La criminalística en el proceso penal acusatorio

pondequeauncuandosehadebatidoconintensidadacercadelcontenidoy sobrelasventajasyriesgosqueofrece,lociertoesquecasitodoslosquelahan comentadoreconocenquesetratadeunareformaquenosolamenteeranece- 2 a la sociedad la justicia tan esperada y en esta deuda entramos todos, aboga- dos, peritos, policías, jueces, académicos, instituciones educativas, etc. Porellocomenzaré,conalgunasideasdeJohnRawls,tomadasdesuobra “TeoríadelaJusticia”.DondeRawlshaceuncomparativoentrelajusticiaylos sistemasdepensamientoociencias,elcualnospermitetenerunavisióndela finalidad que persigue un estado democrático y que se considere justo. Por ello Rawls, nos dice que la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento3. De nada nos serviría un conocimiento que no tiene sus bases en la ver- dad, de igual forma, de nada nos sirve una institución que no tiene como finalidadlajusticia.Continúayseñala,noimportaquelasleyeseinstituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Siendo esto lo que acontece con nuestro sistema de justicia penal mixto que al no alcanzar el ideal de justicia que todo ser humano espera, finalmenteempiezaadesquebrajarseauncuandotodavíaencontramosvoces que claman una contra reforma. VienealcasolaafirmacióndeCarbonellsobrequeelprocedimientope- nal esta en completa bancarrota: es muy caro y no satisface ni garantiza los derechos de las víctimas, de los procesados y de los agentes de la autoridad 4 de la reforma en materia procesal penal, es aquella que nos dice Rawls, de nada sirve una institución que no cumple con su finalidad que es la justicia. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni si- quiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar. Es por esta razón que la justicia niega que la perdida de libertad para algunos se vuelva 2. Carbonell, Miguel, Los juicios orales en México, Porrúa, México, 2012, pág. 3. 3. Rawls, John, Teoría de la Justicia, FCE, México, 2012, pág.17. 4. Carbonell, Miguel, op. cit., pág. 4.

justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros (política criminal,derechopenaldelenemigo).Nopermitequelossacrificiosimpues- tos a unos sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos (arraigo). Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la igualdaddeciudadaníasedanporestablecidasdefinitivamente;losderechos aseguradosporlajusticianoestánsujetosaregateospolíticosnialcálculode 5 Dworkin, desde un modelo de ética no naturalista, sino constructivista, en lugar de suponer que los principios y leyes morales se encuentran intuiti- vamente en la realidad, considera que se van construyendo al paso que se 6 naturalnosepodríanhacercorrecciones,nosepodríadarmarchaatrás,pues se supone que todo está dado y acabado. En cambio, lo que se necesita es 7 añade: “los sistemas normativos que no formulan explícita o implícitamente esta pretensión no son sistemas jurídicos. En este sentido, la pretensión de correccióntienerelevanciaclasificatoria.Lossistemasjurídicosqueformulan estapretensiónperonolasatisfacensonsistemasjurídicosjurídicamentede- ficientes”8. DworkinhaceverqueelderechonaturalfundamentaltantoparaRawls, seríaelderechoaltratoigual,alaequidad,alaigualdadantelaley,auntrato igualitario y equilibrado9. Por eso Buchanan, citado por Garzón, dice que en lamedidaenquelosjugadoresentraneneljuegoencondicionesaproximada- menteigualesytieneoportunidaddejugardeacuerdoconlasmismasreglas, las reglas son equitativas en un sentido fundamental y básico […]. Pero los preceptosdeequidad,interpretadosmásextensivamente,puedensugeriral- 10 5. Rawls, John, op. cit., pág. 17. 6. Beuchot, Mauricio, Derechos Humanos, Historia y Filosofía, Fontamara, México, 2008, pág. 10. 7. Beuchot, Mauricio, op. cit., pág. 10. 8. Alexy, Robert, El concepto y validez del derecho, Gedisa, España, 2008, pág. 41. 9. Beuchot, Mauricio, op. cit., pág. 11. 10. GarzónValdés,Ernesto,Institucionessuicidas,EstudiosdeÉticayPolítica,Paidós,México,2000, pág. 55.

