El tráfico del contrato de licencia de software en la realidad de Cuba (página 3)

También una licencia de software es un contrato que determina en qué condiciones el usuario puede utilizar el programa informático y qué obligaciones adquiere para su uso. Cuando se instala un programa informático, o a veces, incluso, por el simple hecho de abrir el sobre que lo contiene, se están aceptando las condiciones de su licencia de software.

6.3.1- Categorías de Software de fuente no disponible

De acuerdo con la licencia que tienen los tipos de programas que no son libres se clasifican en: software semilibre, freeware, shareware, propietario o privativo/cerrado y comercial.

a) Software Semilibre: No es un software libre pero posee una con autorización que permite usarlo, copiarlo, distribuirlo y modificarlo (incluyendo la distribución de versiones modificadas) sin fines de lucro.

b) Programa Freeware: Es un tipo de software que permite la libre redistribución (incluso la incentiva) del mismo pero no su modificación y su código fuente no está disponible.

c) Programa Shareware: Es un software con autorización para redistribuir copias, pero con un tiempo limitado y si se requiere pagar por su uso se debe pagar por la licencia.

d) Software Propietario (Privativo/Cerrado): Es un tipo de software donde su uso, su redistribución o su modificación está prohibida porque su código fuente está "cerrado" o se requiere de una autorización para leerlo o bien se encuentra tan restringido que no se lo puede hacer libre de un modo efectivo.

e) Software Comercial. Es un software desarrollado por una organización que lucra a través del uso del mismo. Software comercial y propietario (privativo/cerrado) no son la misma cosa. La mayoría del software comercial es propietario, sin embargo existe Software Libre Comercial y hay Software no Libre Comercial..

6.3.2- Definición de Open Source (o Fuente Abierta)[61]

El software Open Source podría traducirse como "código fuente abierto". Es un tipo particular de software que ofrece al usuario la posibilidad de entrar en su interior para poder estudiarlo o modificarlo. Pero no sólo hace referencia al libre acceso al código fuente. Las condiciones de distribución de un programa Open Source deben cumplir una serie de criterios, que a continuación se exponen. El propósito de establecer una definición oficial de Open Source es establecer que esos criterios contengan la esencia de lo que los programadores quieren que signifique: que aseguren que los programas distribuidos con 'licencia Open Source' estarán disponibles para su continua revisión y mejora para que alcancen niveles de fiabilidad que no pueda conseguir ningún programa comercial 'cerrado' sin discriminar a personas ni a grupos de personas que quiera utilizarlo.

A la idea esencial del Open Source, ofrecer programas con acceso al código fuente, van unidas una serie de conceptos:

·                     Flexibilidad. Si el código fuente está disponible, los desarrolladores pueden modificar los programas de acuerdo a sus necesidades. Además, se produce un flujo constante de ideas que mejora la calidad de los programas.

·                     Fiabilidad y seguridad Con muchos programadores a la vez escrutando el mismo trabajo, los errores se detectan y corrigen antes, por lo que el producto resultante es más fiable y eficaz que el comercial.

·                     Rapidez de desarrollo Las actualizaciones y ajustes se realizan a través de una comunicación constante vía internet.

·                     Relación con el usuario. El programador se acerca mucho más a las necesidades reales de su cliente, y puede crear un producto específico para él.

La Open Source Definition da grandes libertades a la hora de re-licenciar software, lo que la GPL no permite. En particular la Open Source Definition permite "mezclar" software privativo con software Open Source.

6.3.3- Diferencias y similitudes con el Software Libre

Es necesario aclarar que Open Source y Software Libre son esencialmente lo mismo, la diferencia radica en que los defensores del Software Libre no están ciento por ciento de acuerdo con que las empresas usen y distribuyan Software Libre ya que, según ellos, el mercado corporativo antepone la utilidad a la libertad, a la comunidad y a los principios y por ende no va de la mano con la filosofía original detrás del Software Libre.

Mientras que el movimiento del Código Abierto permite tomar una aplicación de código abierto, modificarla y no exige publicar el código fuente de estas modificaciones, el movimiento de Software Libre exige explícitamente que cualquier mejora que se realice y se publique debe ir acompañada de su correspondiente código fuente.

