Tipo Subjetivo:
A titulo de dolo por cuanto al sujeto activo se le presenta la circunstancia el teniendo pleno conocimiento de la acción a realizar, (por lo que se le atribuye el dominio de la acción) todo esto basándose desde la teoría del dominio con lo que se demuestra que el agente necesariamente pudo prever las consecuencias eliminando así todo tipo culposo al ser un sujeto calificado para la realización de determinada acción (tómese la acción no como la materia del delito sino como la conducta ideal para poder evitar la consumación del delito).
Tipo Objetivo:
El Juez o El Fiscal que emite una resolución o determina su acciona parcializando o dañando a una de las partes será reprimido pena privativa de la libertad no menor de 3 ni mayor de 5 años.
Elementos psicológicos:
Basándonos en la convicción del sujeto activo al momento de la realización de la conducta, el agente planifica y evalúa las circunstancias y probabilidades de la consumación del delito.
La acción típica se basa en que el agente abusando de su condición de juez o fiscal deforma la correcta administración de justicia en el debido proceso
CONSUMACIÓN
Tratándose de un delito de comisión inmediata el juez o el Fiscal o personal perteneciente al Ministerio Publico cumpliría con el tipo al Emitir, Dictar. Manifestar. Citar o ir en contra de una norma ya establecida de manera clara con el fin de perjudicar a una de las partes, dañando así la armonización del debido proceso.
Pena:
No mayor de 5 años ni menor de 3 años.
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL TIPO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
El descrito en el código penal actual tienes como principales antecedentes los artículos 411 del código penal de 1991 el cual propuso un mínimo de 3 años para este tipo de delito, es común para nosotros los estudiantes de derecho que el delito de prevaricato en cuanto a su tipología era un delito solo sancionable con amonestación o una sanción que no equivalía el daño causado por lo que el código de ese entonces fue mas innovador en cuanto a el mínimo legal.
Código Penal Peruano De 1863
Artículo 170.- comete prevaricato:
El juez que expide sentencia definitiva manifiestamente injusta,
El juez que se conoce en causa que patrocino como abogado.
El juez que cita hechos o resoluciones falsas;
El juez que se niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley;
El juez que se apoya en leyes supuestas o derogadas.
Articulo 171.- los que incurran en cualquiera de os primeros delitos comprendidos en el articulo anterior serán condenados a suspensión de 3 a 6 meses.
Articulo 172.- cometen también prevaricato, los abogados y procuradores que defienden o representan a ambas partes simultáneamente; o que, después de patrocinar o representar a una parte, defienden o representan a la contraria en la misma causa.
Artículo 173.- los reos expresados en el artículo anterior, sufrirán multa de 50 a doscientos pesos.
Articulo 174.- los jueces, árbitros, peritos quedan sujetos en sus respectivos casos a las disposiciones de este titulo.
Código Penal Peruano De 1924
Artículo 354.- el juez que dictara resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley o que citara resoluciones o hechos falsos o que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua.
Decreto legislativo N° 121 del 12.06.81 que modifico el artículo 354 del código penal de 1924
Artículo 354.- el juez que dictare resolución o el fiscal que emitiere dictamen manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley o citare resoluciones o hechos falsos o que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua
La misma pena será aplicada al funcionario o servidor publico que incurriere en las mismas acciones en asuntos administrativos.
Proyecto De Código Penal Peruano De 1984
Articulo 389.- el juez que dictare resoluciones o el fiscal que emitiere resoluciones manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o que citare resoluciones o hechos falsos o que se apoyase en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a 180 días e inhabilitación absoluta perpetua.
La misma pena será aplicada al funcionario o servidor publico que incurriera en las mismas acciones en asuntos administrativos.
Proyecto De Código Penal Peruano De 1986
Articulo 384.- el juez que dicta resoluciones o el fiscal que emite resoluciones manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o que cita resoluciones o hechos falsos o que se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 5 años, e inhabilitación perpetua, conforme al articulo 56, incisos 1y3, y multa de la renta de 180 a 360 días.
Al funcionario o servidor público o al arbitro que incurre en las mismas acciones en asuntos administrativos o sometidos a su jurisdicción, se le aplicara la misma pena.
Proyecto De Código Penal Peruano De 1991
Artículo 411.- el juez o el fiscal que, a sabiendas dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de 5 años.
JURISPRUDENCIA COMPARADA
Código Penal Español de 1995
Articulo 447.- (prevaricación culposa-tipo imprudente)
El juez o magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a 6 años.
