El tráfico del contrato de licencia de software en la realidad de Cuba (página 2)

§         ¿Se conoce las variantes mas idóneas de contratos económicos mercantiles que protegen una relación jurídica que su objeto constituya un software?

§         ¿Se domina los elementos esenciales que han de ser plasmados en dicho contrato?

§         ¿Conoce el trabajador vinculado a una producción de software sus derechos como autor?

§         ¿Que elementos debe el legislador valorar para establecer un sistema eficiente de comercialización de software?

Para proporcionar la respuesta a estos objetivos consideramos que seria importante establecer objetivos específicos a fin de responder las interrogantes previamente formuladas, trazando los siguientes objetivos específicos:

Profundizar teóricamente en los elementos contractuales y su vinculación al software como objeto de una relación jurídica.

Estudiar algunos tipos de contratos vinculados al software, partiendo el derecho comparado.

Profundizar en la etapa de elaboración de un software y abordar los elementos fundamentales a regular dentro de una licencia.

Analizar el vínculo existente entre la calidad, precio y comercialización del software, como política para incentivar una producción de programas competitivos.

Con este trabajo nos proponemos abordar el tema de una forma general, partiendo de los elementos más universales como definiciones, elementos, observaciones desde el derecho comparado, profundizando en los tipos de licencias de software que más se aplican en el sistema de derecho de nuestra isla. A colación con este trabajo, el autor afronta el vínculo entre la calidad y el precio, dentro del sistema de comercialización como elementos para mejorar la competitividad del software dentro del mercado nacional y foráneo, con la vista puesta en un futuro proyecto de norma jurídica.

II- ASPECTOS TEÓRICOS DE LOS CONTRATOS VINCULADOS A LOS PROGRAMAS DE  ORDENADOR

2.1.- Conceptualización del software.-

 Antes de entrar a considerar las implicaciones jurídicas de este tipo de contrato, es necesario conceptualizar lo que se entiende por Software. El software es considerado una obra intelectual y por ello, es protegido por las legislaciones sobre Derecho de Autor[2].

La aplicación de las normas de derecho de autor obedecieron un análisis dentro de un  periodo de tiempo, en varios años se debatió sobre la naturaleza jurídica de los programas de ordenadores, además de cual era la estructura normativa apta para su protección: si el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor o un nuevo derecho.

Se trataba de un producto reciente de la inteligencia humana sobre el cual se tenía nociones y cuyo desarrollo demandaba ingentes inversiones financieras. La protección de tan valiosos bienes se hacia indispensable.

En aquel período las opiniones de bifurcaron. Los autoralistas insistían en que los programas de ordenador no tenia carácter literario o artístico. Temía que la inclusión de estos en el entorno de protección del derecho de autor contribuiría a su debilitamiento.

En la década del 70 del siglo anterior, el profesor Eugen Ulmes analizó la equivalencia entre el ingreso o instalación del programa en el ordenador y la fijación[3] de una obra.              

Esta opinión fue prevaleciendo, reconociendo que el programa de ordenador constituye una obra del intelecto resultante de un proceso creativo similar al que demanda una obra literaria o artística.

La protección del derecho de autor a los programas de ordenadores han recibidos un cúmulo de críticas, las que podemos resumir a continuación:[4]

·         Que el programa de ordenador no puede ser reconocido  directamente  por el ser humano y es esencialmente utilitario por que sirve para que un ordenador ejecute determinada tareas u obtenga determinado resultado, por lo que no pertenece al mundo artístico sino al utilitario.

·         Se requiere  que se proteja el contenido del programa y no su expresión formal, circunstancia  que si tutela el derecho de autor.

·         La duración de la protección de derecho de autor resulta demasiado extensa para aplicar al software.

·         El usuario del software necesita tener una copia de resguardo, posibilidad que no respalda el derecho de autor.

·         Los tratadistas que aprecian que los Software son susceptibles de la protección de las normas de derecho de autor rebaten estas posiciones alegando que:

·         Las nociones básicas del plagio son adecuadas a los programas de ordenador.

·         Que en relación a que los programas no sean directamente legibles para el ser humano,  no obsta para  que no se considere como tal, pues lo mismo ocurre  con otras obras, como las audiovisuales y las musicales fijadas en cintas electromagnéticas, y que son susceptibles por medio de aparatos electrónicos.

·         El hecho que los programas de ordenador no estén en el orden de los bello y lo estético, y que tengan función utilitaria y que estén expresados por medio de códigos no constituye obstáculo para su para su protección por el derecho de autor.

·         En la protección del software no se protege la idea, sino se crearía un monopolio excesivo que impediría el desarrollo intelectual y  anularía la competencia.[5]

·         Existen muchas obras de arte que carecen de un gran sentido de lo bello, complementan pretensiones manifestando que  existe una gran cantidad de obras.

Su definición esta dada en que un programa de ordenador es un conjunto de instrucciones  expresadas mediante palabras, códigos, planes o cualquier otra forma que, al ser incorporada en un dispositivo de lectura automatizada y traducidas en impulsos electrónicos, pueden hacer que un ordenador[6] ejecute determinadas tarea u obtenga determinado resultado.[7]

La definición de software es una expresión nacida del derecho anglosajón designado apara determinar el componente central, computer program. 

Según el "Glosario de Derechos de Autor y Derechos Conexos"[8], el programa de computación es el "Conjunto de instrucciones que cuando se incorpora a un soporte legible por máquina, puede hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consigne una función, tarea o resultados determinados".

Según la Enciclopedia Encarta de Microsoft, un software es: "Conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar ciertas tareas en una computadora".      

Sin embargo, este concepto es demasiado técnico para ser aprehendido por el derecho de autor, ya que esta rama jurídica tiene como objeto de la protección a la "expresión" utilizada por el creador, así el Acuerdo sobre los Derechos Intelectuales Relacionados con el Comercio (ADPIC) expresa en su artículo 9,2:    

"La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero  no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos  matemáticos en sí".        

Norma similar se encuentra en la Decisión Andina 351 sobre el Régimen Común del Derecho de Autor (Dec. 351)[9], Art. 7:           

"Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial".  

Una vez estudiado el objeto sobre el cual recae la protección por el derecho de autor, debemos ubicar un concepto sobre software más acorde con la realidad autoral.            

Para citarles un ejemplo, la legislación venezolana en su Artículo 17 consagra:           

"  Que se entiende por programa de computación a la expresión en cualquier modo, lenguaje, notación o código, de instrucciones cuyo propósito es que un computador lleve a cabo una tarea o función determinada, cualquiera que sea su forma de expresarse o el soporte material en que se haya realizada la fijación"[10].            

Por su parte, la Decisión Andina 351 (Dec. 351), contempla en su Artículo 3 la siguiente definición de programa de computación:            

"Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras,  códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas  en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar  informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la  documentación técnica y los manuales de uso".            

Mientras, que la legislación española de derecho de autor en su artículo 96.1, establece que se entenderá por programa de ordenador a:             

"Toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación. A los mismos efectos, la expresión programas de ordenador comprenderá también su documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso de un programa gozarán de la misma protección que este Título dispensa a los programas de ordenador".            

El software es tutelado por la legislación internacional como obra literaria, esto se desprende de la lectura del Artículo 10 del  ADPIC, el Artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de  Autor[11] y el Artículo 23 de la Dec. 351 de la Comunidad Andina.

Por otra parte nuestro ordenamiento juridico expresa su definición en el Artículo 3 de la Resolución Conjunta No. 1 entre el Ministerio de la Sideromecánica y el Ministerio de Cultura de la República de Cuba, denomina a los programas de computación a toda expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planos o cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que una computadora ejecute determinada tarea u obtenga determinados resultados. El programa de computación comprende también la documentación técnica y los  manuales de uso.               

Una vez delimitada la conceptualización del software y su protección por el derecho de autor, estamos en capacidad de estudiar los tipos de contratos que se vinculan a la comercialización de los programas de ordenador y a sus cláusulas más comunes en este tipo de contratos. Para el efecto, primero debemos analizar someramente algunas condiciones generales para la elaboración del software.             

Tipos de Software.

 El software puede ser de tres tipos:

 a) Software de base o de sistema: es el conocido con el  nombre de "sistema operativo" y se puede definir como el Conjunto mínimo de programas necesarios para que el ordenador funcione, esto es, para que el sistema pueda realizar sus funciones como tal sistema de ordenador.

 b)  Software de utilidad. Se tiene por costumbre incluir  dentro del sistema operativo este tipo de software cuyo objeto es proporcionar una ayuda al usuario con el fin de facilitar el manejo de los datos y programas que le  son tiles. Este software de utilidad esta  formado por diferentes programas de ayuda al usuario, como pueden ser los programas de copia de ficheros, de clasificación  y ordenación de datos, etcétera. 

 c) Software de usuario o de aplicaciones: compuesto por  aquellos programas que sirven para la resolución de  procesos específicos del usuario (de ah el nombre de software de usuario).