Esta diferencia, que puede parecer pequeña, tiene grandes connotaciones. El Software Libre, al obligar a publicar el código fuente de los trabajos derivados, no permite a terceros tomar un programa, aplicarle modificaciones y apropiarse de la versión modificada. De este modo, se garantiza que cualquier trabajo derivado de un proyecto de Software Libre continuará siendo libre.

También recalcan que la relación entre el movimiento Software Libre y el movimiento Fuente Abierta, son por igual dos partes políticas dentro de la misma comunidad. Están en desacuerdo en los principios básicos, pero están, sin embargo de acuerdo en la mayoría de recomendaciones prácticas y trabajan juntos en muchos proyectos específicos. En el movimiento del Software Libre, no piensan en el movimiento de Fuente Abierta como un enemigo. El enemigo común de ambos movimientos es el software privativo.

Para el propósito de este artículo se designará Software Libre al Open Source, ya que para la doctrina no existe tal diferencia porque lo importante es poseer el código fuente.

6.4- Estado actual de situación.

En la actualidad el software libre está compitiendo con el software propietario/privativo, no sólo en el mercado sino que incluso en el sector público.

Muchas personas, en varios países del mundo, se han agrupado para promover la inserción del software libre en el sector público impulsando proyectos de reforma en la legislación vigente. Su objetivo es que se impongan restricciones a las condiciones bajo las cuales el Estado puede utilizar software, y que de ese modo rompa la relación de dependencia del Estado con las empresas productoras y proveedoras de software privativo y que los derechos de los ciudadanos puedan ser garantizados. Estos grupos están conformados por personas provenientes de diferentes ámbitos: no solamente de profesiones relacionadas con la informática sino también de otras disciplinas, tales como el derecho, la medicina y las ciencias económicas, por nombrar algunas. No se trata de un movimiento impulsado por una determinada empresa ni agrupación política alguna, sino que son personas preocupadas por las graves consecuencias que podría acarrear la continuidad de la situación actual en materia informática dentro del Estado.

6.5- Razones y ventajas para usar software libre en el Estado.[62]

En la siguiente sección se expondrán las ventajas que brindaría el software libre en el sector público y las opiniones de algunos expertos en el tema. Las mismas se presentan por temáticas, que se desarrollan en cada una de los siguientes apartados, con el fin de ordenar la exposición de las mismas.

Las necesidades del Estado:

Mediante la utilización de sistemas informáticos, el Estado logra automatizar procedimientos y, muchas veces, controles que de otra manera se tendrían que realizar manualmente. A raíz de esto, y teniendo en cuenta la obligatoriedad de la publicidad de los actos del gobierno, cada ciudadano debiera poder inspeccionar y auditar libremente el software utilizado por el mismo.

Por otro lado como ya se sostuvo la utilización de sistemas informáticos en el Estado, como en toda organización, constituye un soporte de apoyo que permite realizar y cumplir con sus actividades y funciones. La implementación del software libre permitiría crear programas, modificarlos y/o adaptarlos de acuerdo con las necesidades actuales de cada una de las diversas actividades que se realizan en el sector público, y de ese modo se podría contar con un apoyo informático desarrollado de acuerdo a sus necesidades y demandas.

6.6- La inspección del código fuente permite descubrir cómo funciona el software y si éste posee alguna función oculta o maliciosa.

Según la conclusión del ICA, tanto el software libre como el propietario o privativo pueden alcanzar idénticos niveles de seguridad. En el software libre, esto se alcanza a partir de un modelo colectivo y solidario. En el software propietario/cerrado, queda a criterio de la empresa la corrección y distribución del software mejorado. Algunos expertos opinaron que el software propietario o privativo, al no permitir la auditoría de sus mecanismos y funciones, nunca puede alcanzar el nivel de fiabilidad del software libre.

El hecho de permitir examinar el programa es una excelente medida de seguridad, ya que al inspeccionar el código fuente, quedan visibles los mecanismos que utiliza el mismo, y los cuales están constantemente a la vista de profesionales capacitados, con lo que se vuelve más difícil ocultar funciones maliciosas, aún si el usuario final no se toma el trabajo de buscarlas él mismo.

