Concursos y quiebras. Pesificación

Pesificación

Para comenzar, haremos un breve resumen del sistema monetario argentino, como fue evolucionando hasta llegar a la ley de convertibilidad y luego a las leyes de emergencia que le pusieron fin a ella estableciendo entre otras cosas la pesificación de las obligaciones en moneda extranjera.

EL SISTEMA MONETARIO ARGENTINO. SU EVOLUCIÓN. ESTADO ACTUAL. PESIFICACIÓN

El sistema monetario argentino ha sufrido en los últimos diez años, debido a programas económicos desacertados, un colapso estructural que ha traído como consecuencia el estado actual del mismo, caracterizado por una falta absoluta de parámetros económicos y morales.

Evolución Histórica:

El primer sistema monetario que conoció Argentina fue el pensado por Vélez, fue el nominalismo conforme el sistema: 1$ = 1$. En tiempo de Vélez, los argentinos no conocían palabras como inflación, por eso era lógico hablar de nominalismo. Pero la realidad fue dura con este principio que parecía incólume, y fue la jurisprudencia la primera en llegar a corregir lo que se había vuelto injusto, fue en el caso "Valdez c/ Cintioni", este fallo evidenció que ya el nominalismo no era aplicable: había nacido la depreciación monetaria, existía un costo extra que debía reparar el perjuicio de quien vendía. El nominalismo había empezado a ceder para darle paso al valoralismo.

El segundo hito en la evolución del sistema lo marca la sanción de la ley 23928, conocida como la ley de las tres convertibilidades, la cuál se podría resumir así:

Convertibilidad técnica: dispone que a partir del 1/4/1991: 10.000 australes = 1 dólar.
Convertibilidad obligacional retroactiva: aplicable a las relaciones jurídicas nacidas antes del 1/4/1991, pero que tuvieran obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes.
Convertibilidad de moneda: convirtió las obligaciones oportunamente pactadas en australes a australes convertibles.

Aparecen con la ley 23928 y con su sanción, el retorno al viejo nominalismo.

Luego aparecen en 2001 la ley 25445 que llevo la ecuación a 1$ promedio dólar-euro, y la ley 25561, hoy vigente.

JURISPRUDENCIA:

"MARTÍN C/ METALPAR":

La deuda se pesifica
No puede privarse al acreedor de la compensación por el tiempo transcurrido
El perjuicio no es causado por el deudor, sino por una ley estatal
Se aplica el principio del art. 1198 C.Civ. y el principio del esfuerzo compartido.
Se ha producido una novación objetiva del origen legal de modo tal que el objeto ha cambiado
Esta prohibido indexar.

"ARCODACCI C/ CIA. EUROMEDICINAL DE SALUD"

Si existe mora en el pago, se trata de un acto administrativo y hay una condición constitutiva, no corresponde pesificar.
Hay una novación en virtud de haber sido pactado el pago en dólares para el caso de derogación de la ley de convertibilidad

"PEÑA GABRIELA C/ TREFULO JORGE"

Se encuentra afectado el derecho constitucional de propiedad.
Se debe indexar de acuerdo a la valoración del índice de precios al consumidor nivel general.

LA PESIFICACIÓN Y LOS CONCURSOS

En diciembre de 2001 el país ingresó en una situación crítica, de emergencia no solo económico-financiera sino también de las estructuras sociales y políticas.

En dicho marco se dictaron una serie de normas, leyes, decretos de necesidad y urgencia, decretos reglamentarios, reglamentaciones y comunicaciones del BCRA que configuraron una verdadera regulación de emergencia disponiendo entre otras cosas, ciertas restricciones a la disponibilidad del dinero, el cese de la convertibilidad, la devaluación de la moneda, la pesificación compulsiva y asimétrica de determinadas obligaciones, la suspensión de las ejecuciones judiciales y los pedidos de quiebra y sucesivas modificaciones a la ley de concursos y quiebras.

A partir del primer mes de 2002 cambio el régimen monetario. Las condiciones jurídicas y económicas que la ley y las partes tuvieron en cuenta al concretar su relación obligacional fueron alteradas por las leyes que consagraron la pesificación y, para apaliar el desequilibrio que entre las partes (deudor y acreedor) provoco el cambio, diversas normas buscaron reestructurarlo.

El art. 1 de la ley 25561 declaro la emergencia publica en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, a la que se sumó la declaración de emergencia productiva y crediticia.

La emergencia tuvo una regulación desordenada, incordinada, inorgánica y aluvional.

Síntesis normativa

La legislación de emergencia determinó que casi todas las deudas u obligaciones en moneda extranjera existentes al 6 de enero de 2002 sufrieran una suerte de "novación objetiva". Se trató de la conversión a pesos de todas las obligaciones "exigibles" en moneda extranjera "existentes" hasta el 6 de enero de 2002.

Entre ellas se tienen que distinguir entre las obligaciones con el sistema financiero y las no vinculadas a él:

1-Obligaciones vinculadas al sistema financiero:

Se les impone un régimen de PESIFICACIÓN en la paridad un peso, un dólar (1$=1U$S), con reprogramación de depósitos judiciales y compensación a través de un titulo de deuda publica en moneda extranjera.

El dec. 214/02 cambio la paridad para los depósitos, determinándola en 1,40$ (un peso con 40/100) por cada 1 U$S (un dólar), consagrando la "opción" de los depositantes de hasta U$S 30.000 (treinta mil dólares) para recibir bonos de deuda en dólares, con cargo a fondos del Tesoro Nacional.

Con respecto a las deudas con el sistema financiero mantiene la pesificación impuesta por la ley 25.561 bajo la relación de cambio un peso, un dólar, determinándose que las obligaciones de pago en cuotas se debe continuar abonando por importes iguales a la ultima cuota durante seis meses, transcurrido dicho plazo la deuda se debe reprogramar según el CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia).

2-Obligaciones entre particulares

A los fines de esta monografía nos vamos a referir a las relaciones obligacionales entre particulares no vinculadas al sistema financiero y a las deudas de los particulares con el sistema financiero que fueron pactados originalmente en moneda extranjera y fueron compulsivamente pesificadas como consecuencia de la legislación de emergencia.

No nos referiremos a las deudas del sistema financiero con los particulares porque , como vimos tienen un tratamiento especifico y no son sometidas, en principio, al concurso preventivo ya que las entidades financieras no son sujetos concursables.

