Consideraciones acerca de la facultad discrecional de la Administración en relación con la Ley General de la Vivienda

Introducción

El control judicial de la discrecionalidad administrativa se ha convertido en la trama de un debate abierto entre administrativistas a partir de una diferente concepción de lo que el Derecho significa y de la esencia misma del razonamiento jurídico que dicha discrecionalidad conlleva.

Con el presente trabajo pretendemos realizar una valoración acerca de la facultad discrecional de la administración dentro de los trámites de la Dirección Municipal de Vivienda para lo cual realizamos el estudio de la función administrativa del Estado y las facultades inherentes a la Administración, a partir de lo cual analizamos la facultad discrecional, a partir de lo estatuido en el articulado de la Ley General de la Vivienda .

Viene bien rescatar la discrecionalidad administrativa de ese saco indiferenciado de la aplicación del Derecho.

Con frecuencia, la práctica de la Administración y de los tribunales se asemeja, pero la flora de los actos discrecionales exige una consideración aparte. Sin embargo, merced al tema de la discrecionalidad se advierte una verdadera diferencia funcional entre estas dos actividades.

La administración, aun siendo ejecución de la ley y en general del derecho, tiene una estructura funcional peculiar… la actividad administrativa es una actividad ejecutiva de reglas que encargan a ciertos sujetos alcanzar ciertos objetivos (los intereses públicos) definidos más o menos precisamente.

Y puesto que los objetivos, por un lado, nunca pueden ser definidos con absoluta precisión, y puesto que, por otra parte, su realización depende de situaciones de hecho contingentes y en larga medida imprevisibles, es por eso que desde el punto de vista de la regulación, la actividad administrativa resulta en larga parte disciplinada por normas finales: normas que establecen un objetivo a conseguir (la defensa del Estado, el mantenimiento del orden público, etc.), pero que dejan al destinatario de la norma la facultad de adoptar los medios que él retiene o que mayoritariamente son retenidos como idóneos para conseguir el fin»

Desarrollo

La administración tiene una finalidad fundamental que es satisfacer las necesidades siempre crecientes de la población y para lograr desarrollar su actividad posee cuatro facultades dentro de las cuales están la facultad reglamentaria, la facultad organizadora, la facultad sancionadora y la facultad discrecional, siendo esta última la que abordaremos en nuestro trabajo, específicamente para los tramites de vivienda.

La discrecionalidad administrativa obedece a una necesidad del desarrollo de la administración, es decir no es fruto del azar, ni del error, ni surge como producto de la desidia del legislador con la Administración y el acto administrativo con la Ley. Si la discrecionalidad no existiera no sería posible realizar los intereses legítimos a los cuales la Administración está llamada a servir. La discrecionalidad tiene lugar cuando falta una norma administrativa, cuando la norma deja libre al órgano estatal para la solución de un asunto, cuando la norma existente hace defender la determinación o el objeto del acto de elemento que la Administración debe apreciar.

La libre apreciación que constituye la base de la actividad discrecional plantea las interrogantes de si la Administración es libre a adoptar decisiones no predeterminadas en la legislación Administrativa vigente, de si le está permitido todo lo que no le está prohibido o si le está prohibido aquello que no se encuentra dentro de lo que legalmente puede hacerse.

La discrecionalidad administrativa es pues una apreciación de la Administración que tiende a satisfacer el interés público valorando las condiciones existentes para dictar el acto oportuno, que satisfaga el interés objetivo que recoge la norma. El interés de atender será el establecido como contenido de la norma que autoriza la discrecionalidad.

El interés público que determina la Ley respectiva es el fin objetivo y causa de la sanciona de la norma legislativa pues no puede aceptarse al respecto, la alegación por la Administración al hacer uso de la discreción de un genérico y confuso interés público, ya que este interés es precisamente el fin objetivo de la Ley.

Por ello la Ley fija la competencia del Órgano administrativo dejándole cierta libertad de apreciación de los hechos para decidir u orientar su actuación, pero la cierta libertad que otorga la discrecionalidad obliga a la Administración a observar siempre la finalidad del acto, resulta así la discrecionalidad una libertad condicionada, como debe ser toda libertad, por una finalidad, por lo cual dista mucho de poder convertirse en poder arbitrario, discrecionalidad, no es pues arbitrariedad ya que no es posible concebir que pueda haber libertad jurídica para la arbitrariedad.