Al adquirir una licencia de uso de software propietario/cerrado, en cambio, el usuario obtiene solamente el derecho a ejecutar el programa en una computadora, pero no a conocer el mecanismo mediante el que el programa opera. Un elemento esencial de toda licencia propietaria/cerrada es la prohibición expresa al usuario de acaso intentar descubrir la manera en la que el programa funciona.

Esta limitación puede ser razonable para un juego, pero es inaceptable en todos aquellos casos en los que el programa maneja información útil y de vital importancia como la que maneja el Estado, ya que al estar impedido de inspeccionarlo, al usuario sólo le queda la posibilidad de confiar en que sus proveedores, y también todos y cada uno de los empleados de sus proveedores, e incluso las entidades gubernamentales bajo las que su proveedores operan, se comporten de manera impecable y priorizando la seguridad del cliente aún por encima de sus propios intereses comerciales, nacionales o estratégicos.

El Software Libre permitiría cumplir la ley de protección de datos personales con mayor eficiencia. Frecuentemente el Estado y sus funcionarios/empleados utilizan y "poseen" datos personales que no les pertenecen ya que son del ciudadano y además pueden ser privados. Más allá del tipo de software que se utilice, el Estado (o el usuario estatal), puede vender los datos de sus ciudadanos. Estos datos a menudo son negociados y vendidos como base de datos de personas sobre sus gustos, consumos comerciales, y otras informaciones que se almacenan ilícitamente generalmente para luego hacer negocios con ella o publicidades a medidas a estas personas. El problema es que si esos datos son almacenados con software privativo en formatos secretos o para uso personal (beneficio propio), difícilmente puedan cumplir con lo que establece la ley de protección de datos personales.

La ley de protección de datos personales y el recurso constitucional "habeas data" permiten a una persona (entre otras posibilidades) exigir a una organización conocer con qué fin se almacenan sus datos, o bien pedir la rectificación/actualización de esos datos personales y si correspondiera la eliminación de los mismos. La ventaja de utilizar software libre en estos casos proporcionaría una actualización o baja claro de los datos personales, ya que no se utilizarían formatos secretos que luego podrían ser discontinuados como ocurre con el software privativo.

Con respecto al habeas data, usar software libre ayudaría al Estado a comprobar que los datos de sus ciudadanos se manejan de forma apropiada por el sistema informático, a su vez el uso de formatos abiertos/estándares ayudaría a independizarse de la herramienta (software) de manipulación de dichos datos, pudiendo elegir en forma más cómoda el software a utilizar para gestionarlos.

6.7- Argumentos falaces en contra del uso del Software Libre en el Estado

Entre los detractores de estas iniciativas se cuentan principalmente aquellas empresas que han logrado establecer su posición actual en el mercado gracias a las condiciones altamente restrictivas (y en algunos casos abusivas) de las licencias bajo las cuales distribuyen sus productos.

Su estrategia se basa en confundir conceptos (sobre el Software Libre) y argumentan que el software libre es una moda mediática temporaria con repercusión en los medios de comunicación.

El verdadero temor de estas empresas es que un cambio como el planteado dentro del Estado acelere la transformación, que ya se está dando en la actualidad, de la industria del software hacia un modelo basado en servicios reales y no en la venta de licencias de uso. Nada más inadecuado que considerar al software libre como una moda o algo pasajero (a pesar que diversos sectores lo consideran así), ya que tiene más de 20 años y no debe subestimarse sus principios y las ventajas que puede brindar su aplicación en el Estado, debido que su aplicación brindaría muchas posibilidades.

VII- EL DIVORCIO ENTRE LA CALIDAD DE LOS SOFTWARE Y LA NORMA COMERCIAL EN CUBA

En el 2002, después de la constitución del Grupo de las Tecnologías de la Información[63], la dirección del país, proyectada por su Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, mostró su interés en el fomento de la producción de software en el país. Esta situación en apariencia sencilla tendría un grupo de obstáculos que atentarían con el mercado de software que tanto interés tenia en la atracción de adquisidores foráneos.

El hecho que extender la producción a todas las entidades pertenecientes o no al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, motivó evidentemente la producción libre del software. Concurrieron al mercado y a las ferias cubanas  un sin número de productos a fin de satisfacer los intereses, en materia de informática, de las entidades cubanas, parecía que el mercado nacional se saturaría de estos productos, pero la realidad mostraba que la calidad era fundamental, por que independientemente de ofrecer un abanico de productos que surtan un grupo de ventanas a todos los segmentos del mercado, no existía un procedimiento que protegiese al consumidor  en relación con la calidad de los software cubanos.