Dentro de los programas de usuarios existen dos tipos claramente diferenciados:

·   Aquellos que por su utilidad común sirven para diversos usuarios y que han sido concebidos para su utilización general, como puede ser un programa de tratamiento de textos, o una base de datos, o una hoja de cálculo; a éstas se les denomina software de aplicación común.

·     Aquellos programas pensados y diseñados para la resolución de un problema de un usuario o grupo de usuarios específicos como puede ser un programa de gestión de un despacho de abogados, o un programa de cálculo de resistencias. Es evidente que este último tipo de programas no es útil para una generalidad de usuarios sino para un grupo muy determinado y preciso (abogados, ingenieros), y en ocasiones, para una persona en particular ya que se realizan bajo encargo y a medida del despacho o actividad de quienes los encargan.

Naturaleza jurídica

La sola descripción del proceso de programación evidencia, entre otros, dos aspectos que resultan relevantes para la categorización jurídica de los programas de computador: 

a) Se trata de bienes inmateriales ya que su entidad y valor es        independiente de su incorporación en un medio físico; y

b) Son obras de la mente humana.

Protección-Jurídica

La Propiedad Intelectual, en específico el Derecho de Autor, está regulado en nuestro país por la Ley 14 de 28 de diciembre de 1977 y por su legislación complementaria. En virtud del artículo 2 de la referida Ley 14/77, el Derecho de Autor se refiere a las obras científicas, artísticas, literarias y educacionales de carácter original, que se hayan hecho o puedan hacerse de conocimiento público por cualquier medio lícito, cualesquiera que sean sus formas de expresión, su contenido, valor o destino. Asimismo, el artículo 7 establece que "las obras científicas, artísticas, literarias y educacionales a que se refiere el artículo 2, son aquellas que entrañan una actividad creadora de sus autores, fundamentalmente: a) las obras escritas y orales; b) las obras musicales, con letra o sin ella; c) las obras coreográficas y las pantomimas; d) las obras dramáticas y dramático-musicales; e) las obras cinematográficas; f) las obras televisivas y audiovisuales en general; g) las obras radiofónicas; h) las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía, escenografía, diseño y otras similares; i) las obras fotográficas y otras de carácter similar; j) las obras de artes aplicadas, lo mismo si se trata de obras de artesanía que de obras realizadas por procedimientos industriales; k) los mapas, planos, croquis y otras obras similares." La utilización de la palabra "fundamentalmente", implica que se regulan de manera ejemplificativa las categorías de obras que pueden ser protegidas por el Derecho de Autor, dando la posibilidad a que las obras que surgen con las nuevas tecnologías, tales como los programas de computación, las bases de datos, las multimedias y las páginas web, encuentren su protección en esta legislación como norma mas a fin a la especial protección que requiere.

Dentro de la legislación complementaria a la Ley de Derecho de Autor se encuentra la Resolución Conjunta No. 1 de 1999, del Ministro de Cultura y del Ministro de la Industria Sideromecánica y Electrónica. Dicho cuerpo legislativo dispone específicamente la protección de los programas de computación original, sus versiones sucesivas y programas derivados, con independencia de la forma de protección y los soportes que los contengan. Así mismo regula que la protección se extiende a las bases de datos o compilaciones de datos u otros materiales cuya selección o disposición tenga carácter creativo. No se protegerá así los datos o materiales en sí mismo, sin perjuicio de los derechos sobre los datos o materiales existentes que puedan incluirse dentro de la base de datos. Por lo tanto, todo lo que se regule para los programas de computación, les serán aplicables a las bases de datos según corresponda.

En el artículo 10 de la mencionada Resolución, se establece que "los autores que por iniciativa propia creen de forma independiente un programa podrán:

a) Con el programa de computación y los sistemas que posean bajo licencia de uso personal, ejercer la titularidad del mismo, sin más límites que lo que establece la legislación vigente y según los contratos que suscriban para la cesión o la explotación comercial de su obra". Asimismo establece en el artículo 12 que "en caso de programas creados en el marco de un empleo, la titularidad corresponderá a la entidad empleadora".

Esta Resolución también regula la relación de cotitularidad que puede existir entre una persona jurídica y una persona natural, así como las creaciones que puedan realizarse por encargo. Por último, en el artículo 15 se establece la forma de remuneración, la que puede ser por una participación de hasta el 10% de los ingresos que genere la explotación comercial de la obra o, en su defecto, un pago en suma alzada, cuando se considere más adecuado según estipulaciones contractuales. Se aclara en un párrafo aparte que en los casos en que la titularidad sea ejercida por entidades empleadoras, éstas no tendrán la obligación de retribuir nuevamente al autor.

En el plano internacional es importante señalar que Cuba firmó en el año 1995 los Acuerdos sobre la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, más conocido por los Acuerdos ADPIC, pertenecientes a la Organización Mundial del Comercio, OMC. Según el artículo 10.1 de los ADPIC, los programas de computación, sean programas fuente u objeto, se protegen como obras literarias creadas por uno o varios autores que le imprimen creatividad. Esta protección se realiza con independencia de que la forma sea aprehendida por los sentidos, con o sin la ayuda de una computadora.

Dicho Acuerdo además hace referencia en su artículo 10.2 a la protección de dichas creaciones. Así como en el artículo 3.1 de la Directiva Europea 96/6/CE del 11 de Marzo de 1996 se protege a las Bases de Datos por el Derecho de Autor como creación intelectual que represente la selección o disposición de su contenido. Esta tutela se refiere a las Bases de Datos en sí, no su contenido. Sin embargo, en el art. 7 se establece un derecho particular a los fabricantes de bases de datos de prohibir la extracción o la reutilización de la totalidad o de una parte sustancial de esta cuando la utilización de dicho contenido represente una inversión.

Además, en el año 1997 nos adherimos al Convenio de Berna, siendo su normativa de obligatorio cumplimiento para nuestro país. En su contenido se establecen principios rectores y disposiciones tipo que, aun cuando el desarrollo tecnológico ha exigido cambios legislativos, no pierden su vigencia y constituyen el basamento de tratados, convenios y legislaciones nacionales.

III. EL SOFTWARE COMO OBJETO DEL NEGOCIO JURÍDICO. ANÁLISIS DOCTRINAL

Evidentemente al tratar este tema ha sido notoria nuestra intención de vincular la base de este trabajo con el derecho mercantil y el laboral. Dada esta situación nos proponemos relacionar y demostrar que el software puede ser objeto de cualquier vinculo juridico que se pretenda establecer.

El contrato, lato sensu, es todo acuerdo de voluntades tendente a producir efectos jurídicos. En ese acuerdo subyace obviamente un intercambio económico, por lo que se ha afirmado que el contrato es la veste jurídica de una operación económica[12]. Esto evidencia el carácter patrimonial de la relación contractual, es decir, todo contrato tiene prestaciones susceptibles de valoración económica determinables en mayor o menor medida. La patrimonialidad de la prestación constituye nota esencial de ese peculiar acuerdo de voluntades llamado contrato.

"El contrato es un acto jurídico bilateral para cuya existencia se requiere la manifestación de voluntad de dos o más personas; las que, reconociendo distintas causas y tendientes a diferentes fines, han de coincidir necesariamente para formar el consentimiento del que se ha de derivar los efectos obligatorios de la manifestación de voluntad: todo consentimiento, en este sentido, resultará obligatorio, aunque no todo contrato reconocerá como base de su eficacia el mero consentimiento."[13]

Para quienes hemos tenido la fortuna de trabajar sobre este tema conocemos que sí queda claro es que cualquier  intento de definir el contrato no puede prescindir de dos ideas fundamentales: la voluntad y la relación jurídica obligatoria.[14]

Este concepto aparece reflejado en la regulación positiva cubana.[15] Así, el artículo 309 del Código expresa que mediante el contrato se constituye una relación jurídica o se modifica o extingue la existente. Aunque el legislador cubano no hace referencia expresa al término obligación, es obvio que es a este tipo de relación jurídica a la que se refiere, toda vez que el contrato es la fuente principal de las obligaciones.

3.1- Transformaciones contemporáneas de la dogmática contractual. La adhesión como elemento contemporáneo.

El paradigma del contrato por negociación, base de la dogmática contractual moderna ha sufrido mermas inducidas por la emprendedora sociedad actual. El contrato definido  como acuerdo libre de voluntades, coexiste con una serie de supuestos cuya génesis y conformación difieren bastante de la construcción clásica. Dicha situación ha motivado el análisis de varios autores manifestándose a favor de una crisis del contrato.[16]

El modelo de contrato como acuerdo de voluntades libremente concertadas, resultado de tratos, discusiones y deliberaciones, es propio de una contratación esporádica típica de la economía artesanal, agraria o industrial a pequeña escala. En la sociedad digital, prima como rasgo fundamental las condiciones preestablecidas por los grandes consorcios o transnacionales, esta industria esta dominada hoy en día por un grupo muy selecto de empresario, los cuales luchan por aumentar su posición ante el mercado ofreciendo productos cada vez más competitivos.

