La responsabilidad penal del menor infractor y el conflicto armado (página 2)

• Ser un acto coercitivo, o sea, un acto de fuerza efectiva o latente. Lo que caracteriza a la sanción no es la aplicación efectiva de la fuerza sino la posibilidad de aplicación de la misma si fuere necesario en caso de oposición.
• Tener por objeto la privación de un bien, la cual puede consistir en una supresión o limitación del mismo.
• Ser impuesto por una autoridad competente, por lo que no basta entonces con la ejecución material de un hecho para determinar su naturaleza sancionatoria, habrá de tenerse en cuenta si se obra con base a una atribución legal o no.
• Ser consecuencia de la realización de una determinada conducta. Esto quiere decir que solo puede hablarse de sanción en aquellos casos en que la reacción estatal ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria del agente, o sea, cuando se realiza una conducta mediando la posibilidad de omitir.

Por lo anterior, debe reconocerse que en mayor o menor grado las medidas previstas en el Art. 204 del actual Código del Menor (Amonestación, imposición de reglas de conducta, libertad asistida y ubicación institucional) cumplen con todos estos requisitos y que por tanto se esta en presencia de verdaderas sanciones penales diferentes, valga la aclaración de las previstas en el código penal, pero en todo caso sanciones.

Con respecto a la inimputabilidad, debe también aclararse que en nuestro país no es en sentido estricto una causa de exclusión de responsabilidad penal, pues no excluye la sanción penal sino sólo una de ellas: las penas.

El trastornado mental, el inmaduro sociológico y el menor de 18 años son inimputables, ello solo es cierto entendido en el sentido de que están exentos de las pena que el Código Penal prevé para el imputable; pero no en cuanto que sean penalmente irresponsables, ya que de todas maneras se les impone otra clase de sanciones como consecuencia de sus acciones.

La doctrina tradicional mayoritaria en nuestro medio ha entendido, mayor o menor grado, que este tratamiento del menor como inimputables se fundamenta en su supuesta inmadurez psicológica, se ha considerado que el menor está apenas, en la etapa de desarrollo de la personalidad, lo cual no le permite comprender plenamente las exigencias propias del universo normativo o le impide adecuar su comportamiento a tales exigencias. Según el maestro Reyes Echandía: "la inmadurez psicológica está ligada a la minoría de edad, en cuanto que solamente el decurso del tiempo va fortaleciendo los perfiles intelectivos, volitivos y efectivo de la personalidad. Mientras la persona no adquiera ese grado de plenitud sicosomática que le permita distinguir cabalmente los planos jurídico y antijurídico y actuar movidamente en tal respecto, habrá ser tenido y tratado como inimputable.

Pero está teoría solo es aceptable no en forma muy pacifica, ya que medir el desarrollo psicológico de un menor como si fuese un sistema exacto y casi matemáticamente sería negarle su parte natural al ser humano, un poco más realista y consiente psíquica de un individuo no sea agota en sus capacidades cognoscitivas y volitiva, y mucho menos puede afirmarse con un mínimo de seriedad que la "madurez psicológica", cualquiera cosa que ella sea, se adquiera a determinada edad, pues el parámetro para medir el desarrollo de un joven no puede ser el grado de "madurez" de un adulto sino el de otro niño de su edad, pues solo en relación con los de la misma edad podría quizás que alguien es maduro o inmaduro".

Sostener, que una fundamentación de la inimputabilidad del menor de edad a partir de su supuesta madurez psicológica, implica en ultimas asumir una explicación etiológica de la delincuencia juvenil, al afirmar la existencia de un nexo entre "madurez" y "delito", a todas luces es rechazable.

Por lo anterior bajo ninguna circunstancia puede aceptarse que la expresión "inmadurez psicológica " a la que se refiere el art. 31 C.P, incluye también a los menores de edad. Por el contrario, es correcto concluir que en Colombia la inimputabilidad, por un lado no excluya la responsabilidad penal y, por otro, que los factores que la originan no se agotan en la formula del art. 31 C.P.

