CONTRATO DE PRÉSTAMO
Introducción al contrato de préstamo
Concepto, clases y configuración como contrato real
El contrato de préstamo engloba, conforme a su regulación en el Código Civil español[1]dos figuras diferenciadas: el comodato y el "simple préstamo" (conocido como mutuo). Sin perjuicio de su posterior desarrollo en el presente trabajo, resulta conveniente establecer una previa distinción entre estos conceptos.
En primer lugar, es preciso señalar que el concepto de préstamo implica un traspaso de la propiedad o de la posesión inmediata de la cosa (en función del tipo de préstamo), de prestamista a prestatario, durante un determinado período de tiempo. Así, ambas clases de contrato de préstamo conllevan, en principio, la entrega (y posterior restitución) del objeto prestado (si bien en el simple préstamo la restitución no es del propio objeto prestado).
La diferencia entre el mutuo y el comodato radica, conforme al art. 1740 Cc., en la fungibilidad[2]del objeto prestado: el "simple préstamo", o mutuo, tiene por objeto dinero u otra cosa fungible, de forma que el prestatario adquiere la propiedad del mismo, quedando obligado a devolver al prestamista otra cosa de la misma especie y calidad; en el caso del comodato, la cosa prestada no es fungible, de modo que la entrega de la misma se realiza para que el prestatario haga uso de ella durante cierto tiempo, devolviéndola después al prestamista, que conserva su propiedad.
Configuración como contrato real
La principal cuestión que se plantea acerca de la naturaleza del contrato de préstamo es la de su configuración como contrato real.
En el Derecho romano, el contrato de préstamo aparecía configurado como contrato real, de forma que su perfección se producía con la entrega de la cosa, o "datio rei", no bastando con el mero consentimiento. Pese a que esta configuración como contrato real es la que recoge el art. 1740 Cc., haciendo referencia a la entrega de la cosa, en la actualidad este requisito es discutido por la doctrina, si bien es generalmente aceptado por la jurisprudencia.
Por lo que respecta a la doctrina, determinados autores defienden la caracterización que se deriva del art. 1740 Cc.: el contrato de préstamo es un contrato real, que precisa para su perfección la entrega de la cosa, que constituye, por tanto, un requisito esencial para el nacimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
Los defensores de este planteamiento consideran la entrega como un elemento esencial, constitutivo del negocio, justificándose en que ésta revela la voluntad de los contratantes de obligarse jurídicamente, es decir, constituye la forma esencial de manifestar la voluntad vinculatoria.
Estos autores no conciben, por tanto, la posibilidad de un contrato consensual de préstamo. De este modo, sostienen que el acuerdo de entregar algo en préstamo sólo constituiría, en su caso, un precontrato consensual de préstamo.
La doctrina mayoritaria (Manuel Albaladejo y José Luis Lacruz Berdejo, entre otros)[3] se muestra contraria a estos planteamientos, y defiende la posibilidad de la existencia de contratos de préstamo, con obligatoriedad jurídica, sin necesidad de la entrega de la cosa.
La posición defendida por estos autores se fundamenta en la autonomía de la voluntad, reflejada en el art. 1255 Cc.[4] La raíz del contrato se encuentra en el acuerdo de voluntades, de forma que están perfectamente justificadas la validez y eficacia de aquellos contratos en los que el prestamista se obliga a hacer entrega de la cosa en un futuro, y el prestatario a su restitución trascurrido un determinado período de tiempo.
La entrega de la cosa constituye uno de los elementos que exteriorizan la voluntad de obligarse jurídicamente de las partes, pero no el único[5]Así, es posible demostrar esta voluntad sin necesidad de hacer entrega de la cosa, mediante un acuerdo por escrito, o si el préstamo es oneroso (si bien esta última posibilidad no tiene cabida en el comodato, que es esencialmente gratuito).
Esta posición doctrinal parece ser la más razonable. Nuestro ordenamiento confiere gran importancia a la autonomía de la voluntad y parece razonable la posibilidad de constituir un contrato de préstamo sin ser necesaria la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del mismo. Así, cabría la existencia de un contrato consensual de préstamo, del que se derivaría una obligación de entrega. La propia jurisprudencia, como se señala más adelante, ha llegado a admitir esta posibilidad.