Volviendo al tema, existen una infinidad de relaciones jurídicas entre particulares pactadas en dólares estadounidenses y/o otras monedas extranjeras que se encontraban en curso de ejecución al 6 de enero de 2002 y que se vieron fatalmente afectadas en un aspecto esencial como lo es la moneda en que fueron contratadas y muchas de ellas deben someterse al régimen de admisión típico o atípico de un proceso concursal.

LEY 25561

El art.11 de la ley 25.561 establece "las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidas a normas de derecho privado, pactadas en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación: 1)las prestaciones serás canceladas a la relación un peso un dólar estadounidense (1$ = 1 U$S), en concepto de pago a cuenta de las sumas que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente, 2) las partes negociaran la reestructuración de sus obligaciones reciprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la presente ley, durante un plazo no mayor a ciento ochenta días. Acordadas las nuevas condiciones, se compensaran las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados a cuenta y los valores definitivamente acordados, 3) de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta, ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder ejecutivo Nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Cod. Civ. Y el principio del esfuerzo compartido".

En este tipo de obligaciones la pesificación uno a uno impone la aplicación del índice de referencia CER, agregando que cuando el valor resultante de la cosa o bien o prestación fuere superior o inferior al momento del pago, cualquiera de las partes a condición de no estar en mora, puede solicitar su reajuste equitativo.

DECRETO 214/02

A posteriori el decreto 214/02 (3/02/2002) en su art. 1 establece que: "Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas con el sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S) igual a un peso ($1), aplicándose lo dispuesto en el art. 4 del presente decreto. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación fuere superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resulte notoriamente desproporcionado. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y esta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes".

Como se ve esta norma importó la conversión a moneda nacional de todas las obligaciones de dar sumas de dinero, respecto de las cuales se aplicaría una cláusula de ajuste (CER), con la posibilidad de recurrir al mecanismo judicial del reajuste equitativo.

La ley 25561, antes citada solo abarcaba a las obligaciones cuyo origen era contractual mientras que el decreto 214/02 amplía la pesificación a todas las obligaciones de dar suma de dinero de cualquier causa u origen expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera existentes a la sanción de la ley 25.561 y que no se encontraren ya convertidas a pesos. Además , un análisis del decreto nos permite notar que este vino a pesificar forzosamente las obligaciones dejando de lado el criterio de dejar negociar a las partes durante un lapso para recomponer la relación tal como lo establecía la ley de emergencia.

Decreto 320/02

Pretendió aclarar los alcances de la normativa dictada y en este sentido dispuso en el art 1: Aclarase que las disposiciones contenidas en el decreto 214 del 3 de febrero de 2002, son aplicables a todas las obligaciones en dólares estadounidenses u otras monedas extrajeras, reestructuradas por la ley 25561, a la relación un peso ($1) igual a un dólar estadounidense (U$S 1)" y el articulo 2 establece: que el citado articulo 8 del decreto 214/02 es de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25561.

Ley 25563:

Esta ley modifica la ley de concursos y quiebras, sus puntos mas destacados fueron:

Suspensión de ejecuciones.
Suspensión de pedidos de quiebra.
Eliminación del tope máximo de quita para la propuesta de acuerdo preventivo.
Prolongación del período de exclusividad.
Ampliación de la novación contractual a los garantes.

Ley 25589

Fue la segunda modificación a la ley 245522 y sus principales puntos fueron:

Tratamiento de la verificación y voto de los acreedores fiduciarios y títulos emitidos en serie.
Rehabilitación del Crawndown.
Amplio las facultades homologatorias del juez.
Introdujo modificaciones al Informe General.

Decreto 410/03:

El decr. 410/02 (8/03/2002) determina excepciones a la pesificación, por lo que se refiere a obligaciones que deberán mantenerse , en principio, en la moneda de origen.

Estas son:

financiaciones vinculadas al Comercio Exterior otorgadas por entidades financieras.
Saldos de tarjetas de crédito por consumos realizados fuera del país.
Depósitos en Entidades Financieras locales efectuados por Bancos o Instituciones financieras del exterior.
Los contratos de futuro y opciones.
Obligaciones del sector público y privado de dar suma de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera.

Decreto 762/02 (CER y CVS)

Este decreto reglamento la aplicación del CER. Se lo calculará en base a índices de precios llevados por el INDEC.

El CER fue introducido por el decr. 214/02, y desde su vigencia (3/02/2002) se aplica a las obligaciones dinerarias pactadas en moneda extranjera antes del 6/01/2002 una vez subrogadas en moneda nacional y a los depósitos y deudas vinculadas y no al sistema financiero.

Consiste en una tasa de variación diaria que resulta de la variación mensual del índice de precios al consumidor. El capital resultante del CER es recompuesto en su nueva expresión, y devengará un interés mínimo en el caso de depósitos y máximo en caso de préstamos.

En materia concursal, es una ajuste preconcursal a los efectos del cómputo, y también es preconcursal porque queda incorporado al monto del capital para siempre.

Se exceptúa de la aplicación del CER:

préstamos hipotecarios destinados a adquirir vivienda única, familiar y de ocupación permanente.
préstamos personales de hasta $12.000, o U$S 12.000.
préstamos personales prendarios de hasta $30.000 o U$S 30.000.
alquileres de inmuebles cuyo destino fuere vivienda única, familiar y de ocupación permanente.

A estos créditos y alquileres se aplica otro índice, el Coeficiente de Variación Salarial (CVS) que consiste en una tasa de variación diaria obtenida mediante la variación mensual del índice de salarios también a cargo del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos.

Resumen:

Las relaciones jurídicas pactadas en moneda extranjera pueden dividirse en:

Existentes al 6/1/02: en principio se pesifican y le son aplicables todas las normas mencionadas.
Las posteriores al 6/1/02 que no son alcanzadas por la normativa de emergencia.

PESIFICACION Y CONCURSOS Y QUIEBRAS

La normativa de emergencia anteriormente citada, ha traído como consecuencia la variación de infinitas cuestiones dentro del procedimiento del concurso y la quiebra, muchas de las cuales han producido importantes discusiones doctrinales y jurisprudenciales.

Pasaremos a analizar estas cuestiones por separado para después adoptar una postura con referencia a cada una de ellas.

PROCESO DE VERIFICACIÓN – ACTUACIÓN DEL SINDICO:

Ante la solicitud de verificación presentada ante el síndico por los acreedores de acuerdo a la doctrina vigente este, deberá actuar conforme a la normativa citada.

Tratándose de obligaciones en moneda extranjera existentes al 6 de enero de 2002, deberá pesificarlas o mantenerlas en la moneda de origen según corresponda (Si se encontraran comprendidas en el decreto 410/02) y aplicarles el CER o CVS, en su caso.

