Dicho acto erótico sexual puede darse en diversas hipótesis:
1. los actos que ejecute el activo sobre el pasivo
2. los que realiza un tercero en el ofendido para gozarse con su contemplación
3. los que se hacen realizar al pasivo sobre el activo.
4. los que le hacen efectuar en un tercero como modo contemplativo de excitar o satisfacer su libídine;
5. los que se obliga a un púber o se obliga a un púber o se induce a un impúber a ejecutar materialmente en su propio cuerpo.
II.- ausencia de propósito directo e inmediato de llegar a la cópula.
Este elemento, es sustancial al momento de permitirnos diferenciar entre la tentativa de violación y el ahora llamado abuso sexual; es cierto que los actos encaminados a la realización de la cópula resultan ser erótico sexuales pero la diferencia estriba que en este delito objeto d estudio, incluye todos los actos de satisfacción sexual excluida la copula ya que si la intención del activo ara llevarla a cabo, dicha conducta se encuadraría dentro de la tentativa de violación.
Para González de la Vega este elemento se puede considerar desde dos puntos de vista como un acto sexual incompleto;
material o fisiológicamente: la acción debe limitarse a los simples tocamientos o acciones corporales lascivas que no lleguen hasta la consumación de la cópula.
Psicología o subjetivamente: el activo al momento de realizar la accion libidinosa, no debe proponerse en el instante la consecución de la cópula.
III.- los atentados al pudor en mayor o menores de edad.
Actualmente, cabe aclarar, ya no se maneja una edad en el tipo, salvo el caso en que se agrava la pena si el pasivo es un menor de doce años de edad, pero anteriormente, en el código se manejaba como sujetos pasivos del delito a los púberes e impúberes dependiendo del consentimiento o la falta de él, y es importante que nos refiramos a este hecho.
Para Jiménez Huerta, lo púberes son todas aquellas personas en quienes ya entraron en función los órganos de la generación y adquirieron aptitud para reproducirse, en virtud de las hormonas que segregan los testículos y los ovarios.
Fisiológicamente, la pubertad se presenta comúnmente entre los doce y los dieciséis años y se exterioriza, en el sexo masculino por el engrosamiento de la voz, crecimiento del vello púbico y emisión de semen; en la mujer, por la función, menstrual, el desarrollo de las mamas y la redondez de las formas. Son entonces impúberes, los demás nacidos que no se han iniciado en esta etapa de la vida. Es pues la pubertad, una etapa de la vida que dura un lapso aproximado de cuatro a cinco años, durantes los cuales se presentan cambios en el cuerpo de los jóvenes.
Por toda esta situación, los términos de impúber y púber, resultaban demasiado vagos e imprecisos para determinar la referencia temporal del sujeto pasivo. El delito de atentados al pudor se integra cuando se realiza sin consentimiento del pasivo.
Inexistencia de la tentativa en el delito de ataques al pudor.
G. de la Vega, explica que el momento consumativo de esta infracción es instantáneo y se cumple cuando se efectúa cualquier acción libidinosa en el pasivo. Para la existencia de este delito, se requiere pues la realización del mismo, ya que el mismo tipo para la ejecución de estos hechos, supone ya la realización de maniobras lubricas en el cuerpo del ofendido, es decir coincide con la consumación de la figura.
Para J. Huerta, no procede la tentativa de este delito, toda vez que se tarta de un delito unisubsistente, es decir que se integra por un solo acto.
Bien jurídico tutelado.
Con la reforma de este articulo y la denominación del capitulo al cual pertenece (delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual) queda establecido el bien jurídico tutelado que es precisamente, la libertad y el normal desarrollo psicosexual.
La denominación de atentados al pudor, fue cuestionada desde antes de la reforma por G. de la Vega, ya que con ello se daba a entender que el bien jurídicos tutelado era propiamente el pudor de las personas, cuando en realidad lo que se protege es la libertad sexual de las personas, esa posibilidad de decidir con quien tener cópula, y para el caso de los menores de doce años, se protege la seguridad sexual, debido a que se considera que a esta edad, lo niños pueden sucumbir ante la imposición de una persona mayor, es por ello que se les protege de los peligros de la vida para los que aun están indefensos. Así también, en la actualidad se protege la seguridad sexual en el caso de los incapaces que sufren de un abuso sexual, ya que ellos no tienen esa potencialidad de resistir el hecho o conocer de el.