La llamada crisis del contrato expresa, por consiguiente, una disgregación entre la teoría y la práctica. El enfoque teórico calza la idea de que el contrato se funda en la libertad y en la igualdad. En la práctica se observa una generalización de un sistema de negociaciones estandarizado que denota la inexistencia de la libertad y la igualdad plena en la contratación, teniendo la posición preponderante las grandes empresas que basan su actuación en el individualismo más que en los principios de libertad e igualdad.

Algunos autores han señalado que la existencia de las tecnologías ha constituido una causa para que exista un cambio en las relaciones contractuales. Estas han llegado ha sustituir del modelo de contrato por negociación por el modelo de contrato por adhesión, aparición de la contratación electrónica que no constituye un nuevo contrato sino un modo de generación del contrato que responde a las nuevas exigencias del tráfico y de la tecnología: La contratación moderna está marcada por la proliferación de modelos contractuales preestablecidos cuyas cláusulas no pueden ser discutidas por las partes. Ya no es el contrato por negociación el que marca la época actual del Derecho de Contratos. Por tanto, la teoría de la formación del contrato no puede explicarse a partir de la concepción clásica oferta-aceptación, con tratos preliminares o discusiones coetáneas, sino que aparecen los contratos de adhesión,  las llamadas condiciones generales de contratación y otros fenómenos que constituyen claros exponentes de la masificación y estandarización contractual.

Por otra parte tenemos el fenómeno del comercio electrónico que es una realidad a la que se aboca la contratación moderna, y en consecuencia, la doctrina civil. El comercio electrónico consiste en la utilización de la tecnología propia de Internet para comprar y vender productos o recibir servicios. Esto trae beneficios pero también tiene limitaciones. Es un medio que revoluciona las formas tradicionales de comercialización y donde tanto empresas como usuarios, profesionales y organismos pueden darse a conocer y negociar sus productos o servicios on line.

Todo esto conlleva un importante desafío consistente en la adaptación del Derecho a la nueva realidad mediante la interpretación  legislativa y jurisprudencial en relación con la doctrina, o en el establecimiento de un marco jurídico propio que tenga por finalidad la seguridad jurídica de las transacciones electrónicas.[17]

Los nuevos medio de comunicación propician la apertura de canales de negociación como ocurre con Internet, permitiendo que una persona desde cualquier lugar del planeta, siempre y cuando posea a su alcance la tecnología necesaria adquiera en pocos minutos, productos que antes examinaba físicamente antes de adquirirlos, el acto de compraventa se realizaba en momento, el comprador participaba en la transportación. Ello significa una sustancial modificación en los diseños de formación del contrato, de garantías contractuales y de remedios o acciones para reclamar responsabilidad.

El contrato o licencia de uso de software, es un contrato no muy visto en la practica nacional, constituyendo como generalidad en un contrato de adhesión, propuesto por la parte promovente con todas las clausulas que a su interés, deben ser presentadas en el mismo. Se fundamenta la monopolización del mercado, en las políticas de los ministerios en relación a la informatización de la sociedad, en la tecnología imperante en la media de nuestras empresas, en la falta de conocimiento y preparación en relaciona los temas de la informática en nuestros organismos.

3.2- Requisitos del Contrato.

Elementos del contrato. Generalidades.

El contrato de transmisión de bienes inmateriales, como todo negocio jurídico, se integra por un conjunto de elementos o circunstancias necesarias para su existencia y producción de efectos jurídicos. Algunos de esos elementos son fundamentales para su nacimiento, otros se relacionan con su plena validez, de ahí la tradicional clasificación de los mismos en elementos esenciales, accidentales y naturales. Al parecer, el legislador cubano se ha identificado con el anterior criterio, toda vez que, aunque hace referencia a los elementos del negocio en la Parte General del Código Civil, Código de Comercio y Resolución Conjunta No.1 entre el MINCULT y el SIME.

Para la mejor intuición de los elementos del contrato, sin embrago, acudiremos a la distinción que hace la doctrina entre elementos esenciales, elementos accidentales y elementos naturales, a pesar de no ser recogida ésta por nuestro Código.

Son elementos esenciales aquellos sin los cuales el contrato no puede existir, aquellos que no pueden faltar nunca porque de su presencia depende la vida misma del acto negocial. Si alguno de tales elementos no concurre, el contrato carece de efectividad y ni siquiera la voluntad de las partes puede remediar tal defecto. Son pues imprescindibles y necesarios para la existencia del negocio.

Los elementos accidentales no tienen igual carácter, constituyen determinaciones de la voluntad  dirigidas a modificar el contenido normal del contrato, es decir, son circunstancias accesorias que no afectan la existencia y validez del acto cuando no se incorporan al mismo por voluntad de las partes, pero que se convierten en elementos de obligatorio cumplimiento cuando se hacen parte del mismo por expresa disposición de los interesados.

Los elementos naturales son consecuencias ordinarias y lógicas que normalmente producen los contratos, pudiendo excluirse del mismo por voluntad de las partes. No aparecen expresamente consignados en el acto ya que por su propia naturaleza se presume su existencia, pero si pueden excluirse o modificarse por voluntad de las partes. Más que verdaderos elementos constitutivos del negocio, son consecuencias que este produce normalmente[18].

3.3- Elementos de la Licencia de uso de software.

Existen elementos que siempre deben estar presentes en todo tipo de Licencia de uso, incluyendo, por supuesto, al contrato, denominándose por ello elementos esenciales comunes[19]. Son estos precisamente los que pasamos a examinar brevemente a continuación, valorando su presencia y regulación en la Ley 14, del derecho de Autor, aun vigente.

Dentro de los elementos esenciales comunes, cabe distinguir entre aquellos que son de carácter subjetivo y los que son de carácter objetivo.

Elemento esencial subjetivo: el consentimiento.

Dentro de los elementos esenciales comunes de carácter subjetivo encontramos la  voluntad, considerada como nervio central del negocio jurídico, que debe su peculiaridad dentro de los actos jurídicos en general al papel y alcance de ésta. En el caso particular del contrato, es necesaria la presencia de la voluntad coincidente de las partes contratantes, que recibe la denominación de consentimiento.

La palabra consentimiento proviene de las voces latinas sentire cum, que significan etimológicamente sentir juntos o al mismo tiempo. Así, el consentimiento consiste en la concordancia de las dos o más voluntades de las partes que celebran el contrato, sin cuyo consenso no puede llegar a formarse el contrato.[20] Para que el contrato llegue a conformarse no basta una simple declaración de voluntad, es preciso que las partes coincidan en querer lo mismo desde diversos puntos de vista o posiciones contrapuestas, es decir, desde sus respectivas posiciones de acreedor y deudor deben estar de acuerdo, conformes o contestes en cuanto a todos aquellos extremos del contrato que no estén ya determinados por la ley. Estas declaraciones de voluntad de las partes que forman dicho consentimiento son las llamadas oferta y aceptación, que se estudiarán en próximos capítulos.

El consentimiento contractual debe reunir determinados requisitos para que produzca sus efectos propios:

Que provenga de personas que puedan actuar de forma racional y consciente, y de acuerdo a lo permitido por el ordenamiento jurídico.

Que no existan vicios que afecten la cualidad de poder manifestar racional y conscientemente el consentimiento.

Son vicios del consentimiento los ya estudiados como vicios de la voluntad, es decir, aquellas circunstancias que inciden en la misma, bien porque disminuyen las posibilidades del sujeto que interviene en el negocio de poder emitirla de manara racional y consciente, o porque simplemente hacen del todo imposible tal situación, excluyen totalmente la voluntad.

La doctrina ha calificado tradicionalmente cuatro circunstancias como vicios de la voluntad: el error, el dolo, la intimidación y la violencia. Nuestro Código Civil se refiere a los tres primeramente enumerados, a los que denomina error, fraude y amenaza, disponiendo en el artículo 69, en concordancia con el requisito que ahora analizamos, que si tales vicios están presentes en el acto, el mismo puede ser anulado. En cuanto a la violencia, el legislador cubano la regula en los supuestos que producen nulidad absoluta del negocio, pues ésta se conceptúa como la coacción material que se ejerce sobre una persona para obligarle a declarar una voluntad que no es la suya, por tanto no afecta o vicia la voluntad, sino que simplemente la suprime o excluye totalmente.

3.3.1- Elementos esenciales comunes objetivos: objeto, causa y forma.

Elementos esenciales comunes de carácter objetivo del negocio jurídico en general y del contrato en particular son el objeto, la causa y la forma.