Sustentamos el tema de la calidad del software en el hecho que la motivación de estimular la producción de programas de computación traía una circunstancia negativa, ella esta marcada que en la capacidad económica del empresario cubano.

Todos conocemos que los programa de computación mientras más tiempo se invierta, más capacidad se le agregue, mayor seria su calidad y por lo consiguiente su precio.

Muchas de las entidades en que sus objetos sociales les fueron extendidos, no contaban con la competitividad de su personal, ni con los presupuestos de inversiones, en relación a las propias entidades del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones. Por lo que sus productos fueron sencillos, pequeños con un costo bajo en relación con los aportados con entidades especializadas. Consideramos que el tema de la producción de software no puede analizarse abiertamente, creemos que deberían analizarse dos vertientes, la primera que se restrinja las entidades que producen software,  puesto que no todos tenemos la capacidad ni la preparación para presentarle al mercado cubano un programa competitivo, suficiente, actualizado tecnológicamente  y que pueda ser aplicado tanto en el mercado nacional como en el foráneo.

Sostenemos la segunda variante en el hecho que solo al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones esta embestido de las facultades para la promoción, producción y comercialización de los software, las razones están en su propia naturaleza, posee la infraestructura como nadie en el país para producir estos productos, ha preparado, y continuará la preparación del personal requerido para tales efectos; posee la tecnología y el presupuesto aprobado para esta exclusiva actividad, ahora, cualquier otra entidad que se dedique a comercializar un producto informático fuera de su ministerio, e incluso con la  aprobación del Ministerio de Economía y Planificación debería posee un aprobación del MIC, por la razón que son los especialistas en el país en esta actividad.

La dificultad consiste en que las aprobaciones han de ser personalizadas para cada producto, a fin que se pueda analizar con la profundidad necesaria cada programa presentado para su aprobación, es por ello que la segunda variante estaría enfocada a la limitación de la producción, hoy en día muchos programas están certificados, por determinados organismos, consideramos que punto esencial estaría en que para comercializar un determinado software habría que certificar su calidad, dicha licencia te la otorgaría un organismo especializado, y que no participe en el mercado con la característica que pertenezca al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, como órgano rector de las políticas de la producción de software.

Esta licencia debería verse en diferentes variantes, por ejemplo, el organismo encargado entregaría una vez evaluado por un periodo de 1 o 2 años una licencia de comercialización  de categoría (A, B, C), en dependencia a la ficha de costo del producto, a los módulos que posee y a la categoría científica que posee los realizadores. Estas licencias se someterían a unos rangos oscilantes de precios que obligarían a las entidades productoras a emitir las licencias de uso dentro de un rango aprobado, por el periodo de tiempo en que fue aprobada la licencia de comercialización.

Sobre las ideas del párrafo anterior estaría a nuestro juicio la posibilidad de ver al mercado cubano plagado de productos con una calidad de excelencia.  Aun más tendríamos la posibilidad de contar en nuestras entidades los productos de más alta calidad del país, los cuales asumirían los intereses de nuestros empresarios, sin que tengan interés en la adquisición de software en el extranjero o adquieran copias pirata.

CONCLUSIONES

A lo largo de este artículo se abordó la temática del software de  forma general, partiendo de su concepción y su naturaleza jurídica, se adentra el autor en los elementos comunes a resolver en el momento de la previa contratación de una licencia. Como parte de la variedad y complejidad del objeto de estudio de trabajo consideramos que los objetivos propuestos se alcanzaron, presentando un análisis sustentado en posiciones doctrinales a cerca de los elementos fundamentales a observar dentro de un contrato,  descendiendo sobre los pilares específicos de las licencias de uso de software, además el autor dentro de las tantas clasificaciones, aborda unas de las más comunes.

Dentro de dicho trabajo se estudia además las incidencias desde el punto de vista del derecho de autor, laboral y mercantil de una licencia efectuada por un trabajador, o persona individual.