Si se trata de obligaciones contraídas con posterioridad de la sanción de la ley 25561 se rigen por el 617, 619 y 623 del Código Civil, por lo que se mantendrá la moneda en la cual fueron pactadas, pues no son alcanzadas por la normativa de emergencia.

PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD, REAJUSTE, TEORÍA DEL ESFUERZO COMPARTIDO:

INCONTITUCIONALIDAD

La inconstitucionalidad debe ser planteada tanto por el deudor como por los acreedores en la primera oportunidad procesal, pues de lo contrario se corre el riesgo de aplicación de la doctrina que sostienen que el sometimiento sin reserva implica aceptación total de la normatividad.

Se debe plantear en el proceso verificatorio tempestivo o en el caso de verificación tardía cuando se promueve el incidente. El insinuante debe plantear en su presentación verificatoria todas las cuestiones que integran su petición: no solo la insinuación misma, sino también: la petición de inconstitucionalidad, el cambio de la tasa de interés, la inaplicabilidad de la pesificación por mora previa, el eventual pedido de reajuste…

No se admite en segunda instancia la solicitud de inconstitucionalidad, en virtud de lo normado por el art. 37 del CPCCN.

Es decir que en el incidente de verificación tempestiva o el tardío se deberá especificar el daño producido por la pesificación su determinación precisa y concreta, su cuantificación y en su caso se podrá producir la prueba.

La Corte Suprema de Justicia en el caso "Peralta" ha declarado la constitucionalidad de la modificación del valor de la moneda. De todos modos hay que tener presente que en nuestro derecho la inconstitucionalidad esta declarada para el caso concreto.

La potestad judicial para recomponer el crédito insinuado no podrá concretarse en la resolución de verificación el art. 36, sino que en el incidente de revisión reglado por el art. 37 será el campo de debate para discutir la pretensión de reprogramación o recomposición expuesta por el acreedor al insinuar su crédito.

Parte de la doctrina opina que el síndico debe observar el crédito pesificado aunque no mediare observación del deudor ni de otro acreedor.

El acreedor pesificado, post opinión del sindico y la resolución judicial en la aplicación ex oficio de la norma de pesificación en ocasión de la resolución del art. 36 podrá pedir la aclaración en los términos del CPCCN.

REAJUSTE, TEORÍA DEL ESFUERZO COMPARTIDO:

Con la solicitud de verificación, hemos visto que debe plantearse estas cuestiones que si bien no serán resueltas durante el período necesario si deberán ser objeto de consideración en la etapa de revisión.

Sobre estas cuestiones se han presentados diversa cuestiones discutidas tales como: si puede pedirse la revisión al solo efecto de tratar el reajuste, si reajuste y teoría de esfuerzo compartido son lo mismo o dos institutos diferentes, que obligaciones pueden ser reajustadas, si es factible aplicar la teoría del esfuerzo compartido en el concurso…

Primera cuestión ¿Puede plantearse una revisión posterior al trámite verificatorio al solo efecto de tratar el reajuste o recomposición aunque no se haya declarado al crédito inadmisible?

La doctrina entendió en este punto que por mas que la resolución del 36 no lo diga expresamente y aunque exprese que el crédito en cuestión es declarado verificado, lo cierto es que el insinuante había solicitado el reconocimiento de su acreencia en moneda extranjera y la resolución no le concedió tal pretensión, por eso aunque no se lo disponga expresamente el crédito a sido declarado inadmisible, por lo menos en lo que respecta a la contemplación de la moneda pactada.

Así, si como consecuencia de la pesificación compulsiva con más la aplicación del coeficiente que corresponda se llegara a un valor de la cosa, bien o prestación que fuera inferior o superior al valor real de esta, conforme lo que disponen como ya vimos el art. 11 de la ley 25561, art. 8 del decreto 214/02 y el art. 2 del dec. 320/02 la parte afectada podrá solicitar negociar primero, y pedir judicialmente después un reajuste equitativo del precio de la cosa, bien o prestación.

Jurisprudencialmente fue acogida esta postura en el fallo "Koch" en el cual se estableció: " incluso en la oportunidad de la LC: 36 se estimo que resultaba procedente el procedimiento previsto por el decreto 214/02:8 y decreto 320/02:1, pero se difirió la cuestión para la etapa de revisión.

2º cuestión: ¿La recomposición con base en esfuerzo compartido previsto en la ley 25561 y el reajuste equitativo son lo mismo, pueden sumarse?

Si bien reajuste y esfuerzo compartido no son lo mismo pueden sumarse ambas peticiones y se puede realizar entonces el reajuste en base a la teoría del esfuerzo compartido.

3º cuestión: ¿ Con respecto a que obligaciones se puede solicitar el reajuste equitativo?

Conforme a lo que surge del art. 8 del decreto 214/02 podrían darse dos posibles interpretaciones:

Tesis amplia: según ella se faculta a reclamar el reajuste de cualquier tipo de obligación convenida en moneda extranjera, sea que se trate de una deuda de dinero o de valor, cuando la voluntad contractual del acreedor fue pactar en moneda extranjera para ponerse a resguardo de las contingencias que pudiese sufrir la moneda nacional.

Tesis restrictiva: Para ella la facultad de solicitar el reajuste del precio recibido en pesos mas la aplicación del CER o CVS, solo podría realizarse en aquellas obligaciones que contemplen cosas, bienes o prestaciones que contengan algún "componente extranjero"

Tanto la jurisprudencia como la doctrina se inclinan por una o por otra sin existir una solución establecida.

4º cuestión ¿es aplicable dentro del proceso concursal la teoría del esfuerzo compartido?

Doctrina y jurisprudencia entienden que si, que la revisión es el mecanismo adecuado para plantear y obtener la aplicación de la doctrina del esfuerzo compartido

Este principio es establecido en el art. 11 de la ley 25561, el cual deriva ni mas ni menos del art. 1998 del Código Civil (Teoría de la Imprevisión)

Cabe recordar que esta norma prevé la resolución de los contratos conmutativos bilaterales y unilaterales onerosos cuando para una de las partes su prestación se tornara "excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles" sobrevinientes.

Si bien este artículo prevé la resolución para estos casos, se entiende que también procede el reajuste o la readecuación del contrato a estas nuevas condiciones.

