Sindicación de Acciones

1. Resumen del tema
2. Breve Reseña Histórica
3. Puntos de Conflicto
4. Concepto de Sindicación de Accionistas
5. ¿Mala expresión o confusión terminológica?
6. Naturaleza Jurídica
7. Caracteres del contrato
8. Clasificación de los Pactos
9. La causa del contrato, de acuerdo a la clasificación por su finalidad
10. ¿Se puede demandar el incumplimiento contractual en la sindicación de acciones?
11. Interés Social Vs. Interés Extrasocial
12. Oponibilidad del convenio de Sindicación de Acciones
13. Inoponibilidad de la personalidad Jurídica Societaria
14. Responsabilidad de accionistas sindicados por decisiones asamblearias nulas
15. Principales fallos de la materia
17. Jurisprudencia y Doctrina consultada

Resumen del tema: Sindicación de Acciones: La sindicación de acciones, es un contrato, extrasocietario, parasocial y secreto, estas como caracteríticas más relevantes, en el cual el mismo le es inoponible a sociedad, y los terceros de la misma. Sin duda alguna, estos pactos van a influir de manera indirecta sobre el desarrollo normal y habitual en los negocios de la sociedad, estre trabajo simplifica todo esto y las consecuencias jurídicas de la existencia del pacto tambien en relación a los socios no suscriptores del mismo.

………….

Empezaré por definir el tema desde la historia, para dar paso a las preguntas mas frecuentes, y a las posturas encontradas de los diversos autores.

I. I.- Breve Reseña Histórica.

El origen del sindicato fue en el derecho anglosajón con la figura del "TRUST" inglés, cuya practica data de la edad media, el mismo tenía por objeto eludir la fuerte presión tributaria que pesaba sobre la transmisión sucesoria de bienes, estos eran transferidos a un fideicomiso o "TRUSTEE" encargado de transmitirlo a su vez a los herederos, producida la muerte del causante.

En consecuencia lo principal de la figura es, la constitución de un fideicomiso o administración de bienes de terceros. Posteriormente surge en EEUU el "VOTING TRUST" que implicaba transmitir acciones sindicadas a un "TRUSTEE" para que este ejerza en las juntas de la "CORPORATION" los derechos de voto emanados de tales acciones, cuya titularidad recaía en su persona.

Los sindicados mediante esta figura quedaban en una situación semejante a la del nudo propietario, en consecuencia: el capital trustificado sigue perteneciéndoles, pero el ejercicio del derecho de voto que engendra (la tenencia), pasa a manos del fideicomisario o TRUSTEE.

Francia, 31 de Agosto de 1937, por medio de un decreto ley es declarada la nulidad de los convenios de voto y la influencia de esta disposición se extiende ampliamente por diversos países europeos.

Años posteriores no se podía negar la supuesta conveniencia de estos pactos, y como todo lo que rodea a la anónima posee posturas encontradas, existían diversidad de juristas con la misión de clarificar el instituto y encauzarlo al servicio del derecho para una posterior aplicación.

El derecho positivo italiano no legisla sobre la sindicación de acciones, pero en el año 1.942, dejaba librado el problema al análisis de la jurisprudencia, la misma era propicia a la celebración de los convenios siempre que no contraríen principios éticos o de orden público.

En nuestro derecho la falta de legislación nos lleva por carriles opuestos, hacia la aplicación de los diversos institutos que posee este contrato, pero sin dudas la existente necesidad de tipificación legal, y de la concreción de esta, va a implicar para nuestra ley de sociedades un cambio radical en la anónima.

Para cerrar el concepto troncal del tema expongo en estos renglones palabras del Dr. Pedrol de su libro "La anónima actual y sindicación de acciones" que textualmente dice: "Los accionistas con autentica mentalidad de socio y no de simple inversor o especulador entran en la sociedad y permanecen en ella interesados en su política de dirección, respecto de la cual tienen ideas propias normalmente, un solo accionista no puede poseer la participación suficiente en el capital para asegurarle que los votos emitidos en la junta sigan una línea coincidente con su concepción de cómo debe administrarse la sociedad. Y se ve obligado entonces a buscar alianzas con otros accionistas que tengan un pensamiento común o a fin para influir conjuntamente sobre la voluntad social."

En estas expresiones es donde se empieza a generar la necesidad de lograr una expresa legislación que considere a la sindicación de acciones como un instituto influyente dentro de la vida societaria.

II.- Puntos de Conflicto.

Diversos doctrinarios consideran que la sindicación de acciones se encuentra en un ámbito oscuro y lleno de incertidumbre, rozando la ilicitud. Esta impresión esta dada por:

1.- Un convenio secreto, existente entre un grupo de accionistas, frente al resto de los socios.

2.- Influencia en la voluntad social, dejando de lado los intereses de los accionistas no sindicados.

3.- Reuniones de socios a los que no todos los integrantes societarios tienen acceso, donde la formación de voluntad social, influirá en las asambleas.

4.-Trasgresión del principio deliberativo.

5.- Trato igualitario a los miembros del sindicato y misterio a los que no forman parte de él.

6.- La obligación de votar con un criterio unitario por un tiempo determinado.