Nótese que el legislador español prevé y sanciona la incriminación culposa de aquellas conductas del agente que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictare sentencia o resolución manifiestamente injusta. Supuestos no contemplados en la legislación peruana. Son pocas las legislaciones que configuran el tipo imprudente.
En el tipo culposo se mantiene la imprudencia de carácter grave que debe ser equiparada con la imprudencia temeraria, que se configuran cuando el juez o el magistrado infringen la norma de cuidado más elemental que se le exige a cualquier juez medio en el ejercicio de su actividad jurisdiccional; de manera que la acción del juzgador debe ser considerada como una actuación temeraria en el sentido antes expresado desde luego que esta debe quedar diferenciada en la ignorancia inexcusable que debe equipararse con la impericia o falta de conocimiento de las norma mas elemental en una profesión como puede apreciarse en el nuevo texto punitivo español, ambos términos quedaron perfectamente delimitados y separados. Sorprende el hecho de que el legislador peruano no haya previsto estos supuestos delitos culposos; conductas muy concurrentes en nuestros jueces y fiscales.
Código Penal Chileno de 1874(actualizado por ley N° 19.617)
Articulo 225-(prevaricato culposo)
Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales o solo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusable:
1.- dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.
2.- contravinieren a las leyes que regulan la substanciación de los juicios en términos de producir nulidad en todo o en partes sustánciales.
3.- negaren o retardaren la administración de justicia o el auxilio o protección que legalmente se les pida.
4.- omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto lo decretado pudiendo hacerlo.
5.-retuvieren preso por más de 48 horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a ley.
Código Penal Portugués de 1994
Articulo 369(denegacao de jutica e prevaricacao)
Inc.5.- no caso referido no numero anterior, se o ipso for practicado com negligencia grosseira o agente e punido com pena de de prisao ate dos anos ou com pena de multa.
Código Penal Colombiano del 2000
Articulo 413(Prevaricato)
El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley, incurrirá en prisión de tres a 8 años. Multa de 50 a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas de 5 a 8 años.
Como podemos apreciar en el caso de la legislación colombiana las penas son mas drásticas, desde el punto de vista de que no solo la sanción es más drástica sino que además, la retribución para con el afectado (el estado) es mas consistente ya que aquí no solo existe una sanción penal sino que existe de por medio una sanción administrativa y además una reparación civil que equipara a 50 remuneraciones mínimas vitales con un máximo de 200 los cuales es de suponer que gradúan de acuerdo con el daño causado a el agente pasivo y sujeto pasivo.
El Hecho Ilícito En La Legislación Comparada
Código Penal Argentino
Artículo 269.- sufrirá multa de 3000$ a 75000$ e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo, o citare, para fundarlas. Hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de 3 a 15 años e reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo 1 e este artículo será aplicable, en su caso a los árbitros y arbitradores amigables componedores.
(Texto originario con la modificación dispuesto por la ley número 24286en cuanto al monto de la multa)
Articulo 270.- será reprimido con multa de 2500$ a 30000" e inhabilitación absoluta de uno a seis años el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el articulo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado
(Texto originario con la modificación dispuesta por la ley número 24286 en cuanto al monto e la multa)
Código Penal De Ecuador
Artículo 277.- son prevaricadores y serán reprimidos con 1 a 5 años de prisión:
Los jueces de derecho o árbitros juris que por interés personal, por efecto o a des-afecto a alguna persona o corporación o en perjuicio de la causa publica, o de u particular, fallaren contra la ley expresa, o precedieren penalmente contra alguno, conociendo que no lo merecen;
2.- los jueces o árbitros que dieren consejos una de las partes que litigan ante ellos, con perjuicio de la parte contraria,
3.- los jueces o árbitros que en la subsanación de las causas procedieren maliciosamente contra leyes expresas, haciendo lo que prohíben o dejando de hacer lo que mandan:
4.-los empleados públicos de cualquier clase que, ejerciendo alguna autoridad judicial, gubernativa, o administrativa, por interés personal, afecte o desafecta alguna persona o corporación, nieguen, rechacen o retarden prestar la cooperación o auxilio que dependan de sus facultades, para la administración de justicia o cualquier necesidad de las causas mencionadas en el numeral primero, abusen dolosamente de sus funciones, perjudicando a la causa publica o algunas personas, y,
5.- los jueces o árbitros que conocieren en causas en las que patrocinaron a una de las partes como abogados o procuradores.
Código Penal Dominicano
Articulo 166.
El crimen cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, es una prevaricación.
167.-la degradación cívica se impondrá al crimen de prevaricación en todos los caos en que la ley u no pronuncie penas mas graves.
Artículo 168.- los simples delitos no constituyen al funcionario publico en estado de prevaricación.