Así, el art 11 de la ley que declaró la emergencia se refiere a: la posibilidad de solicitar judicialmente la reestructuración de las obligaciones, y que las normas reglamentarias que sobre este punto se dicten , deberán ser sustentadas en la teoría del esfuerzo compartido y la doctrina del art. 1198 del Código civil.

En la generalidad de los casos el deudor concursado no podrá realizar el planteo de reajuste por encontrarse en mora en el cumplimiento de la obligación, supuesto previsto tanto en el 1198 como en el art 8 del dec. 214/02. Pero si tal situación no existiera nada le impediría solicitar dicho reajuste.

LA MORA EN LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA ANTERIOR AL 6/01/2002.

Un tema interesante es observar si en todos los casos los créditos contra el concursado se pesificarán o si existen casos de deudas anteriores al 6/1/02 que continuarán en moneda extranjera.

Sobre este tema se han dado diferentes teorías, a saber:

Tesis negativa (pro acreedor): sostiene que la pesificación impuesta por la ley 25561 y su decreto reglamentario 214/02 no se aplica a las obligaciones que se encontraren en mora con anterioridad al 6/01/2002. La obligación debe mantenerse en moneda extranjera y cancelarse en pesos al cambio de mercado. El fundamento es el art. 503 del Cod. Civ., el caso fortuito es eximente del cumplimiento de las obligaciones, salvo que hubiera mora del deudor. El deudor moroso carga con el caso fortuito en forma análoga en lo que se establece en materia de revisión de contratos (art. 1198 C. Civ).

Tesis positiva (pro deudor): las obligaciones en moneda extranjera en mora con anterioridad a la ley 25561 también deben ser pesificadas. La mora es irrelevante, por lo cual la condena al pago debe contener la pesificación uno a uno. Parte de la premisa que el deudor esta en gran medida imposibilitado de pagar en la moneda originaria por razones que no le son imputables.

Tesis intermedia: se basa en el art. 508 C. Civ., que pone a cargo del deudor moroso solamente los daños moratorios, o sea, los derivados del incumplimiento de la obligación. La pérdida de equivalencia de la capacidad de pago es ajena a la convención, pero la relación de equivalencia transparenta directamente el daño institucional, el que no debe ser soportado exclusivamente por el deudor, ya que de esta manera se esta produciendo una distribución de riqueza asimétrica por voluntad de la ley.

ART 19 PRIMERA PARTE (INTERESES) Y CER

En esta materia existe un debate doctrinario que se centra en determinar si el CER es asimilable a los intereses y por lo tanto seria de aplicación la primera parte del art. 19 que establece: "La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o titulo anterior a ella (…)"

De esta manera si se entiende que el CER tiene el mismo tratamiento que los intereses la presentación en concurso preventivo suspendería la aplicación de este coeficiente, tal es la interpretación que realiza Dasso.

Por el contrario otros autores entre los que se destaca Vitolo, y que representa a la mayoría de la doctrina explican que el CER o CVS, no deben ser tratados de la misma manera que los intereses porque no son tales.

Así, Vitolo establece que en primer lugar deben distinguirse dos supuestos:

Aplicación de estos índices como consecuencia de la pesificación por tratarse de obligaciones que originariamente estaban establecidas en moneda extranjera y que se les aplicó el decreto 214/02 y sus modificatorias. En este caso el CER es una compensación por pesificación de un tipo de cambio subvaluado, de este modo su tratamiento debe ser el de una obligación de dar moneda extranjera a los efectos verificatorios. No se suspende la aplicación del CER o CVS por la solicitud verificatoria ni por la presentación en concurso y se calcula (al solo efecto del cómputo de las mayorías y del pasivo) hasta el momento en el cual el síndico emite el informe individual del art. 35.Sin perjuicio de ello el CER se sigue devengando hasta el cumplimiento total de la obligación, dice Vitolo, salvo quiebra posterior, en el cual se detendrá al momento de la fecha de declaración en quiebra.
Casos en los cuales el CER o CVS se aplica como método de corrección del valor nominal de la obligación para incorporarle "actualización monetaria". En este supuesto, también se sigue devengando sin que quede afectado el curso de su aplicación por la presentación en concurso, ya que el art. 19 dispone la suspensión solo del cómputo de los intereses y tanto el CER como el CVS no son equiparables.

En caso de quiebra, los acreedores de prestaciones en moneda extranjera pesificadas compulsivamente, y los de aquellos correspondientes a deudas contraídas en moneda de curso legal pero actualizables por CER o CVS, concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso legal calculados a la fecha de la declaración de quiebra o a la del vencimiento de la obligación si este fuera anterior, a opción del acreedor conforme la aplicación del art. 127 de la LCQ.

LA CUESTIÓN REFERIDA AL ART. 19 DE LA LCQ: SEGUNDA PARTE

Dentro del ámbito del derecho concursal los efectos de la pesificación atrapan la situación del acreedor en moneda extranjera en su conversión a pesos, al efecto exclusivo del cómputo de las mayorías y se proyectan a la moneda de pago en hipótesis de acuerdo homologado.

El art. 19 LCQ determina el tratamiento que debe darse en el procedimiento concursal a las deudas no dinerarias y a las contraídas en moneda extranjera, "Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico previsto en el art. 35, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías."

En virtud de este artículo la deuda no esta pesificada definitivamente, solo para el cómputo de las mayorías y del pasivo por lo que debería eventualmente plantearse la pesificación definitiva por la vía del incidente de revisión.

La pregunta que surge es a partir de las leyes de pesificación…¿ A qué valor se hace la conversión?:

Hay que distinguir si se trata de créditos pesificados o créditos no pesificados por estar comprendidos en las excepciones del decreto 410/02.

Créditos pesificados: Según la doctrina dominante así como la jurisprudencia la conversión debe hacerse de la misma manera en que debe ser verificado. Se pesificará el crédito 1 a 1 y se le aplicara el CER o el CVS conforme corresponda de acuerdo a la naturaleza de la acreencia, ello mas allá que la acreencia será abonada luego en la moneda en que lo disponga la propuesta de acuerdo.