La actualiza el artículo en el momento que aborda las posiciones actuales desde el punto de vista doctrinal y práctico del software libre, haciendo referencia al derecho comparado sobre la apreciación doctrinal de libre y su utilización en el Estado. Ello se realizó, primero, señalando su origen, profundizando algunos conceptos y luego mencionando algunas de las principales experiencias en el nivel mundial, nacional y local. Además se analizaron las principales ventajas que podría traer la implementación de este tipo de software en el sector público.

Podemos concluir que, en el desarrollo del trabajo, ha quedado explícito que existe una necesidad de modificar y profundizar la norma  que regula el tratamiento mercantil en referencia a la comercialización de los programas de  ordenadores, además se evidencia el vinculo ha establecer entre la calidad y los software, se incorpora a ello los análisis de la posición del derecho laboral y el mercantil.

Dentro de la actual terminología del software libre se concluye que se evidencia las  cuatro libertades que posee el software libre, las cuales son muy ventajosas no sólo para los usuarios, sino que también pueden brindar ventajas muy importantes para el Estado en el futuro.

Esas ventajas no tienen que ver sólo con los costos económicos, es decir la cantidad del dinero que el Estado podría ahorrar migrando sus aplicaciones a software libre. Entre las más destacadas podemos recalcar que la inspección del código fuente permite no sólo comprobar que no haya funciones ocultas o maliciosas, sino que también permite modificarlo, y puede ser utilizado como una herramienta de control de los ciudadanos acerca de qué hace el Estado con sus datos, y cómo los guarda. Se debe recordar que la mayoría del software utilizado en el Estado en la Argentina es software "trucho" o "pirateado", con lo que las autoridades no dan el ejemplo de usar software legal.

Nuestro país en particular tiene la oportunidad estratégica de migrar sus aplicaciones a software libre, no sólo para ahorrar dinero y evitar la institucionalizada piratería informática sino también para fomentar el desarrollo de la industria local de software.

Concluimos que, para hablar el idioma de los programas de ordenadores debería existir una norma jurídica actualizada con estos tiempos, una conciencia jurídica encaminada al conocimiento de este tema por parte de nuestros empresarios, una estructura legal que obligue a las entidades productoras de software a la comercialización de productos de calidad óptima,  una estructura que posibilite una competencia mucho más equitativa en el tema de comercialización, y una plataforma institucional que posibilite que las aplicaciones existentes en nuestro país tengan libres sus códigos fuente.

Autor:

Lic. Leoncio Abreu Aday

Abogado de la Consultoría Jurídica

Transconsul.

Lic. Edrisis Yaser Morales Jova

Abogado de la ONBC, Santa Clara 1

[1] Vínculos en el orden Mercantil, Laboral y en el orden del Derecho de Autor.

[2] fuentes pinzón, fernando, ¿por medio de cual rama jurídica debe protegerse al software?, informática e internet. brasil, editorial adcoas, 2002. p. 329 – 342.

[3] la fijación esta incluida en el concepto de reproducción como unas de las facultades exclusivas reconocidas al autor.

[4] Delia Lipszys, Derecho de Autor y Derecho Conexos, pagina 108.

[5] Articulo 6 de la Resolución Conjunta no. 1, del Sime y Mincult.

[6] Diccionario DRAE, Enciclopedia Encarta 2007: Máquina electrónica dotada de una memoria de gran capacidad y de métodos de tratamiento de la información, capaz de resolver problemas aritméticos y lógicos gracias a la utilización automática de programas registrados en ella.

[7] Lipszys, Delia, Derecho de Autor y Derecho Conexos, pagina 104.

[8] OMPI, Glosario de Derechos de Autor y Derechos Conexos, Suiza, 1980, voz 223, p. 228.

[9] Ley vigente en Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.

[10] En este concepto se alude a lo protegido por el derecho de  autor, lo cual es "la forma de expresión", por lo que es considerado  como el concepto más adecuado a la realidad autoral.

[11] Adoptado por la conferencia diplomática el 20 de diciembre de 1996. crnr/dc/94, disponible en la página oficial de la OMPI (WIPO) en internet (www.wipo.org).

[12] lasarte, Carlos, Principios de Derecho Civil, Tomo II, Editorial Trivium, Cuarta ed., s.f., p. 6.

[13] blanco, Alberto; Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil Español, tomo II, 2da edición, la habana, 1948, p. 48.