Por su parte Jiménez H. argumenta que el bien jurídico protegido es la libertad de amar, en cuanto a que es interés del ser humano que nadie sin su consentimiento realice sobre él, actos sexuales, pues dichos actos lesionan su efectiva libertad.
El delito de estupro
Estupro siguiendo a G. de la Vega, proviene de la voz latina stuprum, de romance castellano y de origen etimológico muy dudoso.. lo mas probable es que provenga de stupor, pasmo, estupor sensuum, pasmo o entorpecimiento de los sentidos.
Carrara, establece que la palabra estupro ha sido empleada con diversas significaciones: en sentido figurado preferido por los oradores y los poetas, servia para expresar cualquier turpitud; en el lenguaje jurídico tuvo un sentido amplío destinado a significar cualquier concúbito venéreo, comprendiendo así el adulterio, y finalmente la palabra se restringió a para indicar el concúbito con persona libre de vida honesta, siendo este el significado que generalmente se le atribuyó, sin que hiciera falta personas en menor proporción que utilizara el termino para referirse al desfloramiento de virgen.
G. de la Vega, utiliza como definición doctrinaria de este delito la siguiente: "el estupro es la conjunción sexual natural, obtenida sin violencia y por medios fraudulentos o maliciosa seducción, con mujeres muy jóvenes no ligadas por matrimonio y conducta sexual honesta.
En nuestro Código penal vigente, se define este delito en su artículo 243 que reza así:
"A quien tenga cópula con persona mayor de doce años y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio del engaño, cualquiera que haya sido el medio utilizado para lograrlo, se le impondrán de tres a siete años de prisión y multa de cien a trescientos días de salario.
Cuando la persona estuprada fuere menor de quince años, se presumirá en todo caso la seducción o el engaño".
Este delito ha sufrido dos importantes reformas en los años de 1995 y otra en el año 2001, con las cuales ya no se establece a la mujer como sujeto pasivo único del delito sino que ahora se habla de persona mayor de doce años y menor de dieciocho años aunque en su segundo párrafo se da ha entender que la pasivo solo será mujer al referirse a la estuprada; antes de la reforma sólo se precisaba que fuera menor de dieciocho años. Por otra parte se derogó la calidad específica del sujeto pasivo que exigía que la mujer fuera casta y honesta.
Así mismo, se suprimió la seducción como medio de engaño para obtener la cópula quedando sólo el engaño como tal.
Independientemente de las modificaciones existentes, y por considerar de importancia los elementos del delito antes del reforma, se procederá a hacer el estudio corresp0ondiente para tratar de establecer los aciertos y desaciertos de tal reforma.
Elementos constitutivos del delito de estupro.
Antes de las reformas señaladas, los elementos que constituían este delito son:
I.- una acción de cópula normal.
Empecemos por definir que es la cópula, de acuerdo con el diccionario de la lengua española, significa "juntar o unir una cosa con otra" para Jiménez huerta, significa la unión o conjunción carnal. Esta unión, implica el acceso o penetración que simultáneamente origina un momentáneo acoplamiento anatómico.
De acuerdo a nuestro código y como señala en el artículo 246 segundo párrafo se entiende por cópula, la introducción del cuerpo viril en el cuerpo de la victima por vía vaginal, anal u oral independientemente de su sexo.
G. de la Vega, menciona que esta redacción del código resulta contradictoria, puesto que en el estupro la copula solo debería estar restringida a la vía natural la conjunción por vía vaginal y no incluirse la cópula por vías no idóneas o contra natura, ya que la mujer que accede a una cópula anormal, revela en ella al menos psicológicamente, ausencia de honestidad sexual, elemento indispensable para la integración del delito antes de la reforma.
González Blanco sigue el mismo criterio aunque con algunas reservas, pues admite que no se descarta la posibilidad de que la pasivo en esos casos por inexperiencia pueda desconocer el alcance de tales relaciones.
Jiménez Huerta, afirma que resulta ser una incongruencia el tratar de restringir el significado de la cópula a la vía vaginal en el delito de estupro, pues no existe razón alguna para concluir que el comportamiento típico consistente en ambos delitos en que el sujeto activo tenga cópula, encierre en el delito de estupro un sentido y alcance uno diverso en el delito de violación.
Estas diversas corrientes y contradicciones terminaron con la actual reforma al tipo, en el que se especifica que la cópula obtenida con engaños con persona mayor de doce años y menor de dieciocho, resuelve estas controversias, ya que al no exigir ninguna calidad del sujeto pasivo, cuando se introduce el miembro viril por cualquier vía, sin que sea preciso la eyaculación, el desfloramiento o la completa penetración del órgano sexual masculino; la figura delictiva se integra por la cópula es amplio sentido obtenida por el engaño.