Siseaseguraunaposicióninicialdeigualdaddeoportunidades,lasdis- paridades que luego puedan resultar se deberán a […] elección, suerte y es- fuerzo, que escaparían a evaluaciones como justo o injusto11. Aplicado en relaciónalprocesopenal,podemosmencionarcomoejemplo,locontenidoen el artículo 20 de la constitución apartado A) fracción V, en su ultima parte la cual indica que: las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusa- 12 hablando de un derecho procesal penal democrático. La justificación ética- mente aceptable de una forma de política es aquella que procura conciliar la 13 entre las partes existe en un proceso penal acusatorio integral, porque al ha- blardeunametodologíadeaudiencias,ambaspartestienenconocimientode todo lo investigado, lo cual les permite estar preparados para controvertir lo 14 unesquemasocialdependeesencialmentedecómoseasignanlosderechosy deberesfundamentales,ydelasoportunidadeseconómicasylascondiciones 15 SeñalaFerrajoliquedesdehaceunosveinteaños,haentradoenelléxico jurídicoypolíticoitalianounapalabrarelativamentenueva,garantismo,con laquesedesignaunmodelodederechoorientadoagarantizarderechossub- 16 jurídico, podría tener menos tiempo de formar parte de nuestro glosario de conceptos jurídicos. Pero lo importante es que aun cuando podría ser algo relativamente nuevo ya ha comenzado a ganarse un espacio en el sistema jurídicomexicano.Yaseaporelreconocimientodelajurisdiccióncontenciosa 11. Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., pág. 47. 12. NatarénNandayapa,CarlosF.yCaballeroJuárez,JoséAntonio,Losprincipiosconstitucionales del nuevo proceso penal acusatorio mexicano, UNAM, México, 2014, pág. 48. 13. Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., pág. 27. 14. González Obregón, Diana Cristal, Una nueva cara de la justicia en México: aplicación del código nacional de procedimientos penales bajo un sistema acusatorio adversarial, UNAM; México, 2014, pág, 47. 15. Rawls, John, op. cit., pág. 21. 16. Ferrajoli,Luigi,Garantismopenal,Serie:EstudiosJurídicos,Número34,UNAM,México,2006, pág. 10.

delaCorteInteramericanadeDerechosHumanos,oporlasreformasConsti- tucionales en materia de derechos humanos y amparo. Y por la misma juris- prudencia de la Suprema Corte mexicana como se puede observar en la si- guiente tesis: PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE SU PROHIBICIÓNOEXCLUSIÓNDELPROCESOESTÁCONTENIDOIMPLÍ- CITAMENTEENLOSARTÍCULOS14,16,17,Y20,APARTADOA,FRAC- CIÓN IX, Y 102, APARTADO A, PÁRRAFO SEGUNDO, CONSTITUCIO- NALES, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIOOFICIALDELAFEDERACIÓNEL18DEJUNIODE2008.Texto:El procesopenal,entendidolatosensucomounodeloslímitesnaturalesalejer- ciciodeliuspuniendiestatal,asícomodentrodeuncontextodeEstadosocial ydemocráticodederecho,comounaherramientajurídicainstitucionalizada parasolucionarcontroversiassociales,seencuentraimbuidodediversaspre- rrogativasconstitucionales,entreellas,elderechofundamentalaldebidopro- ceso,queentreotrasaristasjurídicaspugnaporlabúsquedalegalyelofreci- miento de pruebas dentro de un proceso. Ahora, si bien es cierto que de la ConstituciónPolíticadelosEstadosUnidosMexicanos,ensutextoanteriora la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, no se advierte una definición expresa ni una regla explícita en torno al derechofundamentaldelaprohibiciónoexclusióndelapruebailícita,éstese contiene implícitamente en nuestra Carta Magna, derivado de la interpreta- ciónsistemáticayteleológicadesusartículos:(i)14,alestablecercomocondi- cióndevalidezdeunasentenciapenal,elrespetoalasformalidadesesenciales delprocedimiento;(ii)16,enelqueseconsagraunprincipiodelegalidadlato sensu; (iii) 17, por cuanto se refiere a que los jueces se conduzcan con impar- cialidad;(iv)20,apartadoA,fracciónIX,enelqueseconsagraelderechoauna defensa adecuada en favor de todo inculpado, y (v) 102, apartado A, párrafo segundo, en el que se establece un diverso principio de legalidad específico paralainstitucióndelMinisterioPúblico,duranteeldesarrollodesufunción persecutoradedelitos.Enesetenor,losprincipiosconstitucionalesdeldebido procesolegal,enmarcadosenlosdiversosderechosfundamentalesalalega- lidad, la imparcialidad judicial y a una defensa adecuada, resguardan implí- citamenteeldiversoprincipiodeprohibiciónoexclusióndelapruebailícita, dando lugar a que ningún gobernado pueda ser juzgado a partir de pruebas