[14] La bilateralidad del contrato no significa en modo alguno que no existan contratos unilaterales en los que las obligaciones corren únicamente a cargo de una de las partes. hablamos de bilateralidad en esta sede, referida  a la concurrencia de dos manifestaciones de voluntades que buscan el consenso.

[15] No define el código cubano el contrato (no ha de verse como deficiencia pues no es función de una ley redactar conceptos) sino que expone en su redacción los efectos que del contrato se derivan, a saber: creación, modificación y extinción de obligaciones. tampoco lo conceptúa el legislador español (art. 1.254) quien se limita a regular el momento en que debe entenderse perfeccionado.

[16] Jesús Rafael Vallenas Gaona, Contratos por adhesión y defensa del consumidor en el ordenamiento civil peruano, http://www.uv.es/~ripj/4vall.htm, consultado en fecha 31 de mayo del 2008.

[17] Mcs Nancy de la C. Ojeda Cruz, Derecho de Contratos, pag 37

[18] Como ejemplo típico de los mal llamados elementos naturales del negocio jurídico, se sitúa la tácita reconducción en el contrato de arrendamiento. en tal sentido, el artículo 392.1 del código civil cubano dispone que si al expirar el término del arrendamiento, el arrendatario o sus herederos permanecen en el uso del bien arrendado, sin oposición del arrendador o del nuevo dueño del bien, el contrato queda prorrogado por un término igual al originalmente pactado. También puede señalarse como ejemplo de estos "elementos" lo regulado en cuanto al saneamiento por evicción en los artículos 341 al 345 de nuestro código civil.

[19] La doctrina se refiere también a elementos esenciales especiales, que son aquellos que necesariamente deben estar presentes en una serie de negocios de igual tipo, y a los elementos esenciales especialísimos,  que son necesarios en algunos específicos negocios jurídicos.

[20] vid. albaladejo, m., Derecho Civil, Tomo ii, derecho de obligaciones, volumen primero, la obligación y el contrato en general,  Bosch, Barcelona, 1994, p. 358.

[21] vid. rapa alvarez, v., op. cit., p.154.

[22] castán tobeñas, j., op. cit., p. 507.

[23] díez-picazo y gullón consideran que incluso puede afirmarse que los elementos accidentales vienen a ser, por voluntad de las partes, requisitos de la eficacia negocial, pues los efectos del negocio quedan, en cierto modo, afectados por ellos. no cabría entonces considerarlos, como ha pretendido un sector de la doctrina, "determinaciones accesorias de la voluntad", pues ellos inciden en la voluntad que lleva a querer o no querer los efectos del negocio, pudiendo considerarse ésta denominación como acertada sólo en algunos casos de carga modal, donde puede ser posible detectar junto a la voluntad "principal" de hacer una liberalidad, otra voluntad "accesoria" dirigida a la consecución de otra finalidad lícita que se impone al favorecido. vid. diez picazo, l. y gullón, a., op. cit., pp. 550-551.

[24] vid. albaladejo, m., op. cit., pp. 292-303; clemente díaz, t., op. cit., tomo ii, segunda parte, pp. 618-666; diez picazo, l. y  a. gullón,  op. cit., pp. 551-554; ghersi, c.a., op. cit., pp. 438-439; puig brutau, j., op. cit., pp. 337-339.

[25] giorgi, Jorge. Teoría General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Madrid, 1928.

[26] lehr, Derecho Civil Germánico.

[27] planiol y ripert, Traité Practique de Dorit Civil Français, Tomo II, Paris, 1952.

[28] valverde y valverde. op. cit p. 333.

[29] Castilla, ordoqui .op. cit p. 249.

[30] citado por castilla, ordoqui  en op. cit p. 248.

[31] Blanco, Alberto. Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil Español, Tomo II 2ª. edición ampliada, revisada y puesta al corriente. La Habana, 1948. p. 57.

[32] messineo, Francisco. op. cit p. 421.

[33] valverde y valverde. op. cit pp. 329 – 330.

[34] Para este derecho, contrato real es aquel que queda perfecto por la entrega del bien; consensual, aquel que quedaba perfecto por el consentimiento; verbal, aquel en que existe una congruencia literal y solemne de las palabras y literal, aquel que se perfecciona por la escritura.