Código Penal De Paraguay
Articulo 305(prevaricato)
1.- el juez, arbitro u otro funcionario que, teniendo a su cargo la dirección o decisión de algún asunto jurídico, resolviera violando el derecho para favorecer o perjudicar a una de las partes, será castigado con pena privativa de libertad de 2 a 5 años.
2 en los casos especialmente graves la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta 10 años.
ENTRE LA DESCONDUCTA FUNCIONAL Y EL PREVARICATO
Aunque el comentario que vamos a ensayar parezca una obviedad, muchas veces las cosas "obvias" pasan por desapercibidas hasta para el más agudo observador, pero pensamos que no se puede pecar por omisión y ahogar en el tintero algo que llama nuestra atención, pues el tema genera no pocas confusiones.
Revisando resoluciones judiciales ora por curiosidad, ora para ensanchar
Nuestro acervo jurídico con la descarnada y palpitante realidad, nos topamos con un caso: se había denunciado a una persona por haber utilizado el "sello" de una autoridad comunal para redactar un documento; a la postre se descubrió que dicho sello era falsificado. Se efectúan las investigaciones y el Fiscal Penal denuncia por el delito de "Falsificación de Sellos y Timbres" tipificado en el Art. 434 del Código Penal. El Juez Penal dicta el Auto de Procesamiento y se da inicio al proceso de investigación judicial. Al finalizar, luego de haberse demostrado con las pruebas idóneas que el sello había sido efectivamente falsificado como se postulaba en la teoría del caso, el Fiscal Acusa a la persona que utilizó el sello apócrifo y el Juez Penal lo sentencia a dos años de privación de la libertad.
El Sentenciado apela la Sentencia. El Fiscal Superior en lo Penal opina que se confirme la condena y a su vez la Sala Penal dicta la Sentencia de Vista confirmando la pena, cumpliéndose así con la garantía constitucional de la pluralidad de instancias.
Hasta acá tal parece que el juicio, como le llaman los profanos, se desenvolvió con toda normalidad. Bueno para los profanos, pero para los que tenemos por nuestro diario quehacer el contexto judicial no. El proceso desde sus inicios tenía un gran defecto: se habían tipificado deficientemente los hechos, vulnerándose por sobre todo el principio de la Imputación Necesaria, tan de boga hoy en los círculos académicos.
No se necesita ser una luminaria jurídica para caer en la cuenta que el delito tipificado en el Art. 434 del Código Penal se refiere a otra cosa. Este artículo reprime las falsificaciones de sellos, en cuanto estos estén dotados de un valor patrimonial, como por ejemplo antiguamente el papel "sello sexto" o más actualmente los timbres con los cuales se gravan el tabaco y el alcohol, y no pues cualquier sello de membresía o de post firma de alguna Autoridad o funcionario público, aún cuando estos tengan el carácter de "oficiales", por la simple razón de que este tipo de sellos carecen de ese requisito sine quanon de poseer una significación crematística.
Entonces, en el caso nuestro, el delito cometido por aquella persona tendría que haber sido tipificado como Falsificación de Documentos o en su defecto Falsedad Genérica, dependiendo de las circunstancias que rodearon el evento, pero nunca por falsificación de sellos y timbres.
Ahora bien, si esto es así: ¿Cometieron delito de Prevaricato el Fiscal Penal que denunció y acusó, el Juez Penal que dicto la sentencia condenatoria, el Fiscal Superior Penal y la Sala Penal que confirmaron este monumental yerro?
La respuesta es no. Por algunas razones que vamos a tratar de resumirlas a continuación.
Como sé que no todos los lectores de esta columna son Abogados, intentaremos ser lo mas gráfico posibles. Nuestro Código Penal sanciona como delitos o faltas los actos, se entiende cometidos por las personas, intencionales (dolo) o negligentes o por falta de un deber de cuidado (culpa) (Art. 11 del Código Penal). Pero para que se sancione a una persona el delito debe estar previamente contemplado en una Ley, ya sea como una conducta intencional o una conducta negligente, de manera que si no hay una ley previa y cierta será imposible que se sancione a una persona. Por ejemplo se puede matar a una persona de manera intencional, sean cuales fueran los móviles (Homicidio, Art. 106 del C.P.); Pero también se puede ocasionar la muerte de una persona por una negligencia, por descuido de un deber de cuidado (Art. 111 del C.P.).
Así, existen muchos delitos que pueden cometerse de manera intencional y negligente, sin embargo la mayoría de los delitos sólo se cometen de modo intencional, no se sancionan los actos negligentes: el Prevaricato es uno de ellos. Es decir que este delito únicamente pueden cometerlo intencionalmente los Jueces o Fiscales, nunca un particular. Y, no existe el Prevaricato por negligencia.