7.- Transformarse en un mecanismo abusivo y opresor de las minorías de accionistas.

8.- La inexistencia de legislación referente al tema.

9.- La inoponibilidad de este convenio frente a la sociedad.

III.- Concepto de Sindicación de Accionistas.

En este concepto trataré de incorporar la mayor cantidad de variables posibles.

La sindicación de accionistas es: Un contrato colectivo o plurilateral, con fines extrasocietarios, por el cual varios accionistas de una sociedad combinan la manera de: a).- ejercer su derecho de voto conjuntamente, b).- no enajenar sus acciones fuera del grupo, c).- transferencia del paquete accionario.

Todo lo que se vincule con la administración y control de utilidades, va a concernir a las relaciones entre mayorías y minorías, y cobra fundamental importancia en la instrumentación de políticas grupales.

IV.- ¿Mala expresión o confusión terminológica?

¿El termino a utilizar desde ahora en más es Sindicación de acciones o de accionistas?

La utilización entre un término y otro implica indefectiblemente el nacimiento de efectos que hacen al fondo del tema.

Cuando me refiero a acciones quiero decir título o cartular, y cuando me refiero a accionistas a personas.

Entonces comenzaré por decir que la sindicación es un contrato y lo que esto significa según el art. 1137 cc es: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

Vale aclarar que los accionistas personas son los que aportan su voluntad.

En consecuencia, el accionista es un propietario de un título al portador y automáticamente es un acreedor.

La doctrina en algunos casos superpone el derecho real con el derecho personal, pero es muy distinto ser titular de una acción que ser suscriptor de un contrato, aunque ambas cualidades puedan estar reunidas en una misma persona. Es dable aclarar también, que la sindicación no constituye un derecho real que grave a la acción, dado que los derechos reales están taxativamente enumerados en el Código Civil, estando representado por sus "numerus clausus", significando esto que no se pueden constituir otros derechos reales, al margen de los ya establecidos.

Para concluir se trata de un sindicato de personas y no de cartulares o acciones, pero la doctrina lo denominó así por una simplificación terminológica y por mera comodidad expositiva.

Por los expuesto, trataré al término indistintamente, dado que he dejado claro mi posición frente al concepto.

V.-Naturaleza Jurídica.

Algunos autores, como por ejemplo Martorell, consideran que la naturaleza jurídica va a determinar la normativa aplicable a cada caso concreto.

Sin embargo autores como Mascheroni, restan importancia a este punto y lo simplifican diciendo que la sindicación de acciones es un contrato multilateral de carácter asociativo, postura que comparto y agrego, que es la misma posición adoptada por Pedrol, hay que tener en cuenta que este contrato se rige por el 1137 cc, y el mismo no es bilateral, si no plurilateral o multilateral, esto indica el carácter de las prestaciones que no son recíprocas o sea de mera conmutación, encierran las mismas voluntades de las partes, la obtención de la finalidad común, cabe aclarar que este contrato puede ser bilateral y que nada obsta que se conforme por dos partes.

Parte de la doctrina asemeja conceptualmente a este contrato con el de una sociedad, pero sería imposible asimilarlo dado las grandes diferencias existentes entre uno y otro.

Aquí quedan expuestos algunos de los puntos similares y opuestos.

Conclusión:

No puede asimilarse la sociedad con la sindicación de acciones, por lo anteriormente expuesto, dado que este contrato no cumple con los principales requisitos exigidos por la LS.

VI.- Caracteres del contrato.

1.- Plurilateral o multilateral: Dado por la cantidad de partes signatarias del convenio, que este sí es un punto de coincidencia dentro del art. 1 de la LS. En consecuencia me remito a páginas anteriores en donde ya se ha aclarado el punto.

2.- Accesorio: Se considera accesorio cuando jurídicamente un contrato depende de otro. La accesoriedad esta dada por la validez del contrato social, respecto del contrato de sindicación. Esto significa que en caso de no haber sociedad la sindicación carece de sentido y en consecuencia el contrato no posee objeto, no es jurídicamente posible, entonces quien determina la posibilidad de este objeto es el Art. 953 cc , no ajustándose a este, estaríamos frente a un vicio de nulidad. A su vez van a depender de la producción de una condición suspensiva, la puesta en vigencia de la sociedad.

3.- Extrasocietario o Parasocial: Es un contrato al margen del de la sociedad, siempre subordinado a este, que no es oponible a la sociedad, ni tampoco obliga a la misma, postura que adopta gran parte de la doctrina y que comparto.

4.- Intuito Personae: El significado de este tipo de obligación, en el cumplimiento contractual del pacto, va a estar dado por la confianza que se tengan los socios firmantes al momento de expresar su voluntad y es clara la responsabilidad que posteriormente veremos, ante el incumplimiento del mismo. En consecuencia un contrato con carácter de secreto, en el cual no le es oponible a la sociedad, implica una obligación intuito personae.

5.- Nominado: El Art. 1.143. expresa: Los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial. En consecuencia varias normas de nuestro ordenamiento jurídico hacen una breve enunciación de estos pactos:

• Ley de Reforma del Estado 23.696, Art. 38, que expresamente dice: pacto o convenio de accionistas.
• Decreto 677/2.001 Art. 5, inc. H, alude a pacto o convenio de accionistas.
• Decreto 1560/98. Menciona el pacto de sindicación de acciones.