El objeto del negocio a sido entendido de diversos modos por la doctrina, identificándolo unas veces con el fin que persiguen los sujetos al realizar el mismo, otras con la prestación debida reduciendo de esta forma el elemento objeto a los negocios contractuales, y a veces con la cosa o bien sobre la que versa el negocio. Sin embargo, si pretendemos dar al objeto la utilidad que tiene realmente como elemento esencial de cualquier tipo de negocio, debe entenderse por tal la materia sobre la que recae dicho acto negocial.

En cuanto a la causa, se ha planteado por algunos estudiosos cubanos del tema que ha sido desechada por el legislador en nuestro Código Civil de 1987 por su falta de utilidad práctica y, por tanto, al afiliarse nuestra ley a la teoría anticausalista del negocio no debe valorarse la misma como elemento del contrato[21]. Sin embargo, tal consideración merece un análisis más descriptivo.

La forma se considera también elemento esencial del negocio jurídico de carácter objetivo. Cuando nos referimos a la forma debe distinguirse entre los dos aspectos que ésta comprende: la forma como elemento constitutivo del acto, y las formalidades como elemento de validez o prueba del mismo. Así, afirma Castán[22] que "la forma en abstracto es elemento esencial para la existencia de todo contrato; pero, en su sentido concreto de imposición de una forma determinada, sólo es, en el Derecho moderno, requisito especial de ciertos y particulares contratos".

Por último, la forma impuesta puede tener carácter ad probatinem, es decir, la formalidad exigida está encaminada a probar el acto en caso de que resulte necesario,  además de proteger los derechos de los terceros. En estos supuestos, cuando la ley requiere de una determinada forma para que se demuestre en juicio la existencia de un negocio, esta sólo podrá ser probada a través de esa forma determinada.

3.3.2- Elementos accidentales.

Al depender de la voluntad del sujeto o de las partes que intervienen en el negocio, los elementos accidentales que se incorporen al mismo pueden ser muy variados. Ellos no son necesarios para la configuración y validez del acto si quienes intervienen en el mismo no se pronuncian al respecto, pero una vez incorporados al negocio son de obligatorio cumplimiento[23].

Los más comúnmente utilizados, y los que regula nuestro Código en su Parte General, son la condición, el término y la carga modal.

La condición es un suceso futuro e incierto del cual se hace depender el nacimiento, la modificación o extinción de los efectos de un negocio jurídico. Así pues, la condición afecta los efectos del contrato, porque los mismos se suspenden o se resuelven hasta que se produzca el acontecimiento o evento situado como condición. Es importante destacar que ambas características, la futuridad y la incertidumbre, deben estar presentes para que exista una verdadera condición, no bastando con una sola de ellas.

Según la doctrina, pueden existir diferentes tipos de condición[24], dentro de los cuales nuestro Código regula expresamente la condición suspensiva y la condición resolutoria, clasificación que se realiza atendiendo a sus efectos en el negocio, es decir, según su cumplimiento indique el comienzo o la cesación de los efectos del acto, del contrato en este caso.

La condición suspensiva, como su nombre lo indica, suspende los efectos del contrato hasta su cumplimiento. El artículo 53.2 establece que, si el acto se realiza bajo condición suspensiva, sus efectos sólo se producen al cumplirse la condición, sin retroactividad. El negocio jurídico existe, pero su eficacia se mantiene en suspenso hasta que se cumpla la condición.

La condición resolutoria, por el contrario, pone fin a efectos ya producidos por el contrato. A ella se refiere el artículo 53.4, estableciendo que, si el acto se celebra bajo condición resolutoria, sus efectos se producen inmediatamente, al realizarse el mismo, pero cesan al cumplirse la misma, precisando el propio precepto que la resolución no tiene carácter retroactivo, por lo que los efectos ya producidos por el negocio mantienen su eficacia.

Mientras la condición esté pendiente de cumplimiento, los derechos y obligaciones que se derivan de él en virtud del negocio  también quedan temporalmente indeterminados hasta tanto no ocurra el evento o eventos condicionantes, pero el contrato vincula a las partes desde su realización, por lo que el ordenamiento jurídico debe organizar y proteger la situación hasta tanto se determine esta. Aquellos a quienes favorecería el fin de la situación de pendencia tienen una expectativa que debe ser jurídicamente protegida.

El término indica el momento temporal en que comienzan o terminan los efectos de un negocio jurídico. A diferencia de la condición, el término no se caracteriza por la incertidumbre, es un suceso futuro pero cierto. La futuridad y la certidumbre son en este caso las que tipifican a este elemento accidental. Vale señalar que la certidumbre puede ser exacta, en tanto las partes señalan una fecha determinada como acontecimiento constitutivo del término, que es el que se conoce como certus an et quando, o puede basarse en la necesaria llegada de ese momento señalado por las partes, aunque se ignore cuando exactamente llegará, que se conoce como término certus an incertus quando.

El término también puede adoptar distintas clases, dentro de las cuales está la distinción que lo clasifica como suspensivo o resolutorio, según indiquen, como en el caso de la condición, el momento inicial o final de los efectos del contrato.

El artículo 54 del Código Civil se refiere adecuadamente al término, señalando que la exigibilidad o la extinción de los efectos de un acto pueden hacerse depender, por voluntad de las partes, de un suceso futuro y cierto, estableciendo luego la diferenciación entre el término suspensivo y el resolutorio en los apartados 2 y 3 del propio artículo.

Cuando el término es suspensivo, los resultados del acto se retardan o demoran hasta la llegada del mismo, pero a diferencia de la condición suspensiva que suspende el nacimiento del derecho hasta su cumplimiento, el término lo que dilata es su exigibilidad, pues el derecho o la obligación sujeta a él nacen desde que se realiza el contrato. Esta es la línea seguida por el legislador en el artículo 54.2.

Por el contrario, si el término es resolutorio, indica el momento en que se pone fin a los efectos del negocio, en que concluyen los derechos y obligaciones de él derivados. En este sentido se pronuncia el artículo 54.3, al indicar que en estos casos, dada la coincidencia entre ambos, se aplican los principios que rigen los actos sujetos a condición resolutoria.

El modo o carga modal es una carga o gravamen que acompaña a una liberalidad, una prestación que ha de cumplir el destinatario de una atribución gratuita, impuesta por el disponente, por quien realiza la liberalidad. El beneficiario que resulta gravado con el modo debe seguir una determinada conducta, pero esa obligación que asume no es una contraprestación a la liberalidad que recibe, que debe continuar siendo gratuita. 

Además de los elementos accidentales antes referidos, comunes a distintos tipos de negocios jurídicos, en el caso particular del contrato es frecuente que las partes incorporen al mismo, con ese carácter, el lugar de cumplimiento y la forma en que éste ha de realizarse. Para este tipo de contrato de transmisión de bienes inmateriales se puede apreciar como elementos accidentales entregas por módulos, exámenes de ejecución de los viene trasmitidos.

Las obligaciones contractuales han de cumplirse, en primer término, en el lugar fijado por las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad que permite a estas determinar donde debe realizarse el pago. Si las partes se pronuncian en este sentido, el lugar acordado es el único efectivo para que aquél pueda verificarse válidamente, se convierte esa estipulación nacida de la voluntad de los contratantes en requisito obligatorio del contrato.

3.4- Clasificación de los Contratos

La clasificación de los contratos desde la óptica de diversos autores.

3.4.1– Clasificación de Giorgi[25]

Sustentados en la clasificación aportada por el autor en la literatura que hemos hecho referencia anteriormente consideramos que las licencias  de  software se pueden apreciar que podría clasificarse como:

Contratos traslativos del uso.

3.4.2– Clasificación de Lehr.

Lehr expone en su obra[26] una clasificación muy análoga a la expresada por Giorgi, de la forma siguiente:

Contratos que tienen por objeto una prestación de servicios o de obra (alquiler de servicios, contrato editorial, contrato de corretaje). Independientemente que el objeto de este contrato esta vinculado a la transferencia del derecho de uso a favor de un 3ero adquiriente, en diversos lugares este tipo de contratos se subroga a contratos mixtos, como el Contrato de Instalación y puesta en marcha de Sistemas Automatizados.

3.4.3– Clasificación de Planiol

Planiol[27] crea una clasificación en la cual señala que existen tres clases fundamentales de contratos: contratos relativos al trabajo, contratos relativos a las cosas y contratos relativos a los derechos. Dentro de esta clasificación, se considera para los programas de ordenadores que la clasificación aportada, debido a que la naturaleza de la licencia recae sobre un derecho de uso de un producto que nace del intelecto humano y que se materializa por medio de un sistema informático y dispositivos electrónicos, constituyéndose por medio de:  

Los contratos relativos a derechos, se caracterizan según Planiol porque son propios de las civilizaciones avanzadas en las que es posible concebir que los contratos puedan recaer sobre derechos, así como a operaciones de garantía sobre derechos.

3.4.4-  Contratos unilaterales y bilaterales.

Este criterio de clasificación surge al considerar el número de partes que resultan obligadas, no atiende al número de personas que intervienen sino las partes que resultan obligadas; si resulta obligada una parte, el contrato es unilateral, si resultan obligadas las dos partes será bilateral.