cuya obtención se encuentre al margen de las exigencias constitucionales y legales;portanto,todoloobtenidoasídebeexcluirsedelprocesoapartirdel cualsepretendeeldescubrimientodelaverdad.Dichoenotraspalabras,aun ante la inexistencia de una regla expresa en el texto constitucional que esta- blezca la “repulsión o expulsión” procesal de la prueba ilícitamente adquiri- da,hayquereconocerqueéstaderivadelaposiciónpreferentedelosderechos fundamentalesenelordenamientoconstitucionalydesucondicióndeinvio- lables. Siendo así que el pasado 18 de junio de 2008, México realizo una de sus mástrascendentesreformas,sobrelamateriaprocesalpenal,provocandoque surja así el nuevo proceso penal de corte acusatorio y adversarial. Reforma que modifica a varios artículos (16, 17,18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123). EnelEstadomexicanoestacorrientedepensamientoimplementado,con lasreformasconstitucionalesde2008,nospermiteeldíadehoycontarconun código nacional de procedimientos penales de corte acusatorio para todo el país.Asícomolaexistenciadejuzgadosdecontrolyjuiciooral.Dondeeljuez debecumplirporlomenoscuatrodistintasfunciones,comojuezdelegalidad, como juez de constitucionalidad, como juez de derechos humanos y como juezdecontroldeconvencionalidad.Latesisqueacontinuaciónincluyonos sirve de luz par notar esta función garantista del proceso penal acusatorio: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ESTÁNDAR DE PRUEBA. Texto: Lapresuncióndeinocenciaesunderechoquepuedecalificarsede“poliédri- co”,enelsentidodequetienemúltiplesmanifestacionesovertientesrelacio- nadas con garantías encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal.Unadeesasvertientessemanifiestacomo“estándardeprueba”o“re- gla de juicio”, en la medida en que este derecho establece una norma que ordenaalosjueceslaabsolucióndelosinculpadoscuandoduranteelproceso nosehayanaportadopruebasdecargosuficientesparaacreditarlaexistencia del delito y la responsabilidad de la persona; mandato que es aplicable al momento de la valoración de la prueba. Dicho de forma más precisa, la pre- suncióndeinocenciacomoestándardepruebaoregladejuiciocomportados normas:laqueestablecelascondicionesquetienequesatisfacerlapruebade cargoparaconsiderarqueessuficienteparacondenar;yunaregladecargade la prueba, entendida como la norma que establece a cuál de las partes perju-

dicaelhechodequenosesatisfagaelestándardeprueba,conformealacual se ordena absolver al imputado cuando no se satisfaga dicho estándar para condenar. Pero¿quéesestegarantismo?Delcualhablamos.ParaMiguelCarbonell: “El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender,interpretaryexplicarelderecho.Unadelasprincipalesideasdel garantismoesladesconfianzahaciatodotipodepoder,públicooprivado,de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acercadelaexistenciade‘poderesbuenos’quedencumplimientoespontáneo alosderechosyprefiereverloslimitadossiempre,sujetosavínculosjurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales”17. Porello,Ferrajolidefineentérminosgeneralesaunagarantíacomo“cual- 18 tres conceptos básicos de la teoría del garantismo: 1. “Garantismo: modelo de derechos orientado a garantizar derechos subjetivos. 2. Garantías: Técnicas idóneas para asegurar su efectiva tutela o satis- facción. 3. GarantismoPenal:técnicasestablecidasparaladefensadelosdere- chos de libertad personal, frente a intervenciones policiales judicia- les arbitrarias. Podemos así concluir que Garantismo es igual a Derecho Penal Míni- 19 ticipardelamaneramenosagresivaalahoraderegularlasconductasdesus gobernados. QueenelcasodelEstadomexicano,serárespetandolasindicacionesde queelprocesopenalseráacusatorioyoral,además,seregiráporlosprincipios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. 17. CarbonellMiguel,¿Quéeselgarantismo?Unanotamuybreve,EditorialUNAM,México,2009. www.miguel carbonell.com 18. Carbonell Miguel, op. cit. 19. Ferrajoli Luigi, Garantías y Derecho Penal.