Basándome en el Art. 1143 CC, y estando contemplados por la legislación vigente no cabe dudas el carácter de nominado de los mismos.

6.- Atípico: Habiendo hecho mención en la característica anterior de la ubicación de los convenios en el ordenamiento jurídico vigente, y no siendo la misma una regulación legal concreta, se entiende que los mismo son atípicos.

7.- De Organización: Diversidad de autores, consideran que un contrato de organización, se va a plasmar la relación existente entre la unión de voluntades de varios socios con determinadas características, incidiendo en el régimen de gobierno de una determinada sociedad, además hago remisión a la página 4, en donde comparo la forma organizada de la LS., en contra partida con los convenios de voto.

8.- El carácter de Secreto y la licitud del concepto: Este punto va a estar simplificado con el voto de Anaya, …"con contratos parasociales, presentan perfiles que solamente conciernen a quienes son parte en los mismos". Otro parte del fallo que simplifica el carácter de secreto es: …"la impugnación (se refiere a los pactos), no podrá referirse al pacto en si mismo si no, en todo caso, enderzarse contra las singulares actuaciones de los sindicados cada vez que estos – como igualmente ocurriría relación a cualquier otro accionista – hayan realizado o hecho posible la comisión de actos lesivos a la sociedad o perjudicado a otros accionistas.

De estos dos párrafos del fallo, se extrae que el carácter de secreto no es ilegitimo, si no que lo lesivo es el uso abusivo o perjudicial del convenio en detrimento de los demás socios, de la sociedad o de terceros.

9.- Consensual: Se perfecciona por el simple consentimiento de las partes, Art. 1140 CC.

10.- Informal: No requiere de formas o modalidades para que el sindicato se constituya como tal. Art. 974 CC.

11.- Plazo de Duración: Según el voto del Dr. Anaya, el convenio de sindicación en la entidad bancaria se suscribió por 20 años.

En el derecho comparado, la temporalidad de los pactos es de:

• Brasil: Por tiempo indeterminado o si es por plazo determinado no puede exceder los 10 años.
• Alemania: 10 años.
• Italia: Entre 3 y 5 años.

Volviendo a nuestro ordenamiento vigente, en otra parte de la resolución, el Dr. Anaya dice:

"…agréguese todavía que si los efectos prácticos de la sindicación se implementasen a través de la recurrencia a la constitución de una sociedad de cartera, su duración podría extenderse por todo el tiempo que su contrato o estatuto determinase dentro del marco que consiente la interpretación del Art.11, inc. 5 de la ley 19.550", en este caso el doctor, interpreta el tiempo que determine el estatuto.

Otro punto a destacar dentro del voto, es: "… y si a través del usufructo, podría fijarse un plazo de veinte años aun en el supuesto de entenderse que, si quiera por vía analógica; le resulte aplicable el Art. 2828 CC…" caso este de usufructo de acciones.

Para cerrar el concepto, tratándose de un contrato accesorio, atípico, informal y de organización, el tiempo del mismo va a estar dado por el plazo que rija el estatuto social o en su defecto un plazo contractual menor o igual, pero nunca mayor, si no estaríamos desvirtuando las características anteriores y crearíamos un nuevo contrato dentro de este, con cualidades distintas.

Antes de seguir avanzando en las particularidades que presenta el contrato en análisis, no abordaré el tema del objeto, ni de la causa, dado que considero que los mismos no poseen características diferentes de los contratos en general.

VII.- Clasificación de los Pactos...

Por clase de Acciones:

• Acciones al Portador.
• Acciones nominativas.
• Acciones de voto plural.

Por la situación de las acciones sindicadas:

• Depósito de los títulos.
• Sin depósito de los títulos.

Por la naturaleza del compromiso:

• Compromiso simple del voto del propio accionista.
• Compromiso de poder o delegación.
• Compromiso de cesión total o parcial o de gravamen para la utilización de negocios jurídicos indirectos.

Por la finalidad:

• Sindicato de mando.
• Sindicato de defensa.

Por su estructura:

• Los que exigen la adopción de acuerdos por unanimidad.
• Los que permiten acuerdos por mayorías.
• Los que conceden facultades discrecionales al sindico o gerente.

Por su contenido:

• Los que abarcan toda clase de decisiones sociales.
• Los que se refieren a temas determinados.
• Los que se establecen para un solo asunto.

Por las facultades concedidas al síndico o gerente:

• Los que contemplan al sindico como un simple mandatario.
• Los que conceden ciertas facultades autónomas y no revocables ad nutum.

VIII.- La causa del contrato, de acuerdo a la clasificación por su finalidad.

De acuerdo al punto anterior, solo consideraré relevante 3 tipos sindicatos:

Sindicatos de mando: Aquel contrato que tiene por finalidad el control de la sociedad, mediante el ejercicio de voto en un sentido determinado a fin de lograr la mayoría en las asambleas.

Se pronuncia en este sentido Molina Sandoval, …"El contrato de dominio es un instrumento mediante el cual las partes sindicadas buscan transformarse en un foco de poder sincronizado la votación en el acto asambleario y tienen una directriz determinada: el control de la sociedad. Su finalidad es el dominio del órgano de gobierno societario.