Es bilateral el contrato cuando la relación contractual constituye a ambas partes en deudores y acreedores recíprocamente; los contratantes tendrán el mutuo y recíproco carácter de acreedores y deudores entre sí[28]. En este caso la denominación más específica de los sujetos es diferenciada, siendo: Autor o Titulares y el Cliente.

En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes están ligadas entre sí por un nexo lógico especial que se llama reciprocidad, y que consiste en su interdependencia. En el contrato bilateral cada parte es al mismo tiempo acreedora y deudora; en los unilaterales en cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por consiguiente el peso del contrato está de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja[29].

Como se observa esta clasificación pondera específicamente el momento originario o de perfeccionamiento del contrato y no considera eventuales obligaciones que puedan surgir después de perfeccionado el mismo; por ello la bilateralidad o unilateralidad se califica como genética, o sea, que sólo se analiza en su génesis, en el origen del mismo contrato, así Gamarra[30] sostiene que esta clasificación no apunta tanto a las partes que se obligan sino a la existencia de una verdadera interdependencia o reciprocidad entre las prestaciones que asume cada una de las partes.

A esa interdependencia de las prestaciones es a lo que la doctrina denomina sinalagma que no es más que el ligamen recíproco que en algunos contratos existe entre la prestación y la contraprestación. La doctrina moderna afirma la existencia de un sinalagma genético y un sinalagma funcional, según se aprecie la interdependencia en el momento de la creación del contrato o se aprecie esta interdependencia durante el período de ejecución; en consecuencia la bilateralidad según este enfoque es relevante no sólo en la creación del contrato sino durante toda su existencia.

3.4.5- Contratos onerosos y gratuitos.

Esta clasificación tiene su razón de ser en la afectación patrimonial que lleva consigo para las partes la concertación del contrato, bien por el menoscabo patrimonial que suponga para ellas, bien por la compensación económica que lleva consigo el acto contractual[31].

La clasificación de contratos onerosos y contratos gratuitos se funda en la variada relación entre ventaja y sacrificio que el contrato implica para las partes[32].

3.4.6- Contratos consensuales, reales, formales y solemnes.

Esta clasificación de los contratos se realiza tomando como punto de partida la manera de perfeccionarse el contrato, es decir, considerando los requisitos necesarios para la existencia y eficacia del contrato. En algunos casos alcanzará con el simple consentimiento de las partes; en otros casos será necesaria la entrega del bien y en otros será necesario respetar alguna forma impuesta por la ley o por la voluntad de las partes.

Valverde[33] considera que esta clasificación que nos viene del Derecho Romano, que tomaba como base o motivo de ella la perfección del contrato, distinguiendo cuatro grupos de contratos: reales, consensuales, verbales y literales[34]; no está fundada en la naturaleza de las cosas, sino formada por el influjo de pobres puntos de vista y prueba de ello es que el legislador puede dar o quitar el carácter de real, consensual, formal o solemne a los contratos.

3.4.7- Contratos principales y accesorios.

Esta clasificación, quizás sea la más simple de todas y no ofrece en realidad ninguna dificultad, se funda en la naturaleza relacionada o independiente del contrato con otro[35] o por su valor o fuerza de obligar.[36] Hay contratos que pueden existir por sí mismo, pero existen otros cuya vigencia depende de que exista un contrato principal.

El contrato principal es aquel que para su validez y cumplimiento no requiere de un acto a latere que lo refuerce, pero de existir ese acto, no implica menoscabo en la fuerza propia del contrato principal. Por ello será principal aquel contrato que suple por si mismo un fin contractual propio y subsistente, sin relaciones necesarias con ningún otro contrato[37].

El contrato accesorio es aquel que tiene vida y existe en razón y medida que sirve para dar fuerza o garantizar el cumplimiento de un derecho de crédito; por tanto será accesorio aquel contrato que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, v. gr.: fianza, hipoteca, prenda.[38]

3.4.8- Contratos típicos y atípicos.

Los contratos típicos son los que poseen regulación legal y los contratos atípicos los que carecen de ella.[39]

Para Gutiérrez y González[40] el contrato atípico es aquel que teniendo o no una denominación especial carece de una reglamentación particular y específica.

El artículo 1260 del Código Civil urugüayo[41] señala que: "los contratos tengan o no denominación particular, están sujetos a unos mismos principios generales. Las reglas particulares a los contratos nominados se establecen en los títulos respectivos y las peculiaridades a las transacciones mercantiles en el Código de Comercio".

De tal precepto se colige que por contrato nominado o típico se entiende aquel que cuenta con una individualidad propia y una reglamentación particular en el ordenamiento jurídico. Los innominados o atípicos son aquellos que carecen de una individualidad propia y de regulación particular, rigiéndose por las normas generales de la contratación; y aun cuando carecen de regulación expresa se regulan por lo previsto por las partes y subsidiariamente por los principios generales del derecho contractual,  pudiéndose recurrir a la integración analógica con aquel tipo que más se asemeje a lo acordado por las partes.

Como se puede observar de los conceptos hasta ahora aquí ofrecidos, hay una identificación entre las categorías de contrato nominado y contrato típico por una parte y entre las de contrato innominado y contrato atípico, de lo que resulta que, desde un punto de vista terminológico, corresponde realizar precisiones.

Referirnos a contratos innominados puede ser un error desde el momento que en la práctica suelen tener denominación, aunque no de carácter legal, v. gr.: el contrato estimatorio, el contrato de espectáculo, entre otros.

El punto esencial está en si tienen o no regulación expresa y es por esta razón que la doctrina moderna los califica en contratos típicos o atípicos, para ser más precisos y destacar que lo importante es si están tipificados o no en el ordenamiento jurídico, es decir, si tienen o no una regulación expresa.

Sin embargo, los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, ya que se miden en función del contenido que en cada momento otorga el ordenamiento jurídico;[42] por eso contratos que comenzaron siendo atípicos, (v. gr.: el contrato de hospedaje), pueden luego pasar a ser típicos, desde que cuentan con normativa en el ordenamiento jurídico, Cfr. artículos 438 al 443 del Código Civil, relativos al contrato de hospedaje.

Para concluir desde el punto de vista teórico los programas de los ordenadores son susceptibles a cualquier tipo de relación jurídica que se pretenda realizar. Dicho vinculo se realiza en la practica jurídica por medio de licencias de uso, las cuales el titular o el autor, le transfieren a determinado sujeto el derecho al uso de determinada obra producto de la creación humana. Las razones por la que se usa las licencias o no otra modalidad contractual, la respuesta a esta interrogante esta dada en la naturaleza jurídica del software, en el derecho que le ofrece tutela jurídica, llegándose a  la conclusión que si se interesa el respeto de los derechos morales y patrimoniales reflejados en la norma objetiva que regula el tratamiento de los programas de ordenador, entonces no existe otro acceso que la protección de la relación por medio de la licencia.  

Como contrato presenta muchas de las características que ofrece la doctrina considerándose este como un contrato traslativo del uso,  tienen por objeto una prestación de servicios o de obra. Es un contrato relativo a un derecho. Entre las más notables características, podemos encontrar que es un contrato bilateral, oneroso, consensual, real, formal y solemne, por lo general se muestra como principal, pero nadie duda que durante determinado vínculo podría encontrarse como un contrato accesorio Ej: contrato de sociedad mercantil, que contemple entre los bienes a transmitir constituyen la transmisión de bienes inmateriales (derecho).  Es un contrato típico puesto que el ordenamiento juridico cubano le ofrece la norma jurídica que ampara las licencias de uso de programas de  ordenador.

CONCEPCIÓN PRÁCTICO LEGAL PARA LA ELABORACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR [43]           

Para la creación de un programa de computación se requiere del cumplimiento de una serie de pasos previos, como lo son[44]:             

a. Fase de análisis[45], que evalúa los fines, tareas y resultados perseguidos, necesidades del usuario y el tipo de "hardware" adecuado, para concluir en la hoja de especificaciones.

b. Determinación de la estructura (arquitectura) del software, conforme a las especificaciones.

c. Descripción del programa en forma de diagramas y de los módulos o partes.

d. Escritura del software en un "lenguaje de programación" (codificación).

e.  Comprobación de resultados y corrección de los errores detectados.

f. Elaboración de los manuales de uso y la documentación técnica.            

Las etapas descriptas anteriormente son elementos a resolver en la licitación como contratación previa a la licencia de software por encargo, dicha negociación proveería de garantías a un futuro contrato de licencia de uso, estableciendo obligaciones reciprocas para ambas partes. Por un lado unas de las partes  estaría en la obligación de proporcionar todos los requerimientos técnicos y la información necesaria para la elaboración de un producto eficaz, y por el otro lado el productor, estaría en la obligación de cumplimentar las etapas de trabajo establecidas a partir de la negociación, respetando los términos de entrega del producto cuando constituya un único elemento o  acatando los términos de entrega de módulos cuando el programa constituya un software complejo.