El acto discrecional se creía una creación genuina de la administración y su existencia quedaba al arbitrio discrecional de la misma, por lo cual se decir que el acto discrecional no creaba derechos subjetivos, pues resultaban revocables por la propia autoridad, confundiendo la vieja doctrina la renovabilidad del acto por razones de oportunidad, con su existencia legítima. En realidad tanto el acto reglado como el discrecional tienen la misma garantía de inviolabilidad que aseguran la constitución y las leyes.

En relación con el acto no puede olvidarse que el empleo de la discrecionalidad se limita con la idea del fin y así cualquier acto administrativo que se dicte con fines distintos a los que inspiraron a legislador a producir la norma, o en casos en que la discrecionalidad se emplea en una existencia de una ley previa, no se podrá contravenir los fines que el estado se ha fijado o que ha señalado su dirección política. Un acto emanado sin esas condiciones será ilegal, y carente de estabilidad jurídica.

El acto que dicta la discrecionalidad, es un acto administrativo con todos los significados de esa figura jurídica, por lo que admite la posibilidad de que un acto discrecional pueda ser objeto de control, esto quiere decir que pueda ser revisado una vez que produzca, si su destinatario o una autoridad competente estiman que se aparte de los límites que enmarcan la discrecionalidad administrativa. Esto trae como consecuencia que un acto discrecional puede ser objeto de control interno por parte de un órgano con jerarquía superior al que emitió el acto, sobre el que apreciará, si la ley le concede competencia para ello, su mérito y si es oportuno y conveniente, encaminado a cumplir un fin previo y legítimo estipulado.

En los países socialistas, el Ministerio Fiscal que entre sus funciones tiene la de velar porque la legalidad se cumpla, puede ejercer ese control, en cuanto a la potestad regalada como la discrecional e impedir que por parte de la administración, se actúe apartándose de los fundamentos legales que rigen todos los aspectos de su actividad.

Las consideraciones generales se basan en que la discrecionalidad es la facultad que adquiere la administración para asegurar en forma eficaz los medios realizadores de un fin.

En todo acto administrativo hay siempre presente un criterio de valoración, como se dice, administrar es algo más que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar es concebir y llevar luego a la práctica la concepción o disposición con criterio de oportunidad. Aún la propia ejecución de la ley debe tener en cuenta las circunstancias imperantes en el momento de la aplicación que pueden ser distintas a las existentes cuando la ley se elaboró.

La discrecionalidad es esencialmente una libertad entre alternativas igualmente justas o entre indiferentes jurídica porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos. (De oportunidad, económicos).

La discrecionalidad tiene un aspecto que es la referencia en la ley a conceptos indeterminados tales como: orden público, calamidad pública, utilidad pública, entre otras que podrían estar en presencia de un posible ejercicio de la potestad discrecionalidad.

En relación con el acto no puede olvidarse que el empleo de la discrecionalidad se limita con la idea del fin y así cualquier acto administrativo que se dicte con fines distintos a los que inspiraron al legislador al producir la norma o en casos en que la discrecionalidad se emplee sin la existencia de una Ley previa, no podrán contravenirse los fines que el estado se ha fijado o que ha señalado su dirección política. Un acto emanado sin esas condiciones será ilegal y carente de estabilidad jurídica.

El acto que dicta la discrecionalidad, es un acto administrativo con todos los significados de esa figura jurídica por lo que admite la posibilidad de que un acto discrecional pueda ser objeto de control, esto quiere decir que pueda ser revisado una vez que se produzca si su destinatario o autoridad competente estiman que se aparte de los limites que enmarcan la discrecionalidad administrativa.

Existen dos tipos de control el CONTROL INTERNO que es el que se realiza por un órgano con jerarquía superior al que emitió el acto. Aquí se apreciara si la Ley le concede competencia para ello, su merito y si es oportuno y conveniente, encaminado a cumplir un fin previo y legitimo estipulado.

El CONTROL EXTERNO O JURISDICCIONAL es el que se realiza por un órgano ajeno a la Administración, es un órgano especializado para ello.

En los países socialistas el Ministerio fiscal que entre sus funciones tiene la de velar porque la legalidad se cumpla, el órgano que realiza ese control, tanto en cuanto a la potestad reglada como la discrecional impedir que por parte de la administración se actué apartándose de los fundamentos legales que rigen los aspectos de la actividad.