Aclara Fares, "en algunas ocasiones el sindicato de mando comprende al de bloqueo: reunidos en uno solo, logran mayor estabilidad en la vida social.

Sindicatos defensivos: Aquel contrato que establece restricciones a una posible transferencia de una tenencia accionaria, de los integrantes suscriptores a los no sindicados. Pudiendo brindar o no el derecho de compra preferente a los sindicados de la tenencia accionaria. Esta es la forma de consolidar la gobernabilidad dentro de la sociedad.

Se pronuncia sobre el tema el Dr. Pedrol diciendo: "Cuando los negocios marchan demasiado mal, cuando la administración es deficiente, o cuando el grupo mayoritario tiende a utilizar su poder en provecho propio exclusivamente, surge el sindicato de defensa por el que los accionistas, hasta entonces dispersos, se organizan, unifican el poder de voto y hacen acto de presencia en la junta con un conocimiento de los asuntos del que carece normalmente el accionista aislado" y aclara "la sola presencia en la junta de esta fuerza, aunque sea minoritaria, es bastante, en muchos casos, para frenar aquella sensación de impunidad que representa el gran peligro, en la sociedad anónima y la sociedad política, de los gobiernos sin oposición.

Sindicatos de Bloqueo: Aquella modalidad contractual, que va a limitar o vender la transmisibilidad de las acciones durante un tiempo determinado, o la sujetan a determinadas condiciones en interés de los demás accionistas sindicados. El sindicato de mando puede incluir el de bloqueo. Dice Fares al respecto: …"el sindicato de bloqueo es un sindicato financiero con fines especulativos. El sindicato de mando tiende a adquirir las potestades de mando, el de bloqueo a conservarlas. Esto último plantea el problema de la libre transferencia de las acciones."

Al respecto Pedrol: "el sindicato de bloqueo se apoya sobre un convenio por el que los accionistas sindicados se comprometen a no desprenderse de sus acciones o a cederlas en todo caso a favor de los otros sindicados durante el período de vigencia del convenio. El sindicato de voto necesita del sindicato de bloque para obtener una verdadera efectividad del compromiso de voto en que se apoya…"

Breve comentario de los sindicatos financieros: Como lo señala Fares, es un tipo de contrato con claros fines especulativos en el cual el interés va a estar centrado en el título-acción. La figura resalta su fin netamente económico, ya sea bursátil o bancario, incidiendo en el valor de mercado, para lucrar con las alzas y las bajas.

IX.- ¿Se puede demandar el incumplimiento contractual en la sindicación de acciones?

EXCEPTIO INADIMPLETI CONTRACTUS.

Dice el art. 1201 CC, habiendo ya mencionado en varias oportunidades de que el convenio es plurilateral y nuestro CC, expresamente dice: "contratos bilaterales", no cabe la posibilidad de excepcionarse por incumplimiento.

También hago mención a la reciprocidad de las obligaciones, que tampoco lo son en este tipo de pactos, si no que va a generar un sentido obligacional con respecto a todos los demas. Se pronuncia en este sentido Martorell, y expresa: "Por tratarse de un contrato plurilateral, cada accionista sindicatorio asume sus compromisos frente a todos los restantes componentes del sindicato, y no queda liberado de las prestaciones comprometidas por el hecho de que uno de los coligados haya faltado a sus deberes.

La solución frente al incumplimiento de un socio implica que el mismo resulte excluido. Señala Pedrol: "la última consecuencia del incumplimiento no es la resolución del contrato, si no la exclusión del socio incumplidor. Pero aclara que si el incumplimiento fuese de tal gravedad que implicare una lesión grave al objeto del mismo, sí creíamos en la resolución contractual."

Tenemos la aplicación analógica del Art. 91 y 93LS, Art. 216 CCOM, Arts. 1703/1709/1725 del CC.

X.- Interés Social Vs. Interés Extrasocial.

Para establecer una definición de interés social, puedo decir: Que implica el desarrollo y cumplimiento del objeto social teniendo como finalidad la obtención de utilidades para los socios, sin afectar derechos de terceros.

Podemos dividir al interés social en tres momentos, según Uría:

• Interés Preliminar: Los socios se obligan a la realización de aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios (art.1 LS.).
• Interés Intermedio: Que la actividad genere beneficios, procura maximizar la rentabilidad.
• Interés final:Que los socios participen en el resultado de la explotación (art. 1, participando en los beneficios y soportando las perdidas.

En consecuencia el contrato social será la referencia y el límite, al interés social en cumplimiento con el objeto social dentro del marco legal vigente.

Nuestra legislación, no define expresamente en el articulado al interés social, pero manifiesta el mismo en: Art. 59/ Art. 58 (en relación al punto de aquellos actos que no sean notoriamente extraños al objeto social y el art. 1198 cc.

Y hace mención en los Arts.:

a) Art.197: Limitación al derecho de preferencia.

b) Art.248: Accionista con interés contrario al social.

c) Art. 271: Prohibición de contratar con la sociedad.

d) Art. 272: Interés contrario.

e) Art. 273: Actividades en competencia.