En este sentido se ha fallado en los autos caratulados "Ezeta f.i.c.i.s.a. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión" que tramitaba frente al Juzgado Comercial Nª 26, secretaria 51 en el que se sostuvo que: "(…) en lo que se refiere a las acreencias reclamadas en moneda extranjera, el art. 19 de la LC párrafo segundo, dispone que la deudas verificadas en moneda extranjera deben calcularse en moneda de curso legal, a la fecha de presentación del informe individual previsto en el art. 35 de la LC a los efectos del cómputo del pasivo y de las mayorías contempladas en el art. 45 de la LC. Debe precisarse, sin embargo, en lo que toca a la moneda en la que en definitiva quedará expresado el crédito que, en el caso, se trata de un contrato de fecha 20/7/01, al que devienen aplicables las leyes de emergencia ley 25561, dec. 241/02 y cctes. Y, en este línea, no se advierte configurada ninguna de las excepciones previstas en los términos del dec. 410/02 y comunicaciones "A" 3507, 3697, 3739 y cctes. del Banco Central de la Republica Argentina como lo pretende el incidentista, ni se trata de obligaciones contraídas con posterioridad al 4/2/02, en moneda extranjera. En consecuencia, los créditos reclamados en dólares estadounidenses siendo la causa anterior al 3/2/02, se hallaban convertidos a la parida $1= U$S 1 a la fecha de presentación de dicho informe individual, en virtud del tipo de cambio fijado en el decreto 214/02 en sus art. 2, 3, 4, 8 y cctes, estando las facultades delegadas al PEN según lo dispuesto por los arts. 1 y 2 de la ley 25561. Ello atento a la naturaleza de esas deudas en moneda extranjera que, en nuestro derecho, resultan asimiladas a las obligaciones de dar sumas de dinero", " Como consecuencia de ello, debe entenderse convertido a pesos el crédito insinuado en autos, salvo convención en contrario al tiempo de la propuesta y posterior acuerdo preventivo de pago en el marco de lo dispuesto por el art. 43 de la LC. Sobre esta base la acreencia de marras, al 3/2/02 se halla convertida a moneda pesos, conforme lo establece el art. 1 del dec. 214/02 con más el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) publicado por el INDEC devengado desde el 3/2/03 hasta la fecha de presentación del informe individual conforme lo dispuesto por el art. 1y 9 y cctes, ley 25713(…)"

Créditos no pesificados: El tratamiento de las deudas no pesificadas (alcanzadas por las previsiones de los decretos 410/02 y 704/02) importara la obligación de reconocer los créditos en la moneda en que los mismos fueron contraídos, mas allá de que se los convierta a moneda de curso legal a los efectos del cómputo del pasivo y del mayorías..

A diferencia de los créditos pesificados en este caso la conversión debe hacerse a la cotización del dólar a valor de mercado del día del informe del art. 35, y no hay duda respecto de todo concurso presentado con posterioridad al 6 de enero de 2002.

Así se ha fallado en los autos COLORES DEL SUR S.R.L. S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE REVISION PROMOVIDOPOR MILLENIUM INORGANIC CHEMICALS DO BRASIL S.A. CAUSA Nº 56.315 JUZG. 9 REG. SENT. DEF. Nº: 92, en los cuales se estableció lo siguiente:"Por si alguna duda queda, aclaro que la hermenéutica en relación al tema es que la conversión a moneda de curso legal a que alude el referido artículo 19 es al solo fin del cálculo de las mayorías, y no de lo que se debe dar en pago al momento de cancelarse el crédito.-Ello no es motivo de agravio, y por lo tanto no he de abocarme en orden a lo que viene de la acción de los artículos 272 y 273 del rito.- No debe perderse de vista que, erigida la concursal como una ley especial, no puede estar por debajo de los preceptos del decreto 214/02 -tildado de inconstitucional-, sino por encima.-Si bien el decisorio admite el crédito reclamado en moneda foránea, la solución del caso, y conforme lo dicho hasta aquí, es que no se deje de lado la operatividad del artículo 19 de la ley 24.522 -como se señala en la memoria de fojas 66- modificada por las

leyes de emergencia 25.563 y 25.589.-En tal sentido, y a los fines propios, se declara admisible el crédito reclamado por la cantidad de pesos que resulten suficientes para adquirir la cantidad de dólares estadounidenses cincuenta y un mil quinientos (U$S 51.500,00) tipo vendedor en el mercado libre de cambio en la República Argentina conforme la cotización que se publique por los diarios Ambito Financiero, o por El Cronista Comercial o por el Buenos Aires Económico (BAE), si el primero no lo incluye, a la fecha de la recurrida expresión de fojas 49. A los fines propios, deberá la Sindicatura efectuar el cálculo correspondiente en la instancia de origen.-"

Pero se puede dar en la práctica el caso de un concurso iniciado con anterioridad a dicha fecha, cuando todavía existía convertibilidad en los cuales todas las deudas sean en dólar o en pesos eran iguales. La cuestión debe analizarse desde la hipótesis del acreedor verificado en moneda extranjera con resolución judicial del art. 36 previa a la Ley de pesificación 25561: la resolución de verificación debe tener la conversión de la moneda extranjera a moneda de curso legal a la fecha de presentación del informe individual del art. 35 y el valor resultante será el valor contenido en su voto, con el participará para la base de cómputo de la mayoría, pero la moneda de pago serguirá siendo la de su origen.

En este caso la doctrina se plantea, entre ellos Truffat, que el concursado podría sostener que se ha modificado el poder votativo de los créditos con la que existía al presentarse en concurso y que ello importa una situación de injusticia que modifica su estrategia.

La conversión de sus créditos en moneda extranjera se hacía con anterioridad a la emergencia a la relación de un peso por cada unidad de moneda extranjera, mientras que si el computo votativo se realiza luego del 6/1/02 la relación de conversión, en caso de ser créditos que no pesificaron, es varias veces aquella, por lo que un crédito puede incrementar su influencia votativa en tal medida, por una circunstancia ajena al concurso e imprevisible.

A fin de solucionar este problema tanto la jurisprudencia y la doctrina han dado la siguiente solución: al momento de realizar la conversión del 19 el sindico deberá calcular la pesificación 1 a 1, sin sumarle el índice del CER o CVS, a la fecha del informe.

En este sentido en el caso "Koch Polito S.A." que tramita ante el juzgado en lo Comercial Nª 5 secretaria 9 (voto del Dr. Vasallo)se decidió: " que al solo efecto del computo del art. 19 de la LCQ, las sumas en dólares estadounidenses se computen a la relación U$S1= $1. El argumento sustancial para así decidir es la existencia, a su criterio, de una laguna en la ley, por la existencia de una discriminación de los acreedores nacionales en beneficio de los extranjeros, de la modificación matemática que importa dicha nueva conversión en la incidencia de este pasivo no pesificado respecto de lo que era, y lo que ello importa respecto a reestructurar la estrategia del concursado por la abrupta alteración"

CREDITOS VERIFICADOS ANTES DEL 6/1/02 Y CON PROPUESTA APROBADA EN MONEDA EXTRANJERA:

Otro tema vinculado al concurso y como se ve afectado por la pesificación se da en el caso en el cual el crédito ya fue verificado en moneda extranjera a la fecha de la entrada en vigencia de la normativa de emergencia y otro tanto cuando a su vez ya hubiera un acuerdo homologado en el cual se hubieran establecido pagos en moneda extranjera.