La dirección jurisprudencial mayoritaria es la de la defensa de su carácter de contratos reales, siendo precisa la entrega de la cosa, elemento esencial del contrato, para el perfeccionamiento del mismo. Así se afirma, por ejemplo, en las siguientes sentencias:
– STS de 28 marzo de 1983 (RJ 19831648) (en relación al mutuo): "[…] no puede tenerse por existente un préstamo de dinero e imponer la obligación de devolver determinada cantidad sin la previa entrega de numerario por el prestamista al prestatario, por lo mismo que el mutuo es un contrato real."
– STS de 27 marzo de 1999 (RJ 19992371): "[…] es un contrato real y que requiere, para su perfeccionamiento, la entrega del dinero que, inmediatamente, pasa a la propiedad del prestatario , el cual puede disponer de él, ingresándolo en la cuenta que tenga por conveniente, invirtiéndolo…"
– STS de 11 julio de 2002 (RJ 20026044): "El Código Civil parece asignar carácter real tanto al préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el artículo 1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de comodato y mutuo. La jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la cosa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa".
No obstante, la STS de 22 diciembre de 1997 (RJ 19979113) admite la posibilidad de que el préstamo pueda ser consensual "[…] en nuestro derecho, el préstamo puede ser consensual o real, según los casos". La propia STS de 11 julio de 2002 (RJ 20026044) (anteriormente señalada), hace referencia a esta corriente jurisprudencial ("La más reciente doctrina jurisprudencial insiste en el carácter real del contrato de préstamo, aunque alguna resolución no descarta la posibilidad del contrato consensual.").
El comodato
Concepto, naturaleza, objeto, duración y uso
El concepto de comodato se encuentra recogido en el art. 1740 Cc, ya referido en este trabajo. Conforme a este artículo, el comodato se puede definir como contrato consistente en la entrega, por una de las partes contratantes (comodante), de una cosa no fungible, para que la otra parte (comodatario) haga uso de ella durante cierto tiempo, al cabo del cual ha de restituirla.
Ya se han señalado, anteriormente, las diferentes consideraciones doctrinales y jurisprudenciales acerca de la configuración del contrato de préstamo como contrato real. No obstante, conviene referir aquí la valoración específica, en relación al comodato, de Manuel Albaladejo, quien señala[6]que, en el comodato, si el acuerdo se otorga por escrito, basta con éste, siendo un contrato solemne (la forma escrita es esencial); en otro caso, es precisa la entrega de la cosa, configurándose el comodato como contrato real, de forma que si no se produce entrega de la cosa, las partes no quedan vinculadas por el simple acuerdo verbal.
La jurisprudencia, como ya se ha señalado (en relación con el contrato de préstamo en general), defiende mayoritariamente el comodato como un contrato real. Así, por ejemplo, la SAP de Granada de 26 febrero de 2000 (AC 2000262) establece: "[…] Todo lo mencionado, lleva a centrarnos en el contrato de Comodato, y así se señalan los caracteres esenciales del mismo, que son los siguientes: A) Es un contrato real, por lo que requiere la entrega de la cosa («datio rei»)[…]".
El contrato de comodato es esencialmente gratuito, de forma que no puede existir una contraprestación por el préstamo. Si ésta consiste en dinero o signo que lo represente, el comodato se convierte en un arrendamiento de cosas, y si consiste en cosas específicas o en un hecho, en un contrato innominado.
Por lo que respecta al objeto del comodato, debe de estar constituido, conforme al art. 1740, por cosas no consumibles, ya sean muebles o inmuebles. No obstante, es posible que el comodato consista en un préstamo de algo consumible, siempre y cuando el préstamo no consista en la consumición de la cosa.
El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada (art. 1741 Cc.[7]), o el derecho que tuviera sobre ella. No es imprescindible que el comodante sea el dueño de la cosa, basta simplemente con que tenga sobre ella un derecho que le permita prestarla[8]El comodatario sólo adquiere el uso de la misma, no sus frutos, si la cosa los produjera. No obstante, ambas partes pueden pactar, con base en la autonomía de la voluntad (art. 1255 Cc.), que el comodatario también haga suyos los frutos, o que sólo adquiera el uso de ellos.
Por lo que respecta al uso de la cosa, el art. 1744 Cc. determina que debe ser el pactado. A falta de pacto, el uso que debe darse es el uso determinado por la costumbre (art. 1750 Cc.), o, en general, por la naturaleza de la cosa.