Ver artículos completos, nota al pie

Cabe decir que el contrato de sindicación no puede perjudicar a terceros (Art. 1195cc), ni a los derechos de un tercero (Art. 953 cc).

En consecuencia siendo la sociedad un tercero y el convenio de sindicación un acto jurídico (Art. 944 cc), destinado a gobernar los intereses de este tercero, no pueden transvasar el marco impuesto por el contrato social (del que deriva el interés societario), del que deriva necesariamente la posibilidad de existencia jurídica de los sindicatos, ya que sin contrato social no hay sindicación accionaria, (párrafo extraído de la obra de Molina Sandoval.

El interés social en contraposición en muchos de los casos con el interés extrasocial o personal.

Señala el Dr. Anaya, "estos pactos son reprobables en la medida que generan daños por estar inspirados en intereses extrasociales. Así la nulidad que sin matices predica FOSSEREAU respecto de estas convenciones, se basa en los peligros que abre contra los intereses social y la posibilidad de abusos de derecho" y agrega: "si la finalidad del convenio se traduce en una satisfacción del puro interés social, no advertimos motivos de ilicitud en el pacto".

Cuando me refiero a interés extrasocial el mismo es asimilable al interés individual de un accionista, y así Rossi expresa: "la consolidación temporal de situaciones de control y abuso a que la vinculación sindical puede contribuir decisivamente dándoles permanencia. Pero considera positivo este lo siguiente: Por que el sindicato accionario, circunstanciado con el interés social, es un instrumento importante para asegurar la estabilidad de la administración, la coherencia de sus políticas y también de las decisiones estructurales fundamentales."

Para concluir el punto cuando existe la situación que un accionista vota en concordancia al interés social pero en violación al pacto que sucede?

La respuesta es: Le cabe la expulsión del sindicato y la ejecución de las cláusulas penales pactadas.

XI.- Oponibilidad del convenio de Sindicación de Acciones.

Hasta lo expuesto, las convenciones de voto poseen las siguientes características: extrasocietarios, que no revestían la tipicidad legal específica, y que le eran inoponibles a la sociedad.

¿Que es oponibilidad ?

El acto de sindicación es eficaz entre las partes y los sucesores universales, y carece de efectos respecto de terceros.

Puedo decir que nada obsta a que un accionista sindicado (voto predeterminado), pueda hacerlo a la inversa.

Ante la ausencia de legislación concreta caemos en la paliación de los Arts. 1195 y 1199 CC.

Aclara Rossi: …"considero que debe responder negativamente, pues en el actual derecho mercantil no se prevé una registrabilidad residual que acuerde la posibilidad de que los otorgantes de un determinado acto de su elección soliciten y obtengan su anotación, si no que esta debe hallarse expresa o implícitamente contemplada por la ley, para la cual los actos inscribibles son una suerte de numerus clausus resultante de la ley de sociedades, el código de comercio y otros dispositivos…"

¿Quiénes son las partes integrantes en las convenciones de voto?

Sucesores Universales: Los mismos surgen del art. 1195 del CC, en concordancia con los principios del derecho sucesorio art. 3279 CC y 3417 CC.

Hay que tener en cuenta que considerado un contrato con obligaciones Intuito Personae, y no habiendo pactado los sindicados la extensión de los efectos a los sucesores, no serán los mismos partes del sindicato ya existente.

Sucesores a titulo particular: Trata el tema el Art. 3263 CC, y deja claro el mismo que: "es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona", en consecuencia sería un sindicado más con los mismos derechos y obligaciones que los integrantes del convenio.

Simplifica Rossi diciendo: "Un pacto de no incorporación de los herederos del causante y la concomitante obligación de los sindicatarios superstites de votar favorablemente los acuerdos sociales, necesarios para liquidar la parte del causante, produciría efectos frente a los sucesores universales de este (Art. 1195 CC). La formula de liquidación prodría tambien incluirse con iguales efectos –siempre que se adecue a los límites de los artículos 92 inc. 1 y 13 inc. 5., aplicables por analogía, y que en el trámite de la determinación concreta del valor a restituir se establezcan a favor de los herederos…"

¿ Quienes son los terceros excluidos ?

Son aquellos que la suscripción de la convención no le alcanza sus efectos. Acreedores de la sociedad y de los socios sindicados, ambos son terceros, ajenos a la relación contractual y en consecuencia les es inoponibles tales pactos.

La sociedad: Por no ser firmante del contrato y por no revestir la calidad de accionista y otra de las características que lo excluye es parasocial o extrasocietario.

Parte de la doctrina vincula el art. 220 LS, a fin de considerar a la sociedad como accionista, y así poder sindicar la voluntad de la misma, pero hay que tener en cuenta que no se aplica el articulo mencionado dado que los mismos son supuestos de excepción.

Terceros adquirentes de acciones sindicadas: El que mejor simplifica el punto es Mascheroni, su concepto dice:

1.- No son parte del convenio por que no suscribieron el mismo.

2.- Se extiende a terceros, si los sindicados expresamente así lo determinaron.

Los accionistas no sindicados: Por los mismos motivos que la sociedad y agrego Arts. 953/1068/1195 CC.