Podemos hacer una distinción entre la discrecionalidad administrativa y la discrecionalidad judicial o interpretativa .La discrecionalidad administrativa (discrecionalidad estratégica) existe independientemente de las características del lenguaje legal, aunque éstas puedan aportar, con la frecuencia que sea, la presencia contingente de una segunda discrecionalidad (discrecionalidad interpretativa).

La discrecionalidad judicial (discrecionalidad interpretativa) depende sobremanera de las características del lenguaje legal.

O sea, la discrecionalidad interpretativa es lo único que unificaría a la discrecionalidad administrativa y a la discrecionalidad judicial, con la particularidad de que este denominador común no es definitorio de la primera y, sin embargo, sí de la segunda.

En efecto, la controversia parece girar en torno a la unidad o pluralidad de soluciones como criterio demarcatorio. De manera que si, frente a la pluralidad de soluciones que oferta cualquier situación de discrecionalidad, se postula que los conceptos indeterminados sólo toleran —en cada caso— una única solución, la línea divisoria está servida (pero sería entre «discrecionalidad» y «no-discrecionalidad», no entre dos especies de discrecionalidad). Pero la separación se desvanece cuando se argumenta que, a imagen y semejanza de la discrecionalidad, también los conceptos indeterminados admiten una pluralidad de soluciones interpretativas (con lo que no habría necesidad de establecer diferencias específicas dentro del genus «discrecionalidad», pues todo vendría a ser lo mismo).

Obsérvese, con todo, que entre unos y otros no hay desacuerdo total. Al menos convergen en considerar como «discrecional» toda situación que consienta una pluralidad de soluciones; concuerdan también al encuadrar en ese marco la dichosa «discrecionalidad administrativa». Pero disienten sobre si ese mismo régimen se extiende a los «conceptos indeterminados», debido a su discrepancia acerca de si éstos admiten una o varias soluciones.

La facultad discrecional en la Ley General de la Vivienda

El tema de la facultad discrecional aparece muy bien reflejada en la Ley General de la Vivienda, donde a partir de su articulado remite a la consideración del CONSEJO DE LA ADMINISTRACION de la Asamblea Municipal del Poder Popular para que esta haga uso de su facultad discrecional y valore los casos puesto a su consideración y disponga mediante Resolución emitida por su Presidente lo que se dispone siempre teniendo en cuenta la utilidad pública y el interés social.

El artículo 78 de la Ley General de la vivienda modificado por el Decreto Ley 288 del 2011 del Consejo de Estado establece que si al fallecer el propietario de la vivienda no existieran herederos, o estos renuncien a la herencia, y la vivienda hubiere estado ocupada permanentemente por otras personas, la propiedad se transferirá al estado. En este caso la Dirección Municipal de Vivienda en representación del Estado, reconocerá mediante resolución el derecho a transferir su propiedad a aquellas personas que sin ser propietarios de otra vivienda de residencia permanente, ocupaban la misma con el consentimiento del propietario anterior al menos durante cinco años antes de su fallecimiento. En estos casos debe quedar acreditado que no existen herederos del titular fallecido o si quedando renuncien al derecho hereditario que le concede la ley

El artículo 81 del propio cuerpo legal establece que la vivienda de residencia permanente cuyo titular haya salido definitivamente del país es confiscada por el estado al efecto de poder transmitir su propiedad a las personas que tiene derecho a ello con arreglo a lo dispuesto en la presente ley, que el apartado 2 establece las prioridades de aquellas personas con derecho al traspaso de la titularidad de la vivienda y en el caso de no existir las personas relacionados en el apartado 2 del presente artículo se transferirá la propiedad de la vivienda mediante el pago de su precio legal, a los convivientes que no son propietarios de otra siempre que la hayan ocupado al menos durante cinco años con el consentimiento del propietario antes de su salida definitiva del país.

El artículo 82 de la ley General de la vivienda establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 78 y en el artículo 81., el Consejo de la administración del Poder Popular correspondiente podrá disponer por Acuerdo que se transfiriera la propiedad de la vivienda mediante el pago del precio legal a los ocupantes que al producirse el fallecimiento o la salida definitiva del país del propietario no reúnen los requisitos que se proveen en los preceptos citados, si concurrieren en el caso circunstancia que así lo justifiquen .