[35] vid. peral collado, daniel. obligaciones y contratos civiles, la habana, 1980, p. 121.

[36] vid. blanco, alberto. op. cit pp. 61 – 62.

[37] idem nota n° 53 p. 122.

[38] Recuérdese que en nuestro derecho positivo no son reguladas como contratos, sino como formas de garantía del cumplimiento de las obligaciones, cfr. artículos 270 apartado 1; 280 apartado 1 y 288; lo cual no desvirtúa la naturaleza contractual de ellas.

[39] diez – picazo y gullón. op. cit p. 37.

[40] vid. gutiérrez y gonzález, Ernesto. Derecho de las Obligaciones, 5a. edición, editorial Cajica, s. a. puebla, 1984, p. 188.

[41] código civil  uruguayo, actualizado con la ley 16.7119 de 6-10-95. en colección códigos de la república oriental del Uruguay, Montevideo, Uruguay, 1998.

[42] vid. diez – picazo ponce de león, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial,  volumen I, editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 386.

[43] Millé, Antonio, contratación de programas de computación a  medida, revista de derechos intelectuales, argentina, núm. 2. 1987,

[44] Antequera Parilli, Ricardo, El Nuevo régimen del Derecho de  Autor en Venezuela, editorial autorales, 1994, p. 152.

[45] esta actividad puede ser realizada por el cliente (a cargo de su  equipo técnico) interesado en la elaboración del software individualizado o por medio de la contratación de un tercero. para mayor información: millé, antonio, op. cit, p.  91 al 113.

[46] Uría, Rodrigo, Derecho Mercantil, Tomo II, apartado 667, paginas 688-690.

[47] El articulo 19 inciso a) de la Resolución Conjunta No.1 entre el SIME y el MINCULT, cuba, posibilita el saneamiento por evicción por existir errores que afectan la puesta en marcha del software.

[48] Locución típica de quienes hacen uso del término de mejorar de programas o de otras aplicaciones. Dicha expresión proviene de la palabra anglosajona " Upgrade", la cual significa mejorar, la cual se complementa con el sufijo ando del idioma español, constituyendo un americanismo en el idioma español.

[49] Francisco Vicent Chulia, Compendio Critico de Derecho Mercantil, página197 y 198.

[50] la existencia del contrato laboral, sin necesidad de un documento escrito firmado por las partes, es un principio aceptado, por casi la totalidad de legislaciones laborales a nivel mundial. en iberoamérica, la encontramos previsto en: argentina (ley 20.744 con sus respectivas reformas, arts. 21 y 23); costa rica (código del trabajo de 1943 con sus respectivas modificaciones; art. 18 y 25); ecuador (codificación del código de trabajo de 1997; art. 11 y 12); españa (art. 8.1 del real decreto 1/1995 del texto refundido de la ley del estatuto de los trabajadores), méxico (ley federal del trabajo de 1970, con sus respectivas modificaciones; arts. 26 y 27), y venezuela (ley orgánica del trabajo de 1997; art. 70), entre otras. 

[51] Como excepción a esta tendencia legislativa, la ley 65-00 (ley sobre derecho de autor y derechos conexos) de República Dominicana, publicada en gaceta oficial el 24 de agosto del 2000, establece en su artículo 12: "En las obras creadas bajo relación laboral, la titularidad de los derechos patrimoniales transferidos se regirá por lo pactado entre las partes. (omisis)  a falta de estipulación contractual expresa, se presume que los derechos patrimoniales sobre  la obra son de los autores".

[52] artículo 10: Decisión Andina 351 (legislación vinculante a todos los miembros de la comunidad andina). (1993) expresando: "las personas naturales o jurídicas ejercen la  titularidad originaria o derivada, de conformidad con la legislación  nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su  encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario".   .

[53] artículo 16: "salvo pacto en contrario o disposición especial  contenida en el presente libro, la titularidad de las obras creadas bajo relación de dependencia laboral corresponderá al empleador,   quien estará autorizado a ejercer los derechos morales para la explotación de la obra".. 

[54] artículo 51: de la Ley 83: sobre propiedad intelectual del ecuador de 1998, establece: "1. la transmisión al empresario de los derechos  de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral  se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse   por escrito. / 2. a falta de pacto escrito, se presumirá que los   derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el  alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del  empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en  virtud de dicha relación laboral". Real Decreto Legislativo 1382  (ley de propiedad intelectual) de 1996. España.