Registración de los convenios de voto y oponibilidad de los mismos.

Rossi, trata el tema y hace mención al art. 5 y 167 LS. y manifiesta: "si el contrato o estatuto previesen un reglamento, éste se inscribirá en el Registro Público de Comercio con los mismos recaudos. Empero como lo señaló la doctrina la falta de previsión estatutaria del reglamento no imposibilitaría ni haría ilegitima su sanción, si bien incidiría en cambio a mi juicio, sobre su registrabilidad y consiguiente (oponibilidad a terceros ). Postura que comparto y cito el comentario al fallo (Sánchez Carlos J. c/ Banco Avellaneda S.A. y Otro. LL T183 B), de Guillermo Matta y Trejo, Página 253 que expone: "La posición de los Demandados: …El convenio que no solo no es ilegal, si no que es admitido por las autoridades públicas… …La existencia del pacto de sindicación de acciones era conocida por la Comisión Nacional de Valores, en virtud de ser un acto de denuncia obligatoria en razón de lo dispuesto por el art. 41 de las normas de la Comisión Nacional de Valores.

Rossi, tambien hace mención en otra parte del texto, al art. 11 inc. 8 de la LS, como forma de registración de los reglamentos a fin de determinar la oponibilidad limitada o plena.

El mismo autor trata el art. 213 inc. 6, y expone: …"cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus modificaciones, sobre el libro de registro de accionistas y cual es la información que se acentuará en el mismo, y que será de consulta para los accionistas.

Pero claro está que este libro dará existencia del pacto de sindicación frente a los socios pero no frente a los terceros, dado que el mismo no es publico, y las autoridades de contralor tampoco tienen incidencia sobre este.

Disiento con el autor antes mencionado, poner en conocimiento un determinado negocio jurídico no genera la posibilidad de oponerlo frente a terceros por que se estaría alterando los modos registrales que establece nuestra legislación.

A su vez Molina Sandoval, establece excepciones a la regla y dice: "Previsión Estatutaria: Una de ellas es que el propio estatuto prevea alguna forma de oponibilidad –limitada o plena- del convenio de sindicación de acciones. Esta inclusión estatutaria modificaría la regla de la oponibilidad del convenio, ya que la posiblidad habría sido prevista en el estatuto. Obviamente, en estos supuestos el estatuto ha de prever algunas condiciones que garanticen a la sociedad –y a sus administradores- el efectivo conocimiento de dichos convenios. Tales cláusulas pueden ser por ejemplo: remitir un ejemplar del convenio parasocial a la sociedad, notificar a los administradores de la existencia del convenio, la exposición por determinado tiempo en un lugar visible en la sede social.-

Disiento con la postura expuesta: Considero que no sería un medio de publicidad válido y menos de oponibilidad. Nadie que suscriba un contrato de accionistas (con características internas como: Intuito personae y secreto).

XII.- Inoponibilidad de la personalidad Jurídica Societaria.

Para comenzar a analizar este punto debemos centrarnos donde esta reconocida la personalidad jurídica de una persona de existencia ideal dentro de la legislación. En principio el art. 33 del CC, parte 2º inc. 2 y el art. 2º de la LS.

Es dable mencionar la distinción que hace Otaegui, a fin de clarificar la terminología a utilizar de manera indistinta, sujeto de derecho o persona jurídica como sinónimos. Menciona también los derechos y obligaciones que genera el ente desde el momento que posee vida propia, y los atributos de la personalidad como nombre, domicilio y patrimonio, que así lo determina el Art. 11 de la LS, en los contenidos del instrumento constitutivo.

Otra parte del texto, dice: "…es clara la separación de patrimonios y la irresponsabilidad de los miembros de la corporación en sentido amplio por las obligaciones de la misma".

El planteo se produce si se puede aplicar y/o responsabilizar al socio o controlante sindicado por las obligaciones que genera la sociedad por la existencia de un control abusivo.

El Art. 54 dice:

Dolo o culpa del socio o del controlante.

ARTICULO 54. — El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

Inoponibilidad de la personalidad jurídica.

La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Comenzaré por analizar el 3º párrafo y la pregunta esta dada por: ¿La Oponibilidad esta dada por la personalidad jurídica o por el tipo?

La postura que adopta parte de la doctrina, es:

1.- Si bien es cierto que la personalidad jurídica es independiente del tipo, de ello no se sigue necesariamente que la responsabilidad de los socios sea un efecto del tipo y no de la personalidad.

2.- El Art. 54, 3º párrafo LS , no se refiere exclusivamente al socio, si no también al controlante, que puede no ser socio, como por ejemplo los casos de control externo (Art. 33, Inc. 2 in fine LS.).

3.- Postura que comparto y agrego, la norma dice personalidad jurídica y no tipo, y si bien aclaré al principio la utilización de los términos como sinónimos de, sujeto de derecho o persona jurídica, es claro a mi entender que la personalidad jurídica esta por encima del tipo. La personalidad jurídica es el reconocimiento del ordenamiento jurídico de la sociedad como persona a través de la ley, que implica el nacimiento de derechos y obligaciones. En cambio el tipo, es la adopción de una figura o forma impuesta por la ley, de acuerdo a la voluntad y necesidad de las partes, que da como consecuencia la producción o intercambio de bienes o de servicios.