La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia entiende que en estos casos es plenamente aplicable las normas de emergencia ya que se trata de créditos existentes al 6 de enero de 2002

Eso significa que los mismos, en principio deben ser pesificados. Esto surge de la aplicación de los arts. 1 y 2 del decreto 214/2 al decir que " Todas las obligaciones de dar sumas de dinero existentes a la fecha de la sanción de la ley 255561 son alcanzadas por la normativa"

Esto implica que al ser tan amplia la referencia que realiza el decreto se aplicaría aún a las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, no cumplidas.

Sin embargo, existen algunos precedentes contrarios a dicha interpretación en donde se estableció que: "La pesificación de obligaciones en moneda extranjera es inaplicable a las condenas firmes que han adquirido autoridad de cosa juzgada antes de la entrada en vigencia de dicho régimen, aun cuando estén pendientes de ejecución" (Andrade, Stela y otro c/ Aparicio y otros, 9/5/03.)

Aunque el criterio mayoritario esta por la pesificación cabe hacer un distingo:

Si el crédito verificado o declarado admisible es alcanzado por la normativa del decreto 214/02 antes de que se aprobara u homologara el acuerdo y el crédito original corresponde a alguno de los supuestos en los que la normativa excepciona de la pesificación, no estará pesificado mas allá de que la propuesta de pago posterior pueda ofrecer el pago en pesos con quitas, o aun, en la relación de conversión 1 a 1.
Si lo que existía al 6 de enero de 2002 era un acuerdo homologado en donde se establecía un pago en dólares, este se pesificó y ya no importa el contenido original del crédito ni su naturaleza primigenia, pues la homologación del acuerdo importó la novación de la obligación original. En este caso se podrían hacer los planteos de inconstitucionalidad, la no aplicación a las obligaciones que se encontraban en mora antes del 6/1/02, reajuste, recomposición por esfuerzo compartido…

Cabe aclara nuevamente, que no se aplicará la pesificación a las deudas que ingresen en un concurso pero que se hayan contraído con posterioridad al 6 de enero de 2002.

Resumiendo entonces:

Si se trata de un acuerdo preventivo concluido con anterioridad al 6 de enero (aunque otros autores como Vitolo ponen como fecha de corte el 2 de enero) en los cuales se haya obligado a pagar el dividendo concursal en moneda extranjera: se pesifica a la tasa de cambio 1 a 1 y a este se le deberá adicionar el CER.
Si se trata de un acuerdo preventivo celebrado con posterioridad a dicha fecha en los cuales el deudor asumió la obligación de pagar un dividendo concursal en moneda extranjera, será regido por los arts. 619 y cctes del Código civil: no se pesifican.

APLICACIÓN DE LA PESIFICACIÓN SEGÚN EL ESTADO DEL PROCESO CONCURSAL.

La pesificación uno a uno produce efectos tanto para los concursos preventivos abiertos o las quiebras decretadas antes o después del 6/01/2002.

CONCURSO PREVENTIVO ABIERTO AL 6/01/2002.

En hipótesis de resolución verificatoria anterior al 6/01/2002 habrá producido la conformación del pasivo el que aparecerá ya consolidado en la resolución del art. 36. El proceso de verificación estaría cumplimentado. Se abre el periodo de categorización y agrupamiento, informe general, observaciones al mismo, resolución de categorización hasta la presentación de propuestas de acuerdo. Ese periodo es denominado "de exclusividad", porque solo el deudor podrá realizar propuestas de acuerdo a sus acreedores en tanto que en la segunda ronda podrán hacerlo también los terceros. En este periodo de negociación es cuando aparecen perceptibles las posibilidades de que acreedor y deudor negocien conforme a las formulas de distribución equitativa los efectos de la pesificación.
La resolución verificatoria posterior al 6/01/2002 aquí la pesificación adquiere vigencia en el ínterin entre la resolución de apertura y el dictado de la resolución verificatoria del art. 36. En esta hipótesis el síndico deberá asumir el cambio de la normativa y producir su dictamen sobre la base de la regla general de la pesificación y consecuentemente la misma solución cabe postular respecto de la resolución judicial de verificación, aunque no hubiere mediado pedido del acreedor o del deudor.

CONCURSOS PREVENTIVOS ABIERTOS DESPUÉS DE LA PESIFICACIÓN.

Por causa o titulo anterior al 6/01/2002, el crédito deberá ser evaluado a los efectos de su verificación conforme a su naturaleza. La pesificación en paridad uno a uno de todos los créditos en moneda extranjera es la regla.
créditos posteriores al 6/01/2002.

Estos acuerdos pueden indirectamente configurar una violación al art. 16 de la LCQ.

Si se hubiera realizado la pesificación en la resolución de verificación en pesos, deberá aplicársele el CER o CVS, según corresponda, mas intereses.

QUIEBRA

En materia de quiebras la moneda extranjera contiene el tratamiento establecido en el art. 127 LCQ, donde se establece que deben convertirse a todos los efectos a la fecha de la declaración de la quiebra o a la del vencimiento de la obligación, si este fuera anterior, en todo caso a opción del acreedor.

Se suspende el curso de los intereses de todo tipo, pero en el caso de los créditos amparados por garantías reales, no se suspenden los compensatorios que pueden ser percibidos hasta el limite del producido del bien gravado.