1.2. Los Sistemas Procesales El derecho al ser un fenómeno humano, presenta características de los distintosgruposculturalesquesehanformadoatravésdeltiempo,porelloha surgidounáreadeestudiodenominadoderechocomparadolacualpretende confrontarlosdistintossistemasjurídicosvigentesenelmundoyconfrontar sus semejanzas y diferencias20 para así comprender el porqué de un sistema jurídico. Merryman,opinaqueexistentrestradicioneslegalesmuyinfluyentes:el derecho civil, el derecho común y el derecho socialista21. Nuestropaíshasidoconsideradodentrodelafamiliaosistemajurídico neorromanista,yporlotantoelderechosehacreadodentrodeestatradición jurídica. Por lo cual en este capítulo pretendo dar una noción delos distintos sistemasprocesales,quesehandesarrolladoenmateriapenalenlossistemas del common law y en el neorromanista. OvalleFabelaafirma,porprocesodebemosentender,lasoluciónhetero- compositiva,esdecir,lasoluciónimparcial,acargodeunórganodeautoridad de estado, el juzgador, que interviene a instancia de una de las partes y cuya 22 su parte López Lara señala que proceso en estricto sentido, es el conjunto de actosreguladosporlaley,realizadosconlafinalidaddealcanzarlaaplicación 23 Elprocesopenalsedefinecomoelconjuntodeactividadesdebidamente reglamentadas, en virtud de las cuales los órganos jurisdiccionales previa- menteexcitadosporelministerioPublico,resuelvensobreunasituaciónjurí- dica que se les plantea24. ManuelRiveraSilva,opinaquelatradicióncientíficaseñalatressistemas de enjuiciamiento que son: 20. Sirvent Gutiérrez, Consuelo, Sistemas jurídicos Contemporáneos, Porrúa, México, 2015, pág. 1. 21. Merryman, John Henry, La Tradición Jurídico Romano-Canónica, FCE, México, 2012, pág. 15. 22. Ovalle Fabela, José, Teoría General del Proceso, Oxford, México, 2006, pág. 29. 23. LópezLara,Eduardo,300Preguntasyrespuestasenmateriaprocesalpenal,Sista,México,pág.3. 24. López Lara, Eduardo, op. cit. pag. 3.

1. El sistema jurídico acusatorio. 2. El sistema inquisitivo. 25 PorsuparteBenaventeChorres,consideraqueporsistemaprocesalen- tendemos al conjunto de principios y garantías que configura tanto el rol de losactores,alobjetouobjetosdedebateensededejusticiapenal,asícomo,al esquemaprocedimentaldelprocesopenal,respondiendoaunadeterminada ideología o filosofía. Y en lista cinco distintos tipos de sistemas procesales: 1. Acusatorio clásico. 2. Inquisitivo (edad media). 3. Mixto (después de la revolución francesa). 4. Acusatorio garantista (después de la segunda guerra mundial). 5. Acusatorio adversarial (reformas europeas y latinoamericanas de 26 1.3. Breve reseña del sistema inquisitivo El sistema inquisitivo surgió durante el siglo XII, con el papa Inocencio III,quienpretendiócombatirlacrecienteadversidadhaciaelcleroylaIglesia se vio en la necesidad de predicar una cruzada, con el paso del tiempo este movimiento se convirtió en un tipo de policía religiosa, que finalmente trajo como consecuencia la inquisición y a los tribunales. ElprocedimientoinquisitorialenItaliaconstabadedosetapas,llamadas: Inquisición general y especial. La primera comenzaba desde la denuntatio pasando por el interrogatorio, teniendo como finalidad, determinar el hecho y la búsqueda del indiciado, esta fase era completamente secreta. Elsegundomomentoseiniciabaconelresultadodelasaveriguacioneso delaflagranciadeldelito,duranteestaetapasepermitíaalsospechosoexami- nar las actuaciones y nombra defensor. Finalmente la sentencia era escrita 27 25. Rivera Silva, Manuel, El Procedimiento Penal, Porrúa, México, 1980, pág. 187. 26. BenaventeChorres,Hesbert,Guíaparaelestudiantedelprocesopenalacusatorioyoral,Editorial Flores, México, 2014, págs. 13-16. 27. UrosaRamírez,GerardoArmando,ElCuerpodelDelitoylaresponsabilidadpenal,Porrúa,México, 2010, pags.1-5.

Rivera Silva considera que las características de este sistema son los si- guientes: A. En relación con la acusación. 1. El acusador se identifica con el juez. 2. La acusación es oficiosa. B. En relación con la defensa. 1. La defensa se encuentra entregada al juez. 2. El acusado no puede ser patrocinado por un defensor, y 3. La defensa en limitada. C. En relación con la decisión. 1. La acusación, la defensa y la decisión se concentran en el juez, y 2. El juez tiene una amplia discreción en lo tocante a los medios probatorios aceptables. SegúnManuelRiveraSilvalosmediosdepruebaqueestesistemaadmite son los siguientes: • Confesión • Prueba documental • Prueba pericial • Prueba testimonial • Inspección • Prueba presuncional 28 prueba en el proceso penal inquisitivo mexicano: • Confesión • Testimonio • Careo • Confrontación • Testimonio pericial • Reconstrucción de hechos • Documentos • Inspección • Presunciones 28. Arilla Bas, Fernando, El Procedimiento Penal en México, Porrúa, México, 2009, pág. 135.