La duración del comodato es aquella pactada por las partes, o aquella correspondiente al uso al que se destine la cosa. Por otro lado, el art. 1750 Cc. determina también que a falta de pacto acerca de la duración del comodato, y si no es posible determinar la duración por la costumbre de la tierra, queda a voluntad del comodante la reclamación de la devolución. También establece que, en caso de duda, corresponde la prueba al comodatario.
Las obligaciones del comodatario
El Código Civil, dedica la Sección segunda del Título X ("De las obligaciones del comodatario"), a su regulación (arts. 1743 a 1748). Son tres las principales obligaciones del comodatario: conservar diligentemente la cosa, servirse de ella para el uso debido y devolverla al acabar el comodato.
La obligación de conservar la cosa diligentemente implica su cuidado por el comodatario mientras permanezca en su poder, con la diligencia de un buen padre de familia[9]El comodatario está obligado a sufragar los gastos ordinarios que sean necesarios para el uso y conservación de la cosa (art. 1743 Cc.). Si se producen deterioros en la cosa resultado únicamente del efecto del uso, sin culpa, no hay responsabilidad del comodatario, conforme al art. 1746 Cc.
La jurisprudencia exige que la ausencia de culpa sea acreditada por el comodatario, con cierto rigor. Así, por ejemplo, la STS de 25 septiembre de 2000 (RJ 20007526), al no poderse acreditar las causas de un incendio, no admite la ausencia de culpa del comodatario "[…] el art. 1746 del Código Civil, precepto que solamente exime al comodatario de responder de los daños sobrevenidos a la cosa dada en comodato los que tengan causa en el solo efecto del uso y sin culpa suya […] no habiéndose podido acreditar la causas de fuego, hay que estimar que no se ha probado, que éste se produjera por causas ajenas a la responsabilidad culposa […]".
No obstante, el art. 1745 Cc. establece que si la cosa prestada se entregó con tasación y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderá el comodatario del precio, al no haber pacto en que expresamente se le exima de responsabilidad.
En segundo lugar, el comodatario tiene la obligación de servirse de la cosa para el uso debido. Así, no puede darla un uso diferente de aquel para el que se prestó, respondiendo en caso contrario, conforme al art. 1744 Cc., de los daños causados a la cosa, incluso de la pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito. Por lo que respecta a los frutos, el art. 1741 Cc. establece que el comodatario no tiene derecho a ellos, si bien es posible entenderlo permitido en determinados casos.
Finalmente, el comodatario está obligado a la devolución de la cosa prestada, al finalizar el comodato. La obligación de restitución es ineludible, por lo que no puede retener la cosa más tiempo del pactado. Ni siquiera puede retener la cosa por razón de lo que el comodante le deba, incluso cuando esta deuda sea por gastos causados por la cosa. Así lo establece el art. 1747 Cc., que niega, por tanto, el derecho de retención al comodatario, lo cual se justifica en que el comodato es de provecho exclusivo del comodatario.
La no devolución a la terminación del comodato es un supuesto de mora, conforme al art. 1096 Cc. Por otro lado, si la conserva en su poder más tiempo del convenido, es responsable de su pérdida, incluso cuando esta sobrevenga por caso fortuito (art 1744 Cc.)[10]
Para finalizar con el análisis de las obligaciones del comodatario, es preciso señalar que, conforme al art. 1748 Cc., todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella (según las reglas señaladas con anterioridad).
Las obligaciones del comodante
En primer lugar hay que señalar que, de conformidad con el art. 1749 Cc., el comodante no puede reclamar la cosa prestada hasta que no haya concluido el uso para el que la prestó, salvo por urgente necesidad.
Manuel Albaladejo[11]establece una distinción en función de la forma de celebración del contrato, según presente, o no, configuración como contrato real: en primer lugar, como es obvio, si, habiéndose celebrado el contrato por escrito o no, el comodante hace entrega de la cosa, no tiene ésta obligación porque ya la dio; si el contrato se ha celebrado por escrito, sin entrega de la cosa, queda obligado a entregarla; si se celebra sin escrito, y no hace entrega de la cosa, no está obligado.
El art. 1751 Cc. determina que los gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservación de la cosa prestada deben ser abonados por el comodante. Este artículo exige que, antes de hacerlos, el comodatario lo ponga en conocimiento del comodante, salvo en casos de gran urgencia, en los que no puede esperarse a que se produzca la respuesta de éste[12]
El art. 1752 Cc. establece que, si el comodante conocía la existencia de vicios en la cosa prestada, y no los dio a conocer al comodatario, responderá de los daños que éste sufra debido a ello. El comodante responde también cuando, si bien no conocía los vicios, debía conocerlos, en supuestos de "culpa lata", salvo que existiera también negligencia del comodatario. Si los vicios son ocasionados por terceros, y el comodante los desconoce, serán ellos quienes respondan y a quienes debe reclamar el comodatario.