Como se ve el Órgano de gobierno posee la facultad de autorizar el reconocimiento del derecho de ocupación y por ende la transferencia de la propiedad de la vivienda a favor de los ocupantes cuando por carecer de algunos de los requisitos no puede hacerlo la Dirección Municipal de Vivienda.

Si el supuesto de hecho del caso que se trate se ajusta al previsto en la norma, o sea si el hecho puede subsumirse en la norma, se aplica la disposición o consecuencia prevista, de lo contrario no, porque el hecho entonces se tipifica en otra forma, en este caso la de los ocupantes ilegales. De ahí precisamente la facultad discrecional del órgano de poder ya que de no reunir los requisitos y ser declarados los ocupantes como ilegales la vivienda pasaría al fondo del estado y puede entonces el órgano de gobierno asignarla. Con el ejercicio de la facultad discrecional el Órgano local del Poder Popular se quita una vivienda que entraría en su fondo y decide otorgar a los ocupantes el derecho de permanecer en la vivienda aunque no reúnan los requisitos legales que exige la norma. Esta facultadla posee el consejo de Administración cuando los ocupantes teniendo algunos de los requisitos del tipo legal carecen de otros, no puede tratarse de casos sin requisitos alguno. Se trata de dispensar la falta de un elemento del tipo legal no de crear otro distinto. En el supuesto de que el órgano de gobierno considere que las personas deben quedar en el inmueble aún sin tener ninguno de los requisitos estaríamos en presencia de otro acto jurídico una nueva asignación y no el reconocimiento de derechos.

En el caso del artículo 55 de la Ley General de la Vivienda donde se refiere al reconocimiento de derechos sobre las viviendas dadas en arrendamientos al conviviente que haya convivido con el titular que falleció o se ausenta definitivamente del territorio nacional por salida definitiva de este o en el caso de las mudadas, también es requisito el grado de parentesco y el término de convivencia y en caso de faltar uno de ellos también al igual en los casos anterior se remite al Consejo de la Administración para que haga uso de la facultad discrecional, utilizándose el mismo proceder.

La transmisión de derechos sobre la vivienda en caso de fallecimiento o ausencia definitiva de su propietario, a favor de las personas que con el convivían, no alcanza limites absolutos, sino que está condicionado a que el inmueble en cuestión no resulte de utilidad pública o de interés social, o que por sus grandes dimensiones pueda ser destinado a otro uso más justo y razonable, que el de vivienda, en beneficio de la comunidad.

Precisamente por el origen de ese derecho que otorga el estado resulta aplicable el derecho del estado de asignar al ocupante otra vivienda a cambio y no la que ocupaba como conviviente cuando las condiciones del inmueble permitan que este cumpla una función de mayor utilidad social. Así lo expresa la disposición especial primera de la Ley: en los casos de personar que en virtud de lo dispuesto en los artículos 55, incisos a y b , 78 y 81 y en las disposiciones transitoria 8va y 9na de la presente ley, resulten beneficiadas con la posesión de grandes inmuebles que puedan servir de utilidad pública o interés social u otro uso más justo y razonable en beneficio de la comunidad, el Estado podrá asignar otra vivienda al ocupante y preservar para sí el inmueble.

Esta regulación sobre grandes inmuebles se aplica tanto a las reclamaciones sobre traspaso de derechos en casos de viviendas del régimen de propiedad personal, como en el caso de viviendas propiedad del estado dado en arrendamientos, asimismo se aplica también a las reclamaciones de los usufructuarios de cuarto o habitación, en fin a toda reclamación de traspaso o de reconocimientos de derechos a favor de convivientes del titular anterior .

En la resolución 14 del 2006 del I.N.V. Reglamento del Decreto Ley 233 del 2003 del Consejo de estado existen dos figuras jurídicas donde por mandato de la ley se eleva el trámite a la Consideración del Consejo de la administración uno de ellos es el artículo 47 donde se regula el proceder en los casos de herederos testamentarios que no son de los llamados por Ley donde se estipula que cuando se trata de grandes inmuebles u otros que puedan servir de utilidad pública o interés social, u otro uso más justo y razonable en beneficio de la comunidad, y el heredero o legatario no fuera al mismo tiempo de los llamados por la Ley para la herencia intestada, el Estado puede asignar en propiedad otra vivienda del fondo estatal al beneficiario, según la composición del núcleo familiar y adquirir para sí el inmueble.