4.1- Elementos comunes en los contratos para la elaboración de un Software.           

Como previamente se han identificado los elementos para elaboración de un programa de computación. Igualmente, identificaremos previamente algunos elementos comunes que comparte este tipo de contratos informáticos.            

a. Etapa previa: Cualquier tipo de desarrollo de un software personalizado debe incluir una etapa previa en la cual el desarrollador o programador realice una inspección para determinar los equipos electrónicos que posea el cliente, y en virtud de ello, recomendar una actualización de los mismos o crear el programa para que pueda funcionar correctamente con ese hardware.

Asimismo, será necesario la realización de estudios para determinar el problema a solucionar o actividad que deberá desempeñar el software (es decir, el cliente deberá de informarle al programador el objetivo que pretende que cumpla el software), todo ello para la creación de un programa de trabajo (en el cual se establece de manera provisional, la configuración de las funciones que deberá cumplir el software, la  manera que interactuará con el usuario, el manejo de los archivos, en fin, se procederá a elaborar un primer diagrama de flujo, para posteriormente desarrollarlo a nivel digital o electrónico).

b. Condiciones para el desarrollo: Deberá establecerse en el contrato el lugar donde se desarrollará al software, las veces que puede el programador trabajar con el hardware de la oficina antes de las primeras pruebas, un lapso de corrección de pruebas, un lapso de garantía, una cláusula referida a las posteriores actualizaciones (si existirá o no derecho de preferencia) y el tiempo estimado que demorará la instalación en el hardware del cliente. 

c. Lapsos y secretos: Es necesario colocar un lapso (conocido en la practica nacional como Confidencialidad) de duración del contrato y establecer una cláusula referida a guardar o reservar los secretos industriales o comerciales a los cuales tenga acceso el desarrollador (esto incluye listas de clientes, planes de expansión, cantidad de empleados, datos privados de los mismos).

d. Entrega final del producto: Con respecto al momento de entrega del mismo, debe de establecerse que la entrega se  considerará realizada cuando el software sea efectivamente  incorporado al hardware previsto y su funcionamiento sea efectivo para el cumplimiento de las actividades que deba realizar, igualmente, su interacción con respecto al resto del sistema  informático del contratante debe ser idónea, dicha circunstancia los asemeja a los "Contrato de Montaje de Llave en Mano" hoy en  boga de las entidades de ingeniería cubanas y foráneas.[46]

En conclusión, es conveniente establecer un tiempo prudencial de ejecución real del programa de computación para determinar que no existen fallas[47] y que se ha entregado un producto terminado y funcional.   

e.  Costos: El precio final, dependerá o variará según la formula que se aplique:

En caso que se determine que la titularidad le pertenecerá en exclusiva al contratante, será el precio mayor o más alto, constituyendo un hecho bastante inusual dentro del tráfico mercantil.

Existe la opción que el contratante no desee tener la cesión del programa, pero sí una licencia exclusiva (por lo cual la empresa productora del software no podrá licenciar ese  software por un tiempo determinado a otro competidor, pero sí podrá desarrollar nuevas versiones o nuevos programas tomando como base a este, y licenciarlo a otros). En este caso el precio debe ser inferior al primero, pero superior a los siguientes.

El contratante desea una licencia exclusiva por un período determinado de tiempo (ejemplo: 2 años), pudiendo el creador del software licenciarlo después de dicho tiempo.

El contratante desea una licencia no exclusiva. La cesión realizada no guarda relación con el número de clientes del contratista, siendo una situación sin interés para la parte contratante.

f. Garantía: Es necesario determinar lo cubierto  por la garantía y el lapso de duración de la misma. Determinar quien será el responsable de ejecutar las referidas garantías y el lugar donde se hará.  No debe confundirse la garantía con el mantenimiento, el cual es un contrato distinto (a pesar de estar dentro del mismo documento).

g. Entrenamiento y Manuales: Es imprescindible, la previsión del entrenamiento que debe la empresa desarrolladora ofrecer a los empleados de la empresa comitente.

f. Cláusula "adaptation after signed". : Constituye un elemento que a nuestro juicio debería observarse por parte de los futuros usuarios o receptores de las licencias de uso, esta situación es claramente observable en los "Contract for custom software development". Manifestamos esto por la causa que motiva la ejecución de un programa de esta naturaleza, el cual nace para cumplimentar las exigencias de un cliente en específico, upgradiando[48] el software a las cambiantes condiciones de este cliente. 

En conclusión, es  necesaria la capacitación del personal que lo utilizará, lo cual debe de incluir su manual de usuario, para el momento de la entrega  final del producto.             

En la doctrina, se ha discutido sobre si los contratos para el desarrollo del software son contratos de servicio o de resultado. La  respuesta varía según el tipo de relación existente, por ello en el caso del software desarrollado bajo relación laboral, puede ser  considerado como un contrato de servicio (salvo que el contrato  particular establezca lo contrario) mientras que el realizado con una empresa o profesional independiente distinto al contratante,  será definitivamente un contrato de resultado.

Nuestra posición en relación con los "Contract for custom software development" estamos claramente ante un contrato de arrendamiento de obra, de resultado inmaterial, aunque también puede pactarse trasmisión de la propiedad de los programas. En la practica los Contratos de Licencias de Software no puede distinguirse de los Contratos de Cesión de Programa a Titulo temporal[49].

 V- EL DERECHO COMERCIAL Y LA TRASMISIÓN DE DERECHO EN EL SOFTWARE

EL CÓDIGO FUENTE Y EL DERECHO DE AUTOR. RELACIÓN CALIDAD Y LA NORMA JURÍDICA QUE PROTEGE A LOS SOFTWARE.

La introducción de la tecnología manifestada mediante el software condujeron  a las manifestaciones vinculadas al mercantilismo de estas relaciones jurídicas. La desvinculación del hardware y el software en la historia de la informática como ciencia fue crucial, la conceptualización desde el punto de vista de la mercadotecnia, el cambio de la concepción y la percepción de los consumidores propiciaron que en el nuevo mundo de los ordenadores y programas fuera observado con mayor interés que lo previsto. La concentración de la competencia por absorber el mercado de los programas de los ordenadores ha sido unos de los catalizadores que han propiciado el fomento de los mecanismos de intercambios.

En el mundo contemporáneo existe varias formas de apreciación de los programas de los ordenadores, de ellas consideramos que las que poseen mayor peso son las siguientes:

La doctrina que parecía el software como un producto de la actividad inventiva, por lo que considera la apreciación del régimen de patentes. Esta posición inicialmente y fuertemente protegida por numerosas trasnacional a fin de obtener posición de monopolio sobre los programas ha sostenido su tesis en que el software en su contexto constituye un invento traspalado a la actividad de la informática.

5.1- Software y Derecho de Patentes.

En la actualidad predomina la tendencia a rechazar la protección por medio de patentes de invención a los programas de ordenadores. No obstante a esta prohibición general coexiste la posibilidad de patentar un software que contenga un método técnico que sea patentable. Al efecto se considera el software como parte integrante del método técnico.

En ambos casos: software que contiene un método técnico patentable y firmware, no constituyen excepciones a la prohibición general pues en realidad el objeto de patente es el método técnico en si.

La doctrina distingue dos clases de razones por las cuales se les niega la condición de patentables al software. Las primeras razones son relativas al sistema de protección por patentes y las  segundas son específicas del soporte lógico. 

Dentro de las primeras se destaca el hecho de lo demorado que es el proceso de examen de una solicitud de patente. El mismo puede durar de 18 meses a 6 años lo que es incompatible con el tiempo de vida que tiene un software desde el punto de vista comercial. Por otra parte el depósito y renovación de la patente es muy caro.

En cuanto a las razones relativas al software en específico vemos son muy pocos los software que responden al criterio de novedad exigido para una patente de invención. Por otro lado el valorar ese criterio de novedad respecto al software resulta en extremo complejo. También se señala la posibilidad que la publicación periódica de información de patentes otorgadas, brinda a la piratería. Al respecto consideramos que esta razón este  más relacionada con el régimen general para la protección por patentes.

En las Líneas de Gua para examen en la Oficina Europea de Patentes se establece el criterio básico para examinar una solicitud  relacionada con una invención relativa al software.

 "Un programa de computación reivindicado por si mismo o como una aprobación en un medio de soporte no es patentable, sea cual fuere  su contenido."

"Un método o proceso para operar un computador de acuerdo con un programa determinado podrá ser patentado, si puede demostrarse un efecto técnico."

 "Una fabricación controlada por programa o un proceso de control es patentable."

En Europa puede hablarse de un campo amplio para la protección por medio de patente a las invenciones relacionadas con programas de ordenador.

5.2- El software y el Derecho de Autor.

Anteriormente nos referimos al Derecho de Autor en general y a continuación abordaremos la aplicación que se ha hecho de este derecho a los autores de software.