Extinción
Al margen de las reglas generales de extinción, las causas específicas de extinción del comodato aparecen reguladas en los artículos 1749 y 1750 Cc.
En primer lugar, el comodato se extingue por la llegada del término fijado, o por el fin del uso de la cosa (ya se haya pactado este uso, o, en defecto de pacto, por el fin del uso que determine la costumbre o la naturaleza de la cosa).
En segundo lugar, es posible también la extinción del comodato cuando el comodante reclama la devolución de la cosa por urgente necesidad (art. 1749 Cc.).
Es posible también la reclamación a libre voluntad del comodante, si así se pactó, o si, en ausencia de pacto acerca de la duración y uso al que debía destinarse la cosa, éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra.
El precario
Para finalizar con el análisis del comodato, conviene hacer referencia a una variedad del mismo, denominada precario. Aunque no aparece expresamente contemplada como tal en el Código civil, su noción actual se corresponde con la referencia del art. 1750 Cc. al préstamo de una cosa a un sujeto (precarista), hasta el momento en que sea reclamada por quien la prestó.
Es en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 donde sí aparece una referencia expresa a tal figura, concretamente en los arts. 1564 y 1565, que mencionan como sujetos pasivos del desahucio a los que tuvieran una finca en precario, sin pagar renta o merced.
Existe diferente jurisprudencia sobre esta figura, de tal forma que no siempre se considera como una variedad de comodato. Conforme a estos criterios, el precario supondría una situación posesoria que, en ocasiones puede tener su origen en un contrato (que supondría una variedad de comodato), pero que en otras ocasiones su origen puede estar situado en causas de naturaleza diversa, como puede ser la tolerancia o beneplácito del titular, etc.
A este respecto, la STS de 30 junio de 2009 (RJ 20094244), distingue entre dos supuestos: por un lado, el supuesto de comodato que ya se ha analizado en este trabajo ("[…] cuando se pacta un plazo de duración […] o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre.") y, por otro, el supuesto en que no existe pacto acerca de la duración y uso al que debía destinarse la cosa. Mientras que en el primer caso comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, o acreditando "urgente necesidad" (art. 1749 Cc.), en el segundo supuesto la restitución puede ser reclamada por el comodante a su voluntad.
En relación con el segundo caso, en la sentencia se señala que parte de la doctrina lo considera como una mera modalidad de comodato, mientras que otro sector (y varias sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo) considera que constituye una figura diferente de este "comodato-precario", aproximándose más bien al concepto de precario en sentido amplio.
La distinción entre comodato y precario cobra gran importancia en los supuestos de cesión gratuita de viviendas[13]En este sentido, la STS de 30 junio de 2009 (RJ 20094244) hace referencia a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: "La jurisprudencia actual de esta Sala […] representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005, 2, 23 , 29 ( RJ 2008, 6923) y 30 de octubre ( RJ 2008, 6925) , 13 ( RJ 2009, 5) y 14 de noviembre, de 2008 ( RJ 2009, 393) , y 13 de abril de 2009, establece:
a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes […]".
Así, mismo, hace referencia a un supuesto específico: la cesión gratuita de vivienda a un hijo para el uso como hogar conyugal, y la posterior ruptura del vínculo conyugal. (Ver nota al pie 12).
La existencia del precario requiere la ausencia de pago de ningún tipo de renta por parte del precarista. No obstante, es preciso señalar que en la jurisprudencia se ha reconocido que determinados gastos del precarista (pagos del poseedor, es decir, del precarista, en contraprestación por el uso, como pueden ser el recibo de la luz, gas, comunidad, etc.) no son necesariamente impeditivos del precario. Así, los gastos de mero uso, salvo pacto en contrario, no hacen que el precario pierda su naturaleza.
Este criterio lo recoge ya la STS de 10 de enero de 1964 (RJ 1964121), en la que se afirma que la renta no equivale a "los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad (luz, contribuciones, gas, calefacción, conservación, etc.)", y ha sido mantenido con posterioridad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, existiendo numerosas sentencias que hacen referencia expresa a esta afirmación de la sentencia citada (así, por ejemplo, las SSTS de 30 octubre 1986 (RJ 19866017) y de 22 octubre 1987 (RJ 19877463), y la STSJ de País Vasco, de 23 de marzo de 2009 (JUR 2009322202)).