Se prevarica cuando un Juez o Fiscal, dicta una resolución o emite dictamen contrarios al texto de una ley o cita pruebas inexistentes o se apoya en leyes inexistentes o derogadas (Art. 418 del C.P.). Prima face en nuestro caso todos los magistrados que intervinieron sin haberse percatado del error habrían incurrido en este delito.
Hay abogados, fiscales y jueces, fuertemente influenciados por el legalismo automatizante, arraigados todavía en la cultura inquisitiva, muy estrechos de razonamiento, que están convencidos que en este caso si hay prevaricato.
Nosotros por el contrario creemos que no. Lo que si es evidente es que desde la denuncia hay una cadena negligente que se ha ido eslabonando hasta la resolución final, en ninguna de las instancias se percataron del error, ni siquiera el abogado que patrocinó al sentenciado. En el peor de los casos existe una desconducta funcional, una negligencia inexcusable que ameritará una sanción administrativa para todos los magistrados (en el caso de los Jueces se aplicará el Art. 209 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Pero delito no. El delito es el recurso de ultima razón del que se vale la sociedad organizada pare resolver los conflictos.
¿Y si estuviera contemplado en nuestro Código Penal el Prevaricato por Negligencia, se podría sancionar penalmente a todos los magistrados que no advirtieron el error? Ni siquiera en este caso, pues de acuerdo a la Teoría del Dominio del Hecho, tendencia dominante, por ahora, en el Derecho Penal, no se admite la participación en los delitos negligentes.
El acto de tipificación de un delito merece mucha ponderación, en cualquiera de los dos casos. En ese sentido podría ser valida la posterior incorporación de prevaricato culposo desde el punto de vista de que hoy en día en el poder judicial y la fiscalía pocos son los jueces y fiscales que se percaten de hechos tan bochornosos como los que ya he citado yo en mi condición de estudiante no tengo mas intención que la de establecer parámetros que sirvan a la mejora del sistema ya creado, empero soy de la idea que con la incorporación de un tipo culposo pueda establecerse una vía razonable en la que el afectado pueda subsanar el acto vulnerado con una menor demora, invocando el principio de celeridad ya que al ser subsanable el acto evitaría cargas judiciales en pleno proceso llegando así a una conciliación razonable evitando así la impunidad. Soy de la idea un derecho vulnerado no puede ser reparado pero también soy conciente de que es aun mas aberrante crear una carga procesal que lesione al mismo agraviado sino a un sin número de litigantes y agraviados los cuales tendrían que demandar por segunda vez incrementado así su costo de vida y lesionando aun mas su derecho vulnerado.
APORTE GRUPAL
La cita falsa por error o por ignorancia no exime de responsabilidad al fiscal o al juez, quien se supone, conoce, tiene ciencia y experiencia del derecho y los hechos. Gravísimo seria justificar, sobre todo, la ignorancia de uno de ellos sin embargo es menester de los estudiantes ubicar medios por los cuales la aplicación de la ley penal no solo sea contundente sino razonable y dinámica a fin de salvaguardar la integridad de los sujetos pasivos. Por ende para nosotros quienes en clase ya hemos aprendido la compresión de los verbos rectores la cual es crucial, para nuestro desenvolvimiento, cuando estemos del otro lado del estudio ya no como espectadores sino más bien como mero ejecutores ya sea acusados o acusadores.
CONCLUSIONES
1. El prevaricato es un delito de comisión inmediata su ideación no constituye delito pero creemos que debería existir una forma que regule a magistrados y autoridades de los distintos poderes del estado para una mayor uniformidad en la identificación del delito.
2. Al ser un delito de comisión instantánea queda un vació que la ley no contempla la cual es que si bien es cierto existe bien en nuestros días el carácter de sanción para el prevaricato pero lo que no queda establecido es su en cuanto a la des-conducta funcional en este sentido soy de la idea de que debería normarse a este tipo atípico de conducta como prevaricato culposo.
3. Nos percatamos que nuestro código en comparación con otros códigos que existen en Latinoamérica sufre de un pequeño deterioro en cuanto al no contemplar la habitualidad atípica en cuanto a des-conductas funcionales por lo que es menester de nosotros los estudiantes de derecho hacer notar al legislador nuestra posición doctrinaria innovando nuevas técnicas de desarrollo de la argumentación jurídica
Autor:
Mauricio Juan Reyes Baldeón
Universidad: Universidad Inca Garcilazo de La Vega
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