La causa principal de esta extensión del objeto del Derecho de Autor ha sido la consideración del software como una obra y mas específicamente como una obra literaria, punto este que aunque no lo consideramos del todo desatinado, no compartimos totalmente. 

Concordamos en que el software es un producto del ingenio y que como tal constituye el resultado de un acto intelectual creativo; en que es una expresión concreta y formalizada de ideas, que se sustentan sobre una base material permanente y en que requiere para su  creación de una crecida cuota de esfuerzo intelectual; pero diferimos en parte cuando se plantea que es una obra porque aunque expresa procedimientos no equivale a estos en cuanto no se dirige a alterar la realidad, sino a indicar un camino lógico a la mente humana. Debemos tener presente que por lo peculiar de su naturaleza los programas de computación constituyen a la vez que un escrito, un medio para causar que algo ocurra y si bien esto no altera la realidad en un sentido objetivo, material, para quienes utilicen ese sistema puede representar un beneficio palpable en cuanto a la celeridad que se puede lograr para realizar un trabajo que requerirá de grandes esfuerzos y mucho tiempo, y un aumento en la eficiencia de la tarea.

 El Artículo 10.1 de los Acuerdos ADPIC (TRIPs) dispone que "los  programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, ser n protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna." (1971).

El Convenio de Berna, en sus inicios no regulaba lo concerniente a los programas de computación. En la cuarta sesión del Comité de Expertos reunidos por la OMPI para tratar sobre un eventual protocolo relativo a este convenio, la mayora acepta que se dispusiera que "los programas de ordenador son obras literarias y por tanto ya están regulados en el Artículo 2 del Convenio de  Berna." Solo unas pocas delegaciones sostuvieron el acertado criterio de sustituir "son obras literarias" por "están protegidos  como obras literarias".

 Creemos que las legislaciones que incluyen a los autores de software como sujetos del Derecho de Autor (que son la mayora) deben asumir este criterio, y solo as consideramos que pueda protegerse por esta va; lo que no significa que sea la va más idónea. Una cuestión escabrosa en esta materia es la originalidad, o sea que se considera original y por tanto susceptible de protección por el Derecho de  Autor.

El autor de un programa tiene a su cargo la solución de un problema y tiene que determinar si esa solución es viable por la va informática, su idea acerca de ello la materializa a través de una secuencia de pasos que determinan el camino a seguir, o sea, va  dando forma a su idea; que en última instancia es expresión de su personalidad.

 Esta marca de la personalidad del autor no es entendida en el sentido clásico que se utiliza para las obras literarias (expresión de los sentimientos del autor), pues la originalidad se ha  objetivizado con el advenimiento de las tecnólogas de la información, pero no se puede negar su existencia en los programas de ordenadores, ya que todos podemos tener y de hecho tenemos distintas formas de enfrentar las misma situaciones, formas que van a caracterizar al individuo.

Se habla de un concepto de originalidad en el sistema de Derecho de Autor y de una noción de originalidad en el sistema del Copyright. El primero ya lo abordamos, o sea, considera original lo que tenga  la marca de la personalidad del autor. En cuanto a la originalidad  en el Copyright se entiende en el sentido de ausencia de copia, o   sea, en un sentido objetivo puro. Considera original lo que presente indicios de habilidad y trabajo (independiente).

El Derecho de Autor protege la expresión de las ideas y no las  ideas; por tanto se puede emplear el conocimiento adquirido en el estudio de un software para crear uno nuevo que realice la misma función, pero esto no equivale a que se permita copiar los esfuerzos creativos del programador original, ya que esto puede añadir, sin necesidad, riesgos de piratería.

Una cuestión a dilucidar es el alcance del término "expresión de la idea" en los programas de ordenadores, o lo que es lo mismo el alcance de la facultad exclusiva que se otorga al autor.

 Para unos es protegible por Derecho de Autor solo la codificación literal del programa como en el caso de Cuba, y para otros es protegible además, la estructura o secuencia lógica y organización del programa.

Nosotros consideramos más acertado el segundo de estos criterios, el que valoramos como un peligro para la aplicación del propio Derecho de Autor a los programas de computación ya que esto constituye una ampliación de su objeto tradicional en tanto puede considerarse que la secuencia lógica y organización del programa es un método de operación y sabemos que los métodos y algoritmos están fuera de la protección autoral.

 Los casos de infracción al Derecho de Autor han ido evolucionando y ya se distinguen en la doctrina dos generaciones. En la primera estos casos se refieran a reproducciones virtualmente completas y aquí si era suficiente la protección a la codificación literal del programa y por tanto del Derecho de Autor. En la segunda generación de lo que se trata es de "plagios elaborados", que requieren un  análisis mas complejo de la estructura interna de cada obra para determinar si la segunda es o no una derivación ilícita de la primera.

5.3- Relaciones contractuales visibles en la práctica nacional.             

Con la finalidad de elaborar un software, puede emplearse al  personal propio de la empresa interesada (por lo cual será una relación regulada por el derecho laboral), o por medio de la contratación de los servicios de otra empresa o de un profesional independiente (ambos casos regulados por el derecho mercantil). Por ende, podemos dividir a los contratos para elaborar programas de computación de la siguiente manera:             

1.- Contrato de Trabajo (regido por la legislación laboral y el  derecho de autor).

2.- Contrato de un Software por encargo (regido por el derecho de autor y el derecho mercantil): este caso se divide en dos supuestos:

            a.- Mercantil: Una empresa contrata a otra para realizar la obra.

            b.- Contratación Directa con un profesional  independiente. 

5.3.1- Software desarrollado bajo relación laboral.            

En este primer supuesto, es importante establecer, que aun cuando no es necesario un contrato escrito para que la relación laboral  exista[50], ni para que la cesión total de los derechos patrimoniales sobre una obra (como es el programa de computación) suceda o se dé a favor del empleador, es menester, que el contratante entienda la importancia de la realización del contrato escrito, y por ello, procure su creación.             

Lo primero a establecer en este tipo de relación, es la función,  objeto o misión del especialista en computación o electrónica dentro de la empresa contratante. Si dentro de las funciones ha desarrollar está la creación de software para soluciones tecnológicas referidas  a la empresa, sin ningún tipo de duda le pertenecerá en su totalidad  (los programas de computación desarrollados) al empleador. Ahora, en el caso que no se establezca, se entenderá que dentro de sus funciones no se encontraba la elaboración de software y por ello, el mismo podría pertenecerle en su totalidad al empleado (salvo que lo haya desarrollado con los conocimientos adquiridos dentro del ambiente de trabajo dispensado o hayan utilizado las instalaciones de la misma, caso en el cual, esta debería participar de los beneficios derivados de la explotación del mismo). Asimismo, si el empleador ha permitido el desarrollo de la obra en el tiempo laboral y lo ha financiado, en este caso se considerará como productor del  software, aunque no se exprese nada en el contrato laboral, ya que se entenderá que en la relación laboral esta función era no sólo permitida sino estimulada por el propio empleador.             

Con respecto a la titularidad de las obras protegidas por el derecho de autor desarrolladas bajo relación de trabajo, de manera general las legislaciones nacionales iberoamericanas han previsto que la misma pertenecerá al empleador[51], así lo prevén expresamente las  legislaciones de: Bolivia[52], Ecuador[53], España[54], Guatemala[55], Panamá[56], Paraguay[57], Perú[58], Venezuela[59], entre otros. 

En el caso particular de la titularidad del software, las legislaciones nacionales confirman la regla general (llegando, en la  mayoría de los casos a ampliar el contenido y la duración de la cesión legal) o establecen una norma particular sobre este tipo   especial de obra. Independientemente de este hecho, se establece de  manera expresa en casi la totalidad de las legislaciones sobre la materia que el titular de los derechos patrimoniales sobre el software será el empleador, o en su caso, el denominado   "productor" del software. Entre estas legislaciones destacan: Argentina, Brasil, Chile, España, Honduras, México, República Dominicana, Panamá, Paraguay, Perú, Venezuela, etc.       

Con relación a la forma de pago, el mismo dependerá de si el empleado fue efectivamente comisionado para estas funciones, como por ejemplo el desarrollo de programas de computación o no, ya que en caso que  la respuesta sea afirmativa, el sueldo será considerado como el pago total del mismo. Por otra parte, si la empresa no lo establecía dentro de la funciones laborales del empleado (que sea contratado para administración, y crea un software que se adapta más acordemente al ejercicio de la empresa que el utilizado por la misma), entonces, el software no será considerado como obra realizada bajo relación laboral, y si la empresa no ha colaborado  financiera o institucionalmente (con el préstamo de los equipos o por medio del trabajo de otros empleados), tampoco podrá considerarse a la misma como productora, así, la titularidad será del empleado-autor, y deberá realizarse un contrato de licencia o cesión de los derechos (en caso que la empresa tenga interés en el software desarrollado), los cuales son ingresos distintos al sueldo devengado.             