II.- Que la cópula se efectuara con mujer menor de dieciocho años y mayor de doce años.
En nuestro código aparentemente se contempla que el sujeto pasivo puede ser hombre o mujer, pero en el segundo párrafo del artículo 243 hace acertadamente referencia a la estuprada, dándonos a entender que el único sujeto pasivo posible será la mujer.
El sujeto activo por su parte sólo puede ser el varón y con ello se excluye los frotamientos lésbicos que jamás podrán llegar a la cópula.
En algunos códigos se ha incluido como sujeto pasivo al hombre, pudiéndose dar la cópula hombre con hombre, al respecto creo que es incorrecto por que como mas adelante se explicara, para conseguir el consentimiento de la pasivo y obtener la cópula, se requiere que exista el engaño y que como lo ha enmarcado la SCJN a través de la jurisprudencia, dicho engaño sólo puede consistir en la promesa de matrimonio.
En nuestra legislación actual, como ya se a señalado, se a puesto una calidad especifica para la pasivo que es la edad comprendida entre los doce y los dieciocho años, G. de la Vega, explica que el consentimiento que otorgue una mujer de esta edad, esta viciado de origen por que por su edad, la mujer no puede darse cuenta exacta de los posibles resultados dañosos de su aceptación, como también no puede percibir el dolo con el que actúa el activo. Extender la protección de este tipo a las mujeres plenamente adultas por actos sexuales no violentos y aceptados por ella, seria invadir peligrosamente problemas que mas bien concierne a la esfera de la moral individual.
III.- Que la mejor sea casta y honesta
Dice Jiménez Huerta que es mujer casta y honesta conforme a las reglas valorativas imperantes en la comunidad, aquella que conduce su libido con la continencia y decencia que emanan de los principios éticos que rigen al grupo social.
G. de la Vega, en cuanto a la castidad distingue tres supuestos:
1. la castidad de solteras que regularmente se refiere a un orden virginal y se supone la pureza de todo acto sexual.
2. las viudas, divorciadas y aquellas mujeres cuyo matrimonio ha sido anulado, en las cuales la castidad consiste en la abstinencia de placeres sexuales depuse de disuelto o anulado su matrimonio.
3. la mujer casada pero ella no puede ser victima de estupro, por que cuando ella acepta la cópula falta si a la castidad conyugal y esto se encuadra en el delito de adulterio (actualmente derogado)
Respecto de la honestidad nos dice el autor, consiste no solo en la abstinencia de acciones físicas de lubricidad, la mujer no es honesta si revela en su conducta un estado de corrupción moral o psíquica, como cuando se dedica a lucrar con el lenocinio o cuando ingresa voluntariamente al prostíbulo en espera de postor para su virginidad, p cuando se presta a exhibiciones impúdicas. Es pues la honestidad, una correcta conducta sexual tanto desde el punto de vista corporal como natural.
IV.- que se halla obtenido su consentimiento por medio de:
Engaño
Seducción
Actualmente, solo se toma en consideración como medio de comisión al engaño que de acuerdo a González de la vega, consiste en una tendenciosa actividad de alteración de la verdad.
El engaño mas común en este delito consiste en la falsa promesa de matrimonio, pero como bien señala Jiménez Huerta y G. de la Vega, no todo incumplimiento de matrimonio integra engaño, ya que puede existir razones diversas que impidan la realización de dicho acto jurídico.
Dice Jiménez Huerta que el engaño también puede consistir en una aparatosa "miseenscene", del que es clásico ejemplo la simulación del matrimonio, esto es que la mujer acceda a copular con quien cree que es su marido una vez que este ha celebrado previamente con ella un fingido matrimonio.
de conformidad con tesis aisladas de los Tribunales de Circuito, el engaño no se configura solo con la promesa de matrimonio, ya que la misma ley no hace referencia al respecto, inclusive si el quejoso a través de regalos o manifestaciones de atracción hacia la ofendida, así como de crear en ésta la errónea concepción de apoyo moral al encontrarse con problemas familiares, creó en la pasivo la falsa idea de sus buenas intenciones para con ella, es claro que existen elementos suficientes para tener por acreditado el elemento engaño, existe una tesis mas con la cual se expone que si se obtiene la cópula alegando el activo ser infértil y que no hay riesgos de embarazo, puede configurarse el engaño.