En estos casos la Dirección Municipal de la Vivienda dispone el pago a los herederos o legatarios de la diferencia de precios, de existir. Si se le asigna una vivienda de mayor precio no se exige a los herederos testamentarios o legatarios el pago de la diferencia al Estado y es precisamente en el artículo 48 donde se refiere que La Dirección Municipal de la Vivienda, si se trata de un gran inmueble, interesa el parecer del Consejo de la Administración Municipal del Poder Popular, solicitándole que defina, en el término de treinta días hábiles de recibida la solicitud, si es de utilidad pública o interés social, o se le puede dar otro uso más justo y razonable en beneficio de la comunidad.

En los demás casos la Dirección Municipal de la Vivienda emite su parecer favorable, excepto que conozca previamente el interés de dicho Consejo de la Administración a los efectos de resolver una necesidad social o de la comunidad, o, de así estimarlo aquella, le solicite su parecer; en cuyos casos se actúa de la forma expresada en el párrafo anterior.

A estos efectos se entiende por grandes inmuebles aquellas residencias y apartamentos que por sus grandes dimensiones aconsejan un uso público o la adaptación para varias viviendas.

El uso "más justo y razonable, en beneficio de la comunidad", incluye todo destino coherente con las necesidades sociales y los servicios a la comunidad, que constituyan decisiones de esencia popular y comunitaria. Si el Consejo de la Administración Municipal del Poder Popular estima que el inmueble es de interés estatal a tenor de lo establecido en el artículo anterior, ofrece una vivienda adecuada al núcleo familiar del heredero testamentario o legatario, y define la causa del interés público, interés social o el uso más justo y razonable para la comunidad; así como el destino del inmueble.

La aplicación de este precepto a acarreado múltiples problemas en la tramitación del proceso como estadía final del mismo considerándose causa de dilatación del mismo, restándole la importancia que este particular posee , teniendo en cuenta el fin fundamental de la administración de satisfacer el integres publico o la utilidad social.

Consideramos que solamente debía concurrirse al uso del criterio de los CAM como facultad discrecional en aquellos casos en que los inmuebles sean considerados grandes inmuebles y no tener en cuenta aquellos requisitos que aun en forma contradictoria permanecen en la legislación a pesar de la libertad para disponer de los bienes de propiedad personal , estableció el decreto Ley 288 del 2011, excluyendo el caso de los arrendatarios que como resulta plausible son bienes propiedad del estado y no pueden los particulares disponer de ellos, para estos casos si consideramos que deben tenerse en cuenta los requisitos exigibles en la Ley general de la vivienda.

La Disposición complementaria Especial primera de la Ley general de la vivienda establece que en los casos en que resulten beneficiadas con la posesión de grandes inmuebles los cuales pueden servir de utilidad pública o interés social u otro uso más justo y razonable en beneficio de la comunidad, El Estado podrá asignar otra vivienda al ocupante y preservar para sí el inmueble, por otra parte la circular No. 3 de 1996 del director jurídico del INV establece que las direcciones municipales de vivienda atemperaran su actuación solo al procedimiento de conformación del expediente y elaboración del Dictamen correspondiente, en el cual consignaran en todos los casos su criterio favorable o no a la resolución del caso de que se trate y cumplido este trámite someterlos entonces a la facultad discrecional de los Consejos de la Administración.

Conclusiones

Con nuestro trabajo pretendimos abordar un tema tan controvertido como lo es la facultad Discrecional de la Administración, así como su repercusión en los trámites de la D.M.V. y específicamente lo relacionado con los articulo 78, 81 y 55 de la Ley General de la vivienda, la importancia que reviste la misma, ante el fin fundamental de la administración en Cuba y la dilatación de estos trámites en los Consejos de la administración municipal ante la carencia de términos procesales para resolver sugiriéndose que ante la imposibilidad de promulgarse los mismos es posible abstenernos de la misma y mas en estos momentos donde las personas pueden libremente disponer de sus bienes específicamente la vivienda ante situaciones bien puntuales, como la salida definitiva del país, la posible adjudicación de bienes ante herencia y la tan controvertida COMPRAVENTA DE VIVIENDA.

Autor:

Lic. Elizabeth Ferrer Hernández.

Enviado por:

Lic. Daymara Jiménez Ortega.