1. Anteriores al 6/01/2002 los créditos se pesifican uno a uno y concurren a la distribución con esa paridad.
  1. Las obligaciones u operaciones anteriores siguen la regla general de la pesificación uno a uno, pero en las deudas con el sistema financiero abarcadas por el decr. 214/02 cabe reconocer el valor de la moneda de origen y la pesificación acontece recién a partir del 3/02/2002. A partir de dicha fecha corresponderá aplicar el CER mas intereses.
  2. Cuando se trate de obligaciones u operaciones de fecha posterior al 6/01/2002 no corresponderá ningún cálculo en tanto se trata de una hipótesis de excepción a la pesificación: rige el sistema obligatorio ordinario.
2. Posteriores al 6/01/2002:
Quiebra directa: es distinta la consecuencia según fueren las declaradas con anterioridad al 6/01/2002:
1. Si se trata de incumplimiento del acuerdo homologado, las deudas preconcursales están novadas en su naturaleza, y la quiebra posterior impone la aplicación de la regla general de la pesificación con más CER e intereses hasta la fecha de la declaración de la quiebra.
2. Si la quiebra tiene como causa la falta de obtención de las mayorías o alguna otra hipótesis prevista en la LCQ, el proceso de verificación habrá de ser realizado teniendo en cuenta la naturaleza del crédito en orden de practicar el recalculo de los créditos según su estado. Si es una deuda en moneda extranjera aun cuando hubiere quedado expresada en pesos al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías en la forma determinada por la LCQ, sigue manteniendo su naturaleza de deuda en moneda extranjera y corresponderá su pesificación más CER y los intereses. Si en cambio se tratare de una obligación exceptuada de la pesificación, la deuda en moneda extranjera será convertida a pesos en la paridad uno a uno a la fecha de la declaración de quiebra, según parte de la doctrina.
Quiebra indirecta: se debe distinguir la causa:

ACUERDO PREVENTIVO E INFLACIÓN

En primer lugar hay que tener en cuenta que la ley de convertibilidad no ha sido derogada en su totalidad y que por lo tanto sigue vigente la prohibición de indexar las obligaciones tal como surge de los arts. 7, 8 y 13 de dicha ley.

Sin embargo, es real el problema que surge ante la homologación de acuerdos preventivos en concursos en donde se establecen plazos de gracia o pago en cuotas a cumplir en una gran cantidad de años hacia el futuro. Si no se impone alguna pauta para su actualización las sumas debidas pueden volverse irrisorias al momento del efectivo pago.

Los doctrinarios sostienen que una forma de solucionar este problema es a través de la aplicación de las facultades homologatorias del juez previstas en el art. 52 inc. 4 de la LCQ. Esta norma dispone: "en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley"

Esto significa que el juez concursal en cada caso concreto deberá considerar si el acuerdo que se extiende y que se refiere a obligaciones pesificadas es homologable.

Es interesante en este momento citar un fallo en el cual el juez negó la homologación por entender que la misma caía dentro de la previsión del inc. 4 del art. 52 de la LCQ. " Impresora Internacional de Valores S.A.I.C. s/ Concurso Preventivo", Juzgado Nacional en lo Comercial Nº4 , 17/2/03, allí se estableció: "La propuesta del concursado basada en la conversión a pesos de las deudas contraídas en moneda extranjera a una paridad de U$S 1= $1, con espera (cinco cuotas anuales venciendo la primera al sexto año del acuerdo), sin pago de crédito compensatorio, no puede ser homologada judicialmente, pues implica una quita superior al 70% respecto de la cotización del valor libre del dólar, constituyendo una abusiva licuación del pasivo concursal", "Si bien resuelta la no homologación de las propuestas formuladas por el concursado resultaría oportuno dar por concluida la etapa preventiva del procedimiento, continuando con los demás efectos del ordenamiento falencial, corresponde conceder a aquel un plazo determinado para que readecue la oferta a fin de hacerla compatible con la normativa concursal, atento que las circunstancias por las cuales se rechaza el acuerdo podrían revertirse".

Se puede observar entonces, que será el juez en cada caso el que deberá adecuar el acuerdo a la situación existente y evaluar en cada caso si esta dentro de las pautas normales de negociación o si se excedió de ellas y la propuesta aprobada representa un abuso por parte del deudor.

ACREEDORES EXCLUIDOS DE LA PESIFICACION ¿EL 410/02 ES APLICABLE A LOS CONCURSOS Y QUIEBRAS?

Otro punto de discusión se centró en determinar si el decreto 410/02 se aplicaba a los procesos concursales y/o falenciales. Ciertos autores y sobre todo ciertos concursados quisieron darle una interpretación "libre" a dicho decreto interpretando que se aplicaba a los deudores solventes pero no aquellos que se hallaban en estado de cesación de pagos.

Dicha postura es totalmente descartada en el fallo que citamos a continuación, en el cual se estableció que: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, Fecha: 15/04/2004 Partes: Lee Asociated s/inc. de rev. en: Editorial Perfil s/conc. Prev "…el crédito proviene de facturas con cláusula FOB en…(dólares estadounidenses) en donde se pactó la aplicación de la ley extranjera…(y el) lugar de pago (se fijó) en Hong Kong…". La apelante no cuestionó la veracidad de esos extremos fácticos recordados por el pronunciamiento impugnado. Entonces, por derivación de lo prescripto por el decreto 410/2002:1, inc. e), y de acuerdo con lo juzgado por el decisorio apelado, se trata de una operación excluida de la denominada pesificación. Recuérdase que esa norma legal prevé que "…no se encuentran incluidas en la conversión a pesos establecida por el art. 1° del decreto 214/2002…las obligaciones del sector…privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera". No obsta a esa conclusión la argumentación vertida por la concursada en su memorial de agravios, en el sentido de que ese cuerpo legal solamente es aplicable en el caso del "…deudor solvente…" pero no lo es en el marco del concurso preventivo. La norma legal transcripta antes -cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada por la concursada- no distingue entre deudores concursados y deudores que no lo están; por lo que no hay razón para efectuar semejante distinción: la norma expresamente excluye de la denominada pesificación a las obligaciones en las que se hubiere pactado -como ocurre en la especie- la aplicación de la ley extranjera. Es cierto que el crédito en cuestión ha sido objeto de una petición verificatoria en el marco del concurso preventivo de la recurrente, y que ser eventualmente cancelado con arreglo a lo que se acuerde en el marco de ese procedimiento según lo dispuesto en nuestro régimen legal. Pero también lo es que la mencionada regla jurídica debe juzgarse operativa para todas las obligaciones en las que se pactara la aplicación de la ley extranjera, más allá de la eventual convocatoria de acreedores del deudor. Aceptar la solución contraria implicaría que los deudores, mediante la presentación de su concurso preventivo, podrían eludir fácilmente la aplicación de aquella norma respecto de sus acreedores titulares de obligaciones en dólares estadounidenses, cumplibles en el extranjero y sujetas a la ley extranjera; lo cual, ciertamente, sería inadmisible de acuerdo a las normas de nuestro ordenamiento legal (arg. cciv 1198 y ccdtes.)."

PROPUESTA A LOS ACREEDORES EN MONEDA EXTRANJERA NO PESIFICADOS

En todo concurso a los acreedores en principio quirografarios y a los privilegiados si se hubiera hecho propuesta para ellos, se les pagará conforme los términos que surjan del acuerdo aprobado y homologado.