5.3.2 Software desarrollado por encargo.

Las empresas desarrolladoras del software y sus empleados indudablemente entre ellos existe un vínculo que va más allá de las relaciones laborales comunes, la naturaleza de este contrato de trabajo motiva a que en sus anexos exista cláusulas especiales, en las que reconozca la titularidad de la entidad empleadora sobre los software producidos, y reconociendo la autoría sobre los mismos a favor de los trabajadores.

Las obras por encargo son aquellas que a solicitud del cliente se aprecie su manifestación de voluntad expresada en un software siempre que sea técnicamente posible. Dicha relación se parte de los intereses del cliente, el que aporta toda la información y el destino de ella a fin de que el productor o la entidad diseñadora de software.

Dentro de estos contratos se encuentra constituidos otros vínculos jurídicos que son de naturaleza laboral, los cuales están establecidos entre la administración de la entidad y sus trabajadores.

Dentro de esta amalgama existe un contrato laboral, el cual motiva una apreciación diferenciada debido a que concurren otras circunstancias, debido a que la titularidad le corresponde a la entidad empleadora.[60]    

VI- LOS CÓDIGOS  FUENTES ABIERTO, AGRESIÓN O NO AL DERECHO DE AUTOR

La doctrina del software free es unas de las más enarboladas en la época contemporánea, promulgada por la Linux Coporation, muestra un ambiente para el 3er mundo mucho más favorable, debido a que posibilita que para muchos clientes o interesados de programas de ordenadores puedan adquirir  dichos productos sin que medien contratos u acuerdos onerosos. Realmente la industria del software se ha convertido en nuestra época en unos de los monopolios más lucrativos y fuertes del planeta, tan hacer mención a Microsoft y Macintosh, organizaciones que hoy ostentan la mayor cuota de mercado en la producción de programas de ordenadores. Mostrando constantemente un desarrollo tecnológico, muestran a sus clientes versiones mucho más atrayentes que motivan a la adquisición perpetuo de sus programas, los cuales su código fuente están cerrados.

El "software libre" es un tipo particular de software que se basa en que el código fuente de un programa debe estar disponible, para luego poder modificarlo, mejorarlo y distribuirlo libremente. La utilización de este tipo de software en el Estado es un tema de actualidad que se halla instalado en el debate de la sociedad, debido a que las ventajas y oportunidades que el software libre puede ofrecer comienzan a ser consideradas muy seriamente en todo el mundo.

En la actualidad hay muchas tendencias y proyectos de ley (a nivel nacional y mundial) para aplicar el Software Libre en el Estado y ya existen algunas experiencias hechas con este tipo de software en el sector público. Hoy en día se plantea la cuestión de continuar utilizando Software Propietario, o bien la conveniencia de utilizar Software Libre. A partir de esta situación surgen diversos interrogantes, como por ejemplo qué beneficios ofrecería al Estado la implementación de dicho software, en caso afirmativo de qué manera se instrumentaría el cambio. Por ello en este trabajo se aborda el siguiente problema de investigación: el uso de software libre en el Estado, las ventajas y desventajas de su implementación. El desarrollo de este tema de investigación se justifica por la relevancia social, económica y política que posee hoy en día, es decir es vital para el Estado tomar decisiones en este aspecto, a partir de analizar las ventajas y sus necesidades porque ello permitiría, entre otras cosas, (además de ahorrar dinero) planificar y rediseñar el área de informática acorde con las formas de gestión y administración del sector público para responder a las cada vez más complejas demandas y necesidades sociales. Por otro lado, de esta investigación podrían surgir nuevas preguntas o aspectos a desarrollar y este trabajo podría servir de guía o base para futuros estudios, ya que no existen muchos antecedentes sobre este tema; por eso se puede afirmar que el enfoque de este trabajo es exploratorio.

6.1- Marco Conceptual

Definición de Software Libre

Es necesario aclarar, en primer lugar que Software libre se refiere a la libertad de los usuarios para ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, cambiar y mejorar el software. El vocablo free en inglés posee dos significados: gratis y/o libre. Por ello el término ha ocasionado confusiones dándose a entender, equivocadamente, que el software libre es gratuito o regalado. Pero no es una cuestión de presencia o ausencia de precio, puesto que el software libre no significa que no pueda ser comercial.

El software libre permite al usuario el ejercicio de cuatro libertades básicas:

·                     La libertad de usar el programa, con cualquier propósito. Este tipo particular de software se puede ejecutar con cualquier propósito, utilizarlo con cualquier fin, ya sea educativo, cultural, comercial, político, social, etc.

·                     La libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto. Además el software libre permite estudiar cómo funciona y adaptarlo a las necesidades de quien lo use. Tener acceso a su código fuente posibilita, entre otras cosas, descubrir funciones ocultas, averiguar cómo se realiza determinada tarea, descubrir qué posibilidades tiene, etc. El adaptar el programa a las necesidades del usuario se puede suprimir partes que no le interesan, agregar otras partes que considera importantes, copiar una parte que realiza una tarea y/o adicionarla a otro programa, etc.

·                     La libertad de distribuir copias. El software, sus copias y las modificaciones se pueden distribuir libremente, lo que significa poseer la libertad de redistribuir el programa, gratis o con algún costo, ya sea por mail, FTP, o en CD, redistribuyéndolo a una persona o a varias, a un vecino o una persona que vive en otro país, etc.

·                     La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. Es posible mejorarlo y hacer públicas esas mejoras. La libertad de hacer un programa mejor programa, implica que se puede hacer menores los requerimientos de hardware para funcionar, que tenga mayores prestaciones, que sus requerimientos no sean tan altos, que tenga menos errores, etc. El poder liberar las mejoras al público quiere decir que si se realiza una mejora que permita un requerimiento menor de hardware, o que haga que ocupe menos espacio, se puede redistribuir ese programa mejorado o simplemente proponer la mejora en un lugar público (un foro de noticias, una lista de correo, un sitio web, un FTP, un canal de chat)

Un programa es Software Libre sólo si permiten todas esas libertades. Por ello, los usuarios tienen la posibilidad y la libertad de distribuir copias, con o sin modificaciones, de forma gratuita o cobrando una cantidad de dinero por la distribución, a cualquiera y a cualquier lugar. El ser libre de hacer esto significa, entre otras cosas, que no es necesario pedir o pagar permisos por las acciones antes detalladas.

El usuario al poseer el código fuente tiene poder de decisión, ya que podrá elegir quién puede modificar los programas que ha adquirido para mejorarlos (o bien mejorarlos el mismo). Es decir esto permite que no exista un monopolio, porque en el caso de que un software sea discontinuado el usuario podrá nuevamente (al poseer el código) elegir a un desarrollador para continuar utilizando el software que fue discontinuado. Además el usuario no estará completamente a merced de tener que renovar su hardware y software constantemente según ocurre a menudo con las políticas de las empresas que producen software privativo y también será libre de vender o redistribuir software libre.

Permite también a los profesionales de la informática y a los desarrolladores de sistemas un libre intercambio de información e investigación sobre cómo funcionan los programas, de compartir conocimiento y experiencias con este tipo de software (consejos, resolver errores, asistencia, de trabajar en proyectos juntos a través de internet (remotamente) es decir rompiendo las barreras geográficas y permitiendo que un mismo software sea desarrollado en distintas partes del mundo.

6.2- Categorías de Software

En esta sección se definirán y especificarán los tipos de software libre y no libre que existen según la Fundación del Software Libre. Se puede ver una imagen que grafica estas categorías de software en él.

Categorías de Software Libre

De acuerdo a la licencia que poseen y según la Fundación del Software del Libre, los tipos de software libre se clasifican en: (a) software protegido por copyleft o GPL (General Public License), (b) software libre no protegido por copyleft y (c) software de dominio público.

a) Software protegido con Copyleft o GPL.

El Software protegido con Copyleft es aquel software libre cuyos términos de distribución no permiten a los redistribuidores agregar ninguna restricción adicional cuando éstos redistribuyen o modifican el software. Significa que cada copia del software, aún si ha sido modificado el código fuente, debe ser Software Libre.

b) Software Libre no protegido con Copyleft o GPL.

Es Software Libre que tiene la autorización para que cualquier persona lo pueda redistribuir y modificar así como añadirle restricciones adicionales. Es decir, una empresa de software puede compilar (para que la computadora pueda "interpretar" el software) el programa, con o sin modificaciones, y vender el archivo ejecutable.

c) Software de dominio público.

Es software sin Copyright. Es un tipo especial de Software Libre no protegido con Copyleft, es decir algunas copias o versiones modificadas pueden no ser totalmente libres.

A continuación se va definir el término licencia y se expondrán las licencias más importantes compatibles con la GPL.

6.3- Licencia:

Mediante la licencia un autor permite el uso de su creación a otras personas, de la manera que el cree aceptable. En este sentido la licencia es el instrumento que regula las maneras en que el usuario puede utilizar el software.