4.- A su vez comparto con Molina Sandoval, su postura en cuanto a que en ninguno de los tres párrafos del artículo 54, menciona el ejercicio del control en referencia a los pactos.

La aplicación del Art. 54 LS, de acuerdo al tipo de convenio.

• Convenio de Bloqueo: Su finalidad no el control accionario, si no limitar o restringir la transferencia de un paquete accionario, en consecuencia no se activa el elemento disparador que prevé la norma, diferente es si este viene asociado a un sindicato de mando que sí lo accionaría.

¿ Que pasaría en el sindicato de mando puro, se accionaría el art. 54, y generaría el deber de resarcir?

Para que exista tal supuesto primero se debería producir un daño y luego el ejercicio del control.

La ley habla de socios controlantes, ¿Y la figura del sindicato?

Las convenciones no son una persona jurídica por ende la responsabilidad va a recaer en los socios sindicados, si estos causan daño deberán responder. Art. 54 parrafo 1º LS.

XIII.- Responsabilidad de accionistas sindicados por decisiones asamblearias nulas.

La responsabilidad de un accionista por haber votado en una decisión asamblearia nula, tiene dos apectos:

1.- Generación de responsabilidad por el daño y perjuicio causado y como consecuencia la obligación de resarcimiento en la órbita extracontractual.

2.- Evitar la obstrucción en las asambleas por accionistas individuales o grupales (sindicación de acciones).

Simplifica el tema Gagliardo, diciendo: "adquiriendo cada parte derechos y obligaciones no respecto de la otra parte si no con relación a los demás." Lo que se deduce de esto, es la utilización del derecho de voto por parte de los accionistas, y haber aprobado una resolución asamblearia contraria a la ley, al estatuto o al reglamento, y la consecuencia del deber responder.

¿Cual es el artículo a aplicar?

Claro queda que el artículo a troncal es el 254 y por extensión el 251 a 253 LS. y las normas del Código Civil en materia de responsabilidad. El artículo 251 determina expresamente quienes son los que poseen la facultad de impugnar de nulidad una resolución:

1.- Accionistas que no hubieran votado favorablemente.

2.- Accionistas ausentes.

3.- Accionista con voto favorable, si su voto es anulable por vicio de la voluntad.

La posesión de la legitimación activa de la acción, al margen de los mencionados, la tienen también los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor.

¿ El que se abstuvo en la asamblea, responde?

Para resolver esta cuestión lo primero que puedo decir:

1.- La ley no contempla tal posibilidad, no impone al accionista que se manifieste en la asamblea y ni tampoco impone concurrir a la misma.

2.- El CC, señala: "el silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como manifestación de voluntad.

Queda claro y al solo efecto de la imputación de responsabilidad que el voto abstenido no ha avalado la decisión nula, pero considero que deben abrirse los presupuesto de la responsabilidad de la faz civil, a fin de analizar el caso en particular.

Los mismos se conforman por tres preceptos:

1.- Antijuricidad.

2.- Factor de Atribución.

3.- Nexo causal, entre el hecho y el daño.

Un ejemplo que haga accionar los efectos de la responsabilidad en materia de sindicación sería:

Aquel accionista que tenga acciones suficientes de manera sindicada con otros accionistas, para hacer prevalecer su voluntad en la asamblea (Art. 243, 3º párrafo). Ahora bien, si con su abstención permitió (no obstante habérselo podido evitar), que la asamblea adoptara un decisión nula.

Ahora expondré la responsabilidad de los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia.

Sin dudas el tema es muy extenso, y no hace a la finalidad de este trabajo, el análisis de la responsabilidad de los mencionados, pero si cabe enunciar cuales serían las consecuencias que traería aparejado la aplicación del Art. 254.

Ante una resolución nula, es clara la responsabilidad de estos, y tienen el deber de impugnar la misma, destacada doctrina así comparte.

La falta de impugnación abrirá nuevamente el presupuesto de la responsabilidad para se evaluada la conducta y tal actuación ser juzgada por acción u omisión.

La acción de responsabilidad de los accionistas como de los directores, se pueden ejercer de manera conjunta, sin que una acción excluya a la otra, postura esta adoptada por Molina Sandoval y que comparto.

Es dable aclarar que la acción de impugnación, debe ser causal y sobreviniente del daño, si no estaríamos en la esfera de la responsabilidad societaria y no en la responsabilidad societaria por convenciones accionarias, al margen de que esta sea accesoria de la primera.

El accionista que vota en conformidad al convenio de sindicación y vota en conformidad al una decisión asamblearia nula, responderá ante la sociedad por el Art. 254 LS, por ser el pacto inoponible a terceros.

Pero si se incumple el pacto de accionistas, será pasible su conducta de la acción de incumplimiento contractual, con la expulsión como consecuencia más gravosa para este, y a su vez la ejecución de las cláusulas penales pactadas en garantía del cumplimiento.

Demás esta decir, que en el incumplimiento contractual, comienza a generarse el efecto resarcitorio en la medida de la producción del daño.

La cláusula penal en las convenciones de voto.

El Art. 652 CC lo define como: Aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.