El simple préstamo o mutuo
Conforme al art. 1740 Cc., el mutuo, o préstamo simple, es un contrato en el que una de las partes del mismo (mutuante) entrega a la otra (mutuario o mutuatario) dinero o cosa fungible[14]quedando obligado, quien recibe, a restituir el equivalente de lo recibido, devolviendo otro tanto de la misma especie y calidad y, si se pactó, al pago de intereses. Supone, por tanto, la transmisión de la propiedad de la cosa mutuada.
Es preciso referirse, de nuevo, a la posibilidad de su configuración como contrato real y como contrato consensual, según defiende parte de la doctrina. Concretamente, Albaladejo[15]afirma que, cuando el contrato de mutuo es oneroso, de forma que devenga intereses, o cuando se celebra por escrito, basta el simple acuerdo, no siendo necesaria la entrega de la cosa; si es gratuito, no debiéndose pagar intereses, y no se celebra por escrito, se exige la entrega de la cosa, configurándose, por tanto, como contrato real.
Capacidad de las partes
Además de la capacidad general para contratar, es necesario que el mutante sea propietario de la cosa prestada con capacidad para enajenarla. Existen, además, reglas específicas aplicables a situaciones de emancipación y tutela:
– El menor emancipado no puede tomar por si solo dinero a préstamo sin consentimiento de sus padres, o, en su defecto del curador (art. 323 Cc.). La misma limitación tiene el menor que ha obtenido judicialmente el beneficio de la mayoría de edad (art. 323 Cc., p. último).
– El tutor no puede dar ni recibir dinero a préstamo puede sin autorización judicial (art. 271.8º Cc.).
Obligación de restituir
La obligación de restituir es la obligación fundamental del prestatario. Conforme al art. 1754 Cc., la obligación del que toma dinero a préstamo se rige por lo dispuesto en el artículo 1170 Cc.[16], mientras que, si lo prestado es otra cosa fungible, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio.
Tiempo
El préstamo conlleva un tiempo determinado de tenencia, pactado por ambas partes de la relación. Si no hay un plazo estipulado, deben aplicarse los arts. 1125 y ss. Cc.
A efectos del art. 1127 Cc., debe entenderse que si el préstamo es gratuito el plazo está establecido en beneficio del deudor, mientras que, en el caso contrario (es decir, cuando el préstamo devenga intereses) el plazo está establecido en beneficio de ambas partes.
Estos planteamientos han sido ratificados por la jurisprudencia. Así, el Tribunal Supremo, en STS de 15 octubre de 2004 (RJ 20046834), y sobre la cuestión derivada del señalamiento del plazo en el contrato de préstamo, afirma, en primer lugar, la obligatoriedad de la existencia de plazo en el préstamo ("[…] plazo que siempre existe en el contrato de préstamo, en atención a que el deudor ha de disponer de un término más o menos largo para la devolución de lo que recibió […]").
En relación a la normativa aplicable, señala que "aunque el préstamo es una obligación a plazo, el Código Civil no contiene preceptos específicos sobre este particular, por lo que ha de acudirse a las normas generales de las obligaciones a plazo (artículos 1125 y siguientes)". Así mismo, recuerda (citando a la Sentencia del mismo Tribunal de fecha de 29 de Septiembre de 1966) que "[…] en las obligaciones a plazo, el término se establece en beneficio del acreedor y del deudor, a no resultar otra cosa del tenor o circunstancias de la obligación (artículo 1.127 del Código Civil […]".
Obligaciones eventuales del mutuante
En primer lugar hay que señalar que, siguiendo la distinción, anteriormente mencionada, que Albaladejo hace entre el mutuo real y el mutuo no real, mientras que en el primero el mutuante no tiene obligación de hacer entrega de la cosa (pues, como requisito por su carácter de contrato real, la entrega ya ha sido realizada), en el segundo (mutuo no real), el mutuante queda obligado a entregar la cosa al mutuario.
Al margen de esta matización, conviene puntualizar que de este contrato de préstamo no nace ninguna obligación para el mutuante a cambio de su crédito a la devolución de la cosa, pues éste supone la contrapartida de la entrega de la misma. No obstante, hay que precisar que, por analogía con el art. 1752 Cc. (referido al comodato), si el mutuante, conociendo los vicios de la cosa, no los hace saber al mutuario, debe resarcir a éste por los daños que sufra por esta causa.