[55] Artículo 10: decreto-ley 33 (ley sobre derecho de autor y conexos) de 1998.  Guatemala, establece:  "en las obras creadas para una persona natural o   jurídica, por encargo, en cumplimiento de una relación laboral o en  ejercicio de una función pública, el titular originario de los derechos morales y patrimoniales es la persona natural que ha creado la obra o ha participado en su creación. sin embargo se presume, salvo prueba en contrario, que los derechos pecuniarios sobre la  obra han sido cedidos a favor de quien encarga la obra o del   patrono, según el caso, lo que implica la autorización para   divulgarla y ejercer los derechos morales necesarios para la explotación de la misma, siempre que no cause perjuicio al honor o  reputación del autor. en caso de conflicto entre las disposiciones  de esta ley y las del código de trabajo, prevalecerá la primera    cuando el conflicto se derive o relacione con el derecho de autor".   

[56] Artículo 6: Ley 15 (sobre  derecho de autor) de 1994. Panamá, establece: "en las obras creadas para una persona natural o jurídica, en cumplimiento de un contrato de trabajo o en ejercicio   de una función pública, el autor es el titular originario de los  derechos morales y patrimoniales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido    cedidos al empleador o al ente de derecho público, según sea el caso, en la medida necesaria según sus  actividades habituales en la   época de creación de la obra, lo que implica, igualmente, la  autorización para divulgar la obra y ejercer los derechos morales en cuanto sea necesario para la explotación de la obra"..    

[57] Artículo 14: "salvo lo dispuesto en los artículos 13, 62 y 69   de esta ley, en las obras creadas en cumplimiento de una relación   laboral o en ejecución de un contrato por encargo, la titularidad de     los derechos que puedan ser transferidos se regirá por lo pactado entre las partes.  a falta de estipulación contractual expresa, se   presumirá que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido  cedidos al patrono o al comitente, según los casos, en la medida   necesaria para sus actividades habituales en la época de la   creación, lo que implica, igualmente, que el empleador o el comitente, según corresponda, cuenta con la autorización para   divulgar la obra y ejercer los derechos morales en cuanto sea    necesario para la explotación de la misma". ley nº 1328 (ley sobre  derecho de autor) de 1998. Paraguay.

[58] artículo 16: "salvo lo dispuesto para las obras audiovisuales y  programas de ordenador, en las obras creadas en cumplimiento de una relación laboral o en ejecución de un contrato por encargo, la  titularidad de los derechos que pueden ser transferidos se regirá  por lo pactado entre las partes. a falta de estipulación  contractual expresa, se presume que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido cedidos al patrono o comitente en forma no exclusiva y en la medida necesaria para sus actividades habituales  en la época de la creación, lo que implica, igualmente que el empleador o comitente, según corresponda, cuenta con autorización para divulgar la obra y defender los derechos morales en cuanto sea  necesario para la explotación de la misma". decreto legislativo 822  (ley sobre derecho de autor) de 1996. perú.     

[59] artículo 59: "se presume, salvo pacto expreso en contrario, que   los autores de las obras creadas bajo relación de trabajo o por   encargo, han cedido al patrono  o al comitente, según los casos, en   forma ilimitada y por toda su duración, el derecho exclusivo de   explotación definido en el artículo 23 y contenido en el título ii  de esta ley". ley sobre derecho de autor venezolana de 1993.    

[60] artículo 12, de la resolución conjunta no.1 del sime y el mincult.

[61] Williams, Sam. Free As In Freedom. Está Siendo Traducido Y Bajo Revisión Por Colibrí (Comunidad De Usuarios De Software Libre En Colombia) Http://Bachue.Com/Colibri/Index.Html Traductores: Programa Power Translater, Estados Unidos. Marzo De 2002. Editorial O´Reilly, Original En Visitada El 14 De Julio De 2007.

[62] Di Fiore, Vladimir. "Razones por la que el Estado debe usar Software Libre". En http://www.softwarelibre.org.ar/article.php3?id_article=39, revisado en fecha 20 de enero del 2008.

[63] resolución no. 10 de fecha  16 de enero del 2001