Según el maestro Juan Oberto Sotomayor: " no pueden considerarse inmaduros sicológicos y mucho menos trastornados mentales, debe deducirse que quedan por fuera de este articulo, el menor de 18 años y el indígena, quienes no obstante pueden seguir siendo considerados inimputables a efectos penales, pero no porque sean incapaces de comprender o de determinarse, sino porque al igual que el trastorno y la inmadurez psicológica, se encuentran, en un caso por edad y en el otro por razones socioculturales, en situación de desigualdad manifiesta que no permite en forma legitima las mismas respuestas que se le pueden exigir al imputable.

Para concluir esta parte de precisiones con respecto a las instituciones que rigen la responsabilidad del menor infractor, citamos al profesor Emilio García, quien nos dice: " muy en contra de lo que se ha hecho creer, el menor de 18 años si responde penalmente, sino que, al menos desde el punto de vista legal, frente a esta intervención penal el menor aparece como sujeto con menores garantías, como consecuencia de la doctrina de la situación irregular", y continua: " así por ejemplo, en un mismo funcionario, cual es juez de menores sigue concentrando las tareas de instrucción y juzgamiento, las cuales, además no aparecen diferenciadas como fases del proceso, lo que en la práctica puede afectar de manera grave el derecho de defensa y la independencia del juez, y hace del de menores un proceso penal con marcadas características inquisitivas.

Pero no es de este parecer la Corte Constitucional, en sentencias, afirma: "El concepto de sentencia condenatoria no se predica de las infracciones cometidas por los menores, pues a ellos no se les condena, sino que se les impone una medida rehabilitadota y protectora".

Sentando de cierta forma un criterio que unifique o aclare un poco el panorama sobre la responsabilidad penal, en especial lo concerniente a la situación como tal, además de examinar a groso modo la inimputabilidad, figura de que gozan los menores de 18 años; no adentramos a observar las diferentes posiciones doctrinas y legales que sobre el menor infractor en el conflicto armado se tiene; todo ello encaminado a encontrar una guía que nos permita comprender mejor y tomar conciencia, de la importancia que para nosotros representa la adopción de medidas que pretendan proteger al menor involucrado en el conflicto armado.

El protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de los menores en los conflictos armados, establece en su articulado, particularmente en el 1 de ellos: " Los Estados Partes adoptaran todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años participe directamente en hostilidades"

Al respecto sobre la edad limite y participación directa del menor en le conflicto armado, la convención definió, en primer lugar que, la edad limite para participar en el conflicto armado es de 18 años, y por participación directa en hostilidades, debe incluir no únicamente en le combate, sino también actividades militares y laborales de apoyo directo. Estas pueden incluir labores de reconocimiento y exploración

En oro de sus apartes el Protocolo trata de manera detallada lo concerniente al reclutamiento por parte de grupos armados no estatales; en ella, como es obvio se establece la prohibición a estos grupos de incorporar a sus filas a menores de 18 años.

Estas directrices nos permiten concluir que existe en la comunidad internacional una especial preocupación por le menor envuelto en un conflicto armado, tal es así que es muy común ver en los países en conflicto, a comisiones de la ONU, la UNICEF, tratando de estudiar a fondo la realidad de los menores que padecen o participan en la confrontación armada.

Con ocasión de la defensa del menor infractor en el conflicto armado, se busca que los Estados partes adecuen sus sistemas jurídicos, con miras a establecer un tratamiento benévolo a este tipo de menores.

Analizando lo anterior a través de los diferentes puntos de vista doctrinarios de los autores anteriores en lo concerniente a la responsabilidad penal del menor infractor en la ley penal; y hechas algunas presiones conceptuales sobre algunas instituciones de derecho penal del menor infractor; pasamos a tratar de dilucidar un aspecto que juega un papel importante en el desarrollo del tema. Este aspecto no es otro que la realidad que enfrenta el país, en lo concerniente a la niñez infractora. Observar cual es el trato que se da al menor infractor en le proceso penal que se sigue contra él, cuales son los derechos que los amparan y que papel juegan las instituciones en el desarrollo del tratamiento del menor infractor.