XIV.- Principales fallos de la materia.

1.- Sanchez Carlos c/ Banco de Avellaneda S.A. (Ver LL T183 B página 246 a 275).

Resolución: Admite el pacto de sindicación de acciones. Se explaya Anaya en su fallo, en relación al tema que la día de hoy constituye un LEADING CASE, tratando en el mismo temáticas como: a) el voto, b) la licitud de los pactos, c) la actuación de los directores en la S.A., d) actos lesivos al interés social.

2.-N.L. S.A.c/ Bull Argentina S.A y otro. (Ver LL 1996 D, página 408).

Resolución: Expone la Sala E, que la licitud o validez de la convenciones de voto es un principio aceptado en líneas generales, que analizando el caso particular se exhibirán diversos matices que ante la aplicación amplia o restrictiva del tema.

Temas: a) Nulidad asamblearia, b) objeto del contrato, c) vigencia del pacto, e) unanimidad de los sindicados para la toma de decisiones.

XV.- Conclusión.

Considero, que los mismo son totalmente legítimos, plurilaterales, extrasocietarios, subordinados o accesorios al instrumento constitutivo, intuito personae, organizacionales, nominados, atípicos, secretos, consensuales, informales, y respecto de su plazo de duración, el máximo va a estar dado por el plazo que determine el estatuto.

Los terceros en las convenciones de voto son: 1.- La Sociedad, 2.- Los no sindicados, 3.- Los accionista de la sociedad, 4.- Los accionistas de los sindicados, 5.- Los terceros adquirentes de acciones sindicadas, por ende la inoponibilidad de estos frente a los efectos que pueda producir el contrato.

Los sindicados, es claro que no pueden transgredir el interés social y que tendrán como techo la ley, en gradación de subordinación, es dable mencionar la figura del buen hombre de negocios, la moral y las buenas costumbres de nuestro Código Civil.

Transgresión al principio deliberativo, considero que en el acto asambleario, se va manifestar un voto, y esa manifestación puede ser emitida por un accionista o por un tercero, dado que la ley contempla esta posiblidad. En nada se estaría afectando la deliberación, tanto que la producción de un resultado sería valida fuera del recinto asambleario como dentro de este, por que la finalidad sería la emisión de la voluntad o sea voto, dentro del lugar designado para la realización de la asamblea.

Respecto de las abstenciones de voto, considero que las mismas no pueden ser consideradas, para los conteos, ni positivas, ni negativas, solo simples presencias a fin de cotejar diferentes posturas de los accionistas en la orden del día, por que es un derecho de los accionistas presenciar las juntas asamblearias, y es un derecho de los accionistas abstenerse de voto.

Pero no es un tema menor, aquel grupo sindicado que mediante su abstención influya en la junta, en un interés contrario al social, accionará los factores de responsabilidad societaria, ante la producción del daño por acción o por omisión.

La responsabilidad, ante el incumplimiento del pacto tiene como consecuencia la exclusión del sindicado, o como causal más severa la resolución contractual, debiendo analizarse la magnitud del daño, y paralelamente a esto la ejecutibilidad de las cláusulas penales pactadas, es un doble carácter, punitivas y resarcitorias.

Claro está que nuestra ley societaria, debería incluirlos dentro del ordenamiento, siempre en miras a la consecución del objeto social de un determinado tipo societario.

XVI.- Jurisprudencia y Doctrina consultada.

Mascheroni, Fernando. La Sindicación de Acciones. Editorial Cangallo. Año. 1968.

Fares, Santiago Felix. La Sindicación de Acciones. Abeledo-Perrot. Año 05/09/63.

Madariga, Jorge Roberto. La Sindicación de Acciones. Comentario de Higton, Federico R. LL 1983 A 1003.

Machado de Villafañe, Tomás. Algo más sobre la Sindicación de Acciones.

LLC 1994 271.

Otaegui, Julio C. El Art. 54 de la Ley de Sociedades. Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica. ED T121 805/815.

Gagliardo, Mariano. Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas. Tomo II. Lexis-Nexis. Abeledo Perrot. Año. 2.004.

Gagliardo, Mariano. Reflexiones sobre la responsabilidad del Accionista en la Ley de Sociedades Comerciales. ED T113 813/818.

Zamenfeld, Victor. Oponibilidad y Contrato de Sindicación de Acciones. Pagina de internet: www.derecho-comercial.com.

Anaya, Jaime. Voto al Fallo Sánchez, Carlos c/ Banco Avellaneda S.A.

LL 183 B 246/275.

Pedrol Ruís, A. La anónima actual y la Sindicación de Acciones. Editorial Revista del Derecho Privado. Madrid Año.1969.

Favier Dubois, E. (h). Negocios Parasocietarios. Editorial AD-HOC. Año Agosto 1.999. Capítulo de Butty Enrique Manuel y Rossi, Hugo E.

Ojea Quintana, Juan Panorama actual y futuro del convenio de Sindicación de Acciones. LL 2000 C 1205.

Datos de autor:

Carlos R. Caamaño,

Abogado, realizando un curso de posgrado en la Universidad del Museo Social Argentino, sobre DERECHO EMPRESARIO, y actualmente cursando el segundo y último año del mismo.