislación del mundo, por cuanto se parte de la base en cuanto que a los nacionales, cada jurisdicción protege sus derechos e intereses por igual, ya que principios como éste, se dirigen a hacer efectivo "en todo tiempo la igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados.

¿EXISTEN EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL DE TRATO IGUALITARIO, JUSTO Y EQUITATIVO?

Este interrogante tiene su origen, en las medidas que en un momento dado, un Estado puede adoptar con el fin de incentivar las inversiones en su territorio, para las inversiones nuevas que se presenten.

Como se señaló anteriormente, el estándar de tratamiento justo y equitativo tiene cabida inclusive, sin pacto expreso por las partes, por cuanto constituye una extensión de los postulados de no discriminación e igualdad que existen en las diversas jurisdicciones del mundo. Sin embargo, cuando se adoptan tratamientos especiales por así llamarlos, ¿éstos van en contravía de estas consideraciones generales de carácter internacional?

Para delimitar más profundamente el punto de análisis, sin que sea del caso realizar un desarrollo extensivo en el tema, se toma como ejemplo del silogismo, la expedición de la Ley 963 de 2005, vigente al interior del conjunto normativo colombiano, como análisis excepcional. La norma en comento, instauró los contratos de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia. Para entrar a distinguir y analizar el alcance de este estatuto, es bueno citar lo que se entiende por Contrato de Estabilidad Jurídica:

Artículo 1°. Contratos de Estabilidad Jurídica. Se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional.

Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo. (Subrayado fuera de texto)

Como se evidencia de la lectura del Artículo desarrollado por el legislador, y en especial del aparte resaltado, se tiene que la filosofía de la norma se encuentra circunscrita al pacto de condiciones legales uniformes para la vigencia del contrato; con lo cual, la persona que contrate el mecanismo de estabilidad, se garantizará que las expectativas creadas al momento de realizar la inversión, así como el tratamiento del cual será objeto mientras conserve sus actividades en el mercado colombiano, se mantendrán de una manera homogénea, durante la vigencia del negocio jurídico.

Hay que tener en cuenta, que esta figura, únicamente trabaja bajo el factor de las normas legales vigentes al momento de la celebración del contrato, las cuales se aplicarán para la inversión extranjera sin importar las reformas que se hagan sobre éstas. Pero surge un interrogante: ¿Es la integridad de la normatividad colombiana, o solo una parte?. Al respecto, el Artículo 3° de la misma ley despeja la duda:

Artículo 3°. Normas e Interpretaciones objeto de los Contratos de Estabilidad Jurídica. En los contratos de estabilidad jurídica deberán indicarse de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes para la inversión.

Con lo anterior se infiere, y en concordancia con lo desplegado a lo largo del presente artículo, que con la suscripción de este contrato, un inversionista se garantiza un trato por así decirlo preferencial frente a los demás que no se adicionen al contenido de la figura, con lo que los postulados del Artículo 13 y el 100 de la Constitución Nacional, quedan limitados para una aplicación homogénea en torno de una situación de índole general, sin que ello implique, la inoperancia de las normas de orden público, ya que como bien lo señala el Artículo 11 de la ley, "Los contratos de estabilidad deben estar en armonía con los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución Política y respetar los tratados internacionales ratificados por el estado Colombiano". Igualmente se agrega: "No se podrá conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos".

Confrontando el objetivo de los contratos de estabilidad jurídica, con los estándares de tratamiento, y en especial el justo y equitativo, se puede afirmar que aquí si entra una diferenciación en cuanto a las personas que se encuentren cobijadas por el régimen y las que no, por cuanto el factor equidad e igualdad, desarrollado en los Tratados de Inversión (TBI’s), sino en las legislaciones de todo el mundo, no se verifica, ya que al momento de la aplicación de una determinada ley o norma nueva, que afecte las inversiones o los objetos de éstas, para unas personas operará de manera igualitaria, y para otras no, como por ejemplo una expropiación general, donde a unos se les tendrá que indemnizar con el propósito de salvaguardar su inversión, y a otros no, si se han reservado estos cambios al interior del Contrato.

Sin embargo, y pese al tratamiento diferencial que puede resultar con la vigencia de esta clase de contratos, hay que tener en cuenta que en últimas, tanto los estándares de tratamiento, como esta figura, propenden en sí a la salvaguarda de la inversión.

Israel Anderson Rojas Mosquera

Abogado egresado de la Universidad de la Sabana (Colombia), Especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes (Colombia). Actualmente cursa estudios de Especialización en el Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario (Colombia), en el área del Derecho Contractual. Es Abogado Consultor de la Oficina Ramos Sánchez y Abogados Asociados, en materia de Derecho Comercial, Derecho Civil y Derecho Administrativo. Ocupa el cargo de Abogado (Profesional Especializado) en el área de Contratos de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR), manejando temas relacionados con la Contratación Estatal. 

Secretaría General –Grupo Contratos- CAR