Para desarrollar esta parte, tomaremos, para iniciar una observación hecha por la Procuraduría General de la Nación: " muy a pesar que existen regulaciones que amparan ampliamente al menor, como la Convención Interamericana de derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, todavía hay países como Colombia, que no han incorporado en su normatividad interna el desarrollo del nuevo marco ético y supranacional materializado en la Convención, lo que ha dado como resultado la negación por parte del Estado del ejercicio de los derechos de los niños y niñas, que les impide ser sujetos de derechos y titulares de garantías fundamentales"

El antiguo código era un resquicio de la doctrina de la situación irregular. Esta, ha sido cuestionada, especialmente porquie supone una criminalización de la pobreza; allí donde se encuentran presentes las condiciones sociales y económicas "irregulares" que hagan imperativa la acción estatal, se actúa sobre el niño o la niña a través de medidas de protección. Pero este concepto ha dado lugar a que se presenten arbitrariedades de orden administrativo como judicial, citando a García Méndez, quien afirma: "la miseria de los programas de resocialización, el tratamiento indiferenciado de menores supuestamente abandonados y supuestamente delincuentes, y los miles de jóvenes confinados en instituciones penitenciarias para adultos constituyen solo la punta del iceberg de inmenso proceso de mistificación".

Muy al contrario de lo que predica la doctrina de la protección integral emanada de la Convención de los Derechos de los niños y de la directrices de las Naciones Unidas, soporta sus fundamentos en: " Aparece claramente la necesidad de diseñar políticas públicas integrales que atiendan no solo a la protección de los niños y niñas en situaciones de alto riesgo, sino aquellas donde quepan todos los niños desde el ámbito de la prevención, la educación y, sobre todo, en las que por excelencia se privilegie el papel formador en las medidas de protección.

El interés de la niñez debe ser consultado en cada una de las acciones en términos de políticas reintervención que en forma amplia debe estar compuesta por múltiples disciplinas, para que, al momento de actuar frente alguna de sus problemáticas se consideren todos los elementos de su entorno sociocultural".

Entonces podemos afirmar que, se pasa de un enfoque positivista, donde los niños son considerados unos incapaces y objeto de protección, a un enfoque donde es importante conocer los factores conexos al problema que influirán, necesariamente, tanto las decisiones del fallador como las políticas de reeducación e intervención preventiva del problema.

Como ya se había anotado en paginas anteriores de este articulo, el menor de 18 años, dentro de la legislación Colombiana, es considerado como inimputable, lo que quiere decir que se le reconoce como autor o participe de una infracción, pero se estima que no es responsable por sus actos por la edad y por estimar que no tiene los elementos necesarios para ser conciente de que los hechos que comete están en contra del orden social. Siendo el sistema penal la herramienta de control social por excelencia, al inimputable dentro de este solo le es susceptible la aplicación de medidas en lugar de penas o sanciones. Tanto en las reglas de Beijing como en las directrices del RIAD, se indica como sistema de justicia penal juvenil y, en general todo sistema que tenga como fin la problemática de los niños y niñas en conflicto con la ley, debe atender a una política social cuyo énfasis sea la prevención y en mínima medida sea necesaria la intervención del sistema de justicia.

De de otro lado el confinamiento en establecimientos penitenciarios, según las reglas de Beijing, establecen el carácter excepcional de la medida de privación de la libertad (que para el caso a tratar, es la medida de institucionalización). Esto quiere decir que se le da prioridad a otro tipo de medidas para los niños y niñas infractores, teniendo como mejor opción establecimientos abiertos u otro tipo de medidas y, como ultimo recurso, su institucionalización. Importa resaltar que tienen dos características fundamentales: como ultimo recurso y por el mas plazo posible.

Ahora nuestro punto de análisis se centrará en dos grandes momentos: el análisis del proceso judicial y la ejecución de las medidas de protección, por ser estas situaciones en las que sistemáticamente son trasgredidos los derechos y garantías de los niños que se encuentran en conflicto con la ley penal. Podrían citarse muchas situaciones que dentro del proceso vulneran los derechos humanos y que para el objeto de este análisis son relevantes. Esto si se enfoca desde la óptica de los cuales de estos planteamientos jurídicos no tienen aplicación actual dentro de los procedimientos que se siguen a los jóvenes infractores en la legislación colombiana, tales como el sometimiento humano a los niños que tengan problemas con la ley,

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Oscar Antonio Dallos Argumedo