Además, si el contrato es oneroso, el mutuante debe responder por vicios.
El préstamo con intereses
El art 1755 Cc. establece que no se deberán intereses, de no ser que se hubieran pactado expresamente[17]La jurisprudencia afirma que esta convención al respecto de los intereses puede revestir tanto forma oral como escrita, así como deducirse de actos concluyentes. Así se refleja, por ejemplo, en la STS de 26 enero 1981 (RJ 1981112), que afirma que "[…] los actos concluyentes de pago de intereses durante varios años efectuado por el deudor y aceptados por el acreedor implican el pacto EXPRESO de pago de intereses; en cuanto de esos actos se dedujo la voluntad del interesado aceptada por su contraparte, ya que ha de entenderse que hay voluntad expresa no sólo cuando se habla o se escribe sino también en hipótesis en que se realizan actos dirigidos a un fin[…]".
Otra cuestión diferente es el supuesto en el que los intereses, sin estar estipulados, se hayan pagado voluntariamente. En tal situación, el art. 1756 Cc. determina que "el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital".
Para algunos autores, este artículo constituye un supuesto de obligación natural, pues, sin haber obligación jurídica del pago de los intereses, la percepción de los intereses por el prestamista es justa, equitativa, lo cual impide la reclamación por el prestatario. Otros autores, como Díez-Picazo[18]o Lacruz Berdejo[19]consideran que esta afirmación carece de fundamento sólido.
Se plantea la cuestión de si el préstamo a interés continúa siendo un contrato unilateral, o si presenta carácter bilateral. La primera postura es defendida por la doctrina más antigua, mientras que la doctrina posterior, si bien mantiene ciertas reservas a la hora de considerar estos contratos como bilaterales, admite la posibilidad de resolución por incumplimiento.
Lacruz Berdejo[20]defiende el préstamo a interés como un contrato sinalagmático, ya que la prestación del dinero se contrarresta con los intereses, de forma que, en el caso de impago del interés pactado, podría ser aplicable el art. 1124 Cc., para la resolución del contrato. Manuel Albaladejo[21]sostiene que el mutuo real no es bilateral, incluso si devenga intereses, ya que las obligaciones sólo surgen para el mutuario, y no para ambas partes contratantes; en el caso del mutuo no real, cuando devenga intereses, lo considera bilateral, ya que nacen obligaciones para ambas partes: la de entregar la cosa (mutuante) y la de pagar intereses (mutuario), convirtiéndose una en la contrapartida de la otra.
Es posible que los intereses vencidos se capitalicen, pasando a considerarse como capital debido, y devengando a su vez nuevos intereses, fenómeno conocido como anatocismo, y que puede producirse por vía legal (art. 1109 Cc.)[22] o por vía convencional.
Respecto a la vía convencional, la validez del anatocismo convencional ha sido proclamada, entre otras, por la STS de 8 noviembre de 1994 (RJ 19948477) (la cual cita a otras sentencias anteriores: Sentencias de 6 febrero 1906, 21 octubre 1911 y 25 mayo 1945 (RJ 1945588)), que establece que: "El artículo 1109 del Código Civil, además de admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el anatocismo legal, admite también el convencional , en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir «aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto», con lo que, «a sensu contrario», viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses.
La jurisprudencia más reciente continúa manteniendo este criterio. Así lo demuestra, por ejemplo, la SAP de León, de 23 de noviembre de 2010 (AC 20102199), que hace referencia a la STS de 8 noviembre de 1994 (RJ 19948477), anteriormente citada: "[…] así recoge la doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 (RJ 19948477) que responde de manera afirmativa a la validez del anatocismo convencional […]".
Prohibición de la usura
Por lo que respecta al tipo de interés a pagar, conviene señalar que, históricamente, el interés ha sufrido ciertas limitaciones. Así, los intereses fueron prohibidos por el Derecho canónico, y fueron sometidos a ciertas limitaciones máximas por diversas leyes de la Edad Moderna. No obstante, con la ley de 14 de marzo de 1856 fue declarado libre.
Con la ley de 23 de Julio de 1908, iniciativa de Gumersindo Azcárate, se pretende la represión de los préstamos usurarios. Ésta declara nulo el contrato cuando en él se estipule un interés "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" (es decir, lo que se conoce como interés usurario) o leonino (es decir, cuando "ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales").