En cuanto a la seducción actualmente solo se presume en el caso de que la menor estuprada tenga menos de quince años, pero hasta antes de la reforma, se le consideraba al igual que el engaño en un medio comisito para el delito de estupro. Para el autor G. de la Vega, se entiende por seducción la maliciosa conducta lasciva encaminada a sobre-excitar a la mujer o bien los halagos hechos a la misma destinados a vencer su resistencia psíquica o moral, a cuta virtud la mujer accede al acceso carnal. Este elemento al ser sumamente difícil de comprobar para la integración del delito, fue eliminado como medio comisito del tipo.
El bien jurídico tutelado.
Jiménez Huerta niego que el bien jurídico tutelado por este tipo penal sea la inexperiencia y la seguridad sexual de la mujer. Concluye que el bien jurídico es la libertad sexual, la cual es lesionada cuando el consentimiento es obtenido mediante el engaño, no existe un consentimiento libre.
Alberto G. Blanco especifica que el objeto jurídico en el estupro es la seguridad sexual pues la represión trata de proteger la inexperiencia de la mujer que no han logrado el desarrollo completo de su capacidad volitiva de acuerdo a la presunción que se establece al fijar la edad máxima, para considerarla como sujeto pasivo.
Para celestino Porte, lo que se protege con el delito de estupro, es la inmadurez de juicio en lo sexual, puesto que el legislador considera que en esa edad la mujer no tiene capacidad suficiente para actuar libremente y su consentimiento se ve viciado.
González de la Vega considera que el bien jurídico protegido es la seguridad sexual de las mujeres honestas contra el ayuntamiento sexual obtenido abusando de su inexperiencia.
En lo particular, coincido con la opinión de Jiménez Huerta, para mi el tipo protege la libertad sexual de las mujeres, ya que la pasivo, decide otorgar su consentimiento aunque exista de por medio el error, pero ella otorga ese consentimiento, el consentimiento es viciado y por ello no se es libre al momento de decidir, ya que de cierta forma se impulsa a la mujer a tomar esa decisión creyendo falsamente en el actuar del activo. Tal vez deba a mi criterio, modificarse ese limite de edad de dieciocho años, ya que con ello el legislador crea confusión y puede creerse que el bien jurídico que se tutela es la seguridad sexual ya que en ese parámetro de edad, se protege la falta de experiencia de la mujer en lo sexual y su poca precaución ante los peligros de la vida. Se debe dejar la edad de doce años como mínimo, pero no marcar un límite de edad, ya que a cualquier edad puede una mujer ser engañada bajo falsos argumentos del activo.
Otra corrección que puede hacerse al tipo es el poner una edad para el sujeto activo, ya que no se indica en el tipo, y que a través de esta edad, se de por cierto que tiene cierta experiencia que le haga factible el poder engañara a la pasivo.
Como podemos ver, acertadamente se han cambiado los delitos anteriormente estudiados tratando de adecuarse a las necesidades sociales, sin embargo, aun existen algunas inconsistencias en la ley y se debe de recurrir a las tesis y jurisprudencia emitidos por la SCJN para ayudar a aclarar esa lagunas de ley.
Aun queda mucho trabajo para los legisladores, desafortunadamente a pocos les a interesado hacer una reforma sustancia al código penal de nuestro Estado, y todo se a enfocado a realizar un cambie en el proceso penal, pero en lo particular creo que de poco ayuda tener un nuevo proceso si los delitos están mal tipificados, mal adecuados a la realidad actual, y son poco claros. Ojala los legisladores se enfoquen a hacer su trabajo y muestren interés por esta situación, pero también es responsabilidad de todos los que estamos involucrados en el mundo del derecho, tanto abogados postulantes, catedráticos, doctrinarios y estudiantes el ayudar en la labor titánica de adecuar nuestra ley penal.
Bibliografía
ARVEA Damián, Edgar (1994), "Esbozo del Derecho Penal", Universidad Cuauhtémoc, México.
CARRANCA y Trujillo, Raúl (1982), "Derecho Penal Mexicano", Ed. Porrúa, México.
GONZÁLEZ de la Vega, Francisco (1991), "Derecho Penal Mexicano", Ed. Porrúa, México.
JIMÉNEZ Huerta, Mariano (1984), "Derecho Penal Mexicano", Ed. Porrúa, México.
http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/Paneltesis.asp
Consulta realizada el día 25 de Abril de 2009
Autor:
José Roberto Lopez Reyes
Licenciatura en Derecho
Derecho Penal II
Oaxaca de Juárez Oaxaca, México
27 de Abril de 2009
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