Según Díez-Picazo[23]la redacción de esta ley es poco clara, en la medida en que plantea dudas sobre si las circunstancias del prestatario deben valorarse sólo en relación con el interés leonino, o también en relación con el interés usurario. Este autor señala que, en todo caso, para valorar si un préstamo es usurario hay que atender al caso concreto, y a los usos del momento.
Así se afirma, por ejemplo, en la Sentencia del TS de 7 marzo de 1998 (RJ 19981267), que establece (con base en "la Sentencia de 29 septiembre 1992 ( RJ 19927330 ) [sic], con cita de las de 10 junio 1940 ( RJ 1940518 ), 6 julio 1941 y 1 febrero 1957 ( RJ 19571938 )") lo siguiente: "[…] para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser el en que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad […]"
Una vez declarada la nulidad del contrato, con motivo de los intereses usurarios o leoninos, el art 3 de la ley de 1908 establece que: ""El prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda el capital prestado. "" Díez-Picazo[24]señala que este precepto es similar al art. 1303 del Código civil sobre la nulidad de los contratos, que establece la obligación de restituir como consecuencia de la declaración de nulidad.
Préstamos especiales
Para finalizar con el análisis del mutuo, conviene puntualizar que, además de la regulación general del mismo que establece el Código civil, existen normas especiales aplicables a determinadas clases de este contrato. Algunos supuestos son el del préstamo mercantil (regulado en el Código de comercio, en los arts. 311 y ss.), los préstamos agrícolas, préstamos a inquilinos para adquisición de sus viviendas, etc.
En el Código civil existe una referencia a estas normas especiales, para el caso del establecimiento de préstamos sobre prendas, en el art. 1757: "Los establecimientos de préstamos sobre prendas quedan, además, sujetos a los reglamentos que les conciernen".
Bibliografía
"Código Civil". Editorial Tecnos. Madrid. 29ª Edición (2010)
Manuel Albaladejo. "Derecho Civil II. Derecho de obligaciones". Edisofer S.L. Madrid. 12ª Edición (2004).
Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón. "Sistema de Derecho Civil. 2". Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003).
José Luis Lacruz Berdejo. "Elementos de derecho civil II". Editorial Dykinson. Madrid. 3ª Edición (2005).
"Obligaciones y contratos". Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. Editorial Aranzadi. [Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Director)]
Base de datos Westlaw. Aranzadi (Thomson Reuters).
Autor:
Rodrigo Municio
[1] Art. 1740 Cc.: “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.”
[2] Luis Díez-Picazo afirma que la idea de fungibilidad de la cosa prestada a la que alude el art. 1740 Cc. no debe interpretarse en sentido estricto, es decir, como “sustituibilidad” de la misma, sino que más bien parece hacer referencia a aquellas cosas que se consumen por el uso [Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón. “Sistema de Derecho Civil. 2”. Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003). Pág. 399.]. En el mismo sentido, Lacruz Berdejo otorga relevancia a la idea de “consumibilidad” de la cosa prestada, señalando que la entrega de un objeto fungible pero no consumible, en propiedad y para recibir otro igual el prestamista, no constituye exactamente un préstamo mutuo, sino un contrato atípico diferente [José Luis Lacruz Berdejo. “Elementos de derecho civil II”. Editorial Dykinson. Madrid. 3ª Edición (2005). Pág. 163.].
[3] Manuel Albaladejo. “Derecho Civil II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid, 12ª Edición (2004). Págs. 797, 798, 804. José Luis Lacruz Berdejo. “Elementos de derecho civil II”. Editorial Dykinson. Madrid. 3ª Edición (2005). Pág. 164.
[4] Art 1255 Cc.: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.
[5] Manuel Albaladejo determina que, si bien la ley considera como contrato de préstamo aquél por el que se entrega la cosa, esto no significa que el espíritu de ésta sea no admitir otro contrato de préstamo distinto a éste [Manuel Albaladejo. “Derecho Civil II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid, 12ª Edición (2004). Pág. 797.].
[6] Manuel Albaladejo. “Derecho Civil II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid, 12ª Edición (2004). Pág. 798.
[7] Art. 1741 Cc.: “El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos; si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato.”
[8] Así, los titulares de un derecho personalísimo e intrasmisible sobre una cosa, no pueden ceder ésta en comodato.
[9] En este sentido, el art. 1094 Cc. establece con carácter general que “El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia”.
[10] No obstante, existe conformidad a la hora de considerar que, en aplicación del art. 1896 Cc., el comodatario no debe responder en estos supuestos de la pérdida o deterioro de la cosa por caso fortuito cuando consiguiera demostrar que tal pérdida o deterioro habría afectado a la cosa aunque estuviese en poder del comodante.
[11] Manuel Albaladejo. “Derecho Civil II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid, 12ª Edición (2004). Págs. 801, 802.
[12] Puede plantearse la duda de, si en estos supuestos de gran urgencia, el comodatario está obligado a realizar tales gastos extraordinarios. La doctrina mayoritaria considera que estos gastos no pueden imponerse al comodatario: Díez Picazo argumenta esta posición en la naturaleza del comodato (préstamo de uso gratuito) [Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón. “Sistema de Derecho Civil. 2”. Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003) Págs. 403, 404.], mientras que Lacruz Berdejo señala que la ley no impone expresamente esta obligación al comodatario [José Luis Lacruz Berdejo. “Elementos de derecho civil II”. Editorial Dykinson. Madrid. 3ª Edición (2005). Pág. 168.].
[13] Concretamente, un supuesto muy frecuente es el siguiente: el propietario de una vivienda la cede sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, rompiéndose posteriormente el vínculo conyugal, y atribuyéndose por resolución judicial el uso y disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges. Ante esta situación, el propietario del inmueble solicita su restitución, ejerciendo una acción por desahucio o una acción reivindicatoria. Así, el propietario alega que la cesión fue en precario (por lo que podría reclamarla en cualquier momento), mientras que la parte demandada sostiene que se trata de un comodato (de modo que la devolución sólo podría prosperar si el reclamante acreditara “urgente necesidad”, requisito establecido en el art. 1749 Cc.). A este respecto, la STS de 30 junio de 2009 (RJ 20094244), citada en este apartado (así como otras SSTS, tales como STS de 2 octubre de 2008 (RJ 20085587) y SSTS de 30 de octubre de 2008 (RJ 20086924) ) y (RJ 20086925)) determina que: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".
[14] Algunos autores, como Luis Díez-Picazo, afirman que el término fungible debe entenderse, de nuevo, en el sentido de “consumible”, es decir, de cosas que se consumen por el uso [Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón. “Sistema de Derecho Civil. 2”. Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003) Pág. 405]. No obstante, Albaladejo matiza esta afirmación, y señala que, si bien el objeto del mutuo normalmente es consumible, este requisito no es necesario [Manuel Albaladejo. “Derecho Civil II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid, 12ª Edición (2004). Pág. 804.]. Así, utiliza de ejemplo la entrega en propiedad de un libro, que sufrirá cierto deterioro por su uso (pero no se consumirá), con la obligación de restituir, cuando se consiguiera obtener, otro igual. Este ejemplo pone de manifiesto lo acertado de la opinión de Albaladejo, debiéndose entender que el objeto del mutuo no siempre será consumible.
[15] Manuel Albaladejo. “Derecho Civil II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid, 12ª Edición (2004). Pág. 804.
[16] Art. 1170 Cc: “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España. La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubieses sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso”.
[17] Conviene señalar que préstamo de mutuo suele ser retribuido. Según Lacruz Berdejo, el único préstamo sin interés que existe en la actualidad es el conocido como “sablazo”, préstamo entre familiares o amigos muy íntimos, en el que, en realidad, no existe ánimo de recuperar e intención de restituir [José Luis Lacruz Berdejo. “Elementos de derecho civil II”. Editorial Dykinson. Madrid. 3ª Edición (2005). Pág. 171].
[18] Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón. “Sistema de Derecho Civil. 2”. Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003). Págs. 406, 407.
[19] José Luis Lacruz Berdejo. “Elementos de derecho civil II”. Editorial Dykinson. Madrid. 3ª Edición (2005). Pág. 172.
[20] José Luis Lacruz Berdejo. “Elementos de derecho civil II”. Editorial Dykinson. Madrid. 3ª Edición (2005). Págs. 171,172.
[21] Manuel Albaladejo. “Derecho Civil II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid, 12ª Edición (2004). Pág. 805.
[22] Art. 1109 Cc.: “Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto.”
[23] Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón. “Sistema de Derecho Civil. 2”. Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003). Pág. 407.
[24] Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón. “Sistema de Derecho Civil. 2”. Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003). Pág. 408.