La duda, sin embargo, surge con respecto al caso de que existan acreedores en moneda extranjera no pesificados a los que se les cambia la moneda de pago. La pregunta sería si puede la mayoría imponer a los titulares de estos créditos un acuerdo que obligue a una doble perdida: la común a todos (quita o espera) y una exclusiva (el cambio de moneda)

En principio parecería que la respuesta debería ser afirmativa ya que como principio general la voluntad de la mayoría se puede imponer a los acreedores disidentes e incluso a los que no participaron del acuerdo.

Sin embargo, la doctrina entendió que en este caso, la situación es particular y así se hace un análisis aplicando por analogía las normas de la ley de sociedades que se refieren a los derechos de los socios.

Partiendo de la máxima que dice que los derechos individuales son irrenunciables, en el sentido de que no son disponibles por la mayoría, pero son disponibles en el caso concreto con su consentimiento.

Aplicando este principio a materia concursal se arriba a la siguiente conclusión, podría considerarse en tiempos de emergencia, que la masa de acreedores al brindar su conformidad con la propuesta no podría convertir en colectivo un derecho individual de los acreedores en moneda extranjera por tratarse de un derecho adquirido por estos, solo por unanimidad, en realidad con el consentimiento individual de todos los acreedores en moneda extranjera, podría una mayoría concursal modificar un aspecto esencialísimo de la obligación, como es la moneda de pago.

Porque ni aun alcanzándose la mayoría que exige el 45 de la LCQ dentro de cada categoría podrían validamente modificarse derechos de otros acreedores que son individuales de estos y por ende irrenunciables, salvo que medie su propio consentimiento.

En este orden de ideas se ha dicho que el principio de la mayoría es un recurso técnico necesario en los entes colectivos, pero esto no nos debe hacer perder de vista que este principio no puede aplicarse a rajatabla en todos los casos, sin distinguir las posibles soluciones en las que su uso lleva a un fin no querido por la ley o a provocar un daño a los intereses particulares de los acreedores o terceros.

Así frente al principio mayoritario existen distintos tipos de derechos:

Los derechos personalísimos: respecto de los cuales nunca el colectivo de acreedores, a través del la mayoría puede disponer.
Los derechos de carácter colectivo: sí se encuentran sometidos al poder de las mayoría.
Los derechos que si bien tienen una raíz colectiva, por haber sido incorporados definitivamente al patrimonio del acreedor, el órgano colectivo solo puede disponer de ellos con la expresa conformidad del acreedor.

Así esta doctrina entiende que el derecho de percibir el pago de los créditos en dólares que poseen los acreedores en moneda extranjera no pesificados se considera un derecho de la tercer categoría y por lo tanto no se le puede imponer el principio de la mayoría.

En este sentido la jurisprudencia a dicho: PULENTA FRANCISCO ANTONIO S/ CONCURSO PREVENTIVO Juzgado Comercial Nº 26 Secretaría Nº 51:"En efecto, es derecho adquirido del incidentista, se halla firme, y constituye una expresión de su derecho de propiedad "lato sensu", la resolución que mantiene su acreencia en dólares estadounidenses y en este marco, una previsión de la propuesta concordataria que disponga la conversión a la paridad $ 1 = U$S 1 para los créditos en moneda extranjera, en forma alguna puede ser admitida -ni homologada- sin la expresa conformidad de los acreedores en dicha moneda extranjera afectados por esa prescripción, pues una disposición de ese tipo importa para esos acreedores una quita adicional a la eventualmente propuesta de casi dos tercios de su acreencia. Es evidente que ello crea una situación que ya, de por sí, altera el principio de la "pars conditio creditorum" pues impone a ciertos acreedores condiciones más desfavorables que a otros. Ello, basta para advertir que esa forma de conversión no puede ser aprobada con una mayoría integrada por terceros, ajenos a esas circunstancias, que estarían así disponiendo , unilateralmente y sin interés propio, del patrimonio de otros (así lo ha resuelto ya este tribunal en casos similares, véase in re "Desarrollo en Salud S.A. s/ concurso preventivo").-Lo expresado basta para señalar que la cláusula de conversión U$S 1 = $ 1 de créditos en dólares no es susceptible de homologación si no media conformidad expresa del acreedor involucrado que, con ello, estaría otorgando una liberalidad adicional."

ACREEDORES EN MONEDA EXTRANJERA PESIFICADOS vs. ACREEDORES EN MONEDA EXTRANJERA NO PESIFICADOS

Una cuestión de particular importancia es la que se presenta cuando existen dentro de la masa , acreedores cuyo crédito se encontraba en dólares y fueron pesificados por aplicación de la normativa de emergencia (Ley 25561, dec. 214/02…) y acreedores los cuales se hayan excluidos de la aplicación de esta normativa por hallarse dentro de alguno de los supuestos del decreto 410/02.

El caso es simple: A y B son acreedores del concursado de fecha anterior al 6 de enero de 2002. A es un acreedor cuyo crédito se fijó en dólares, el concursado le debe U$S 400, pero el lugar de pago de la obligación es Argentina. En virtud de la aplicación de las normas de emergencia su crédito se convierte en $400 mas CER o CVS, según corresponda.

B es su otro acreedor al cual también el concursado le debe U$S 400 pero el lugar de pago de su crédito es EEUU y por lo tanto se encuentra comprendido dentro del decreto 410/02, su crédito sigue siendo entonces de U$S 400, este monto convertido a moneda de curso legal al momento del informe individual a los efectos del cómputo del pasivo y las mayorías se realizará en principio al tipo de cambio existente ese día. Si el dólar en el mercado libre cotizara a U$S 1= $3, su crédito en moneda de curso legal seria de $1200.

Se ve claramente entonces que su poder dentro de la votación habrá crecido 3 veces a efectos del cómputo del capital.

Se trataba de dos acreedores con el mismo poder y que debido a cuestiones ajenas e imprevisibles han adquiridos posiciones diferentes abriéndose una brecha entre el poder de ambos.

A fin de defender a estos acreedores locales (aquellos que no se encuentran comprendidos en el decreto 410) se han planteado una serie de soluciones:

Una de ellas es la de pesificar las deudas de estos acreedores con obligaciones en dólares no pesificados, a tipo 1=1 al solo efecto del cómputo de las mayorías. Con ello se mantendrá la igualdad en la votación entre los acreedores pesificados y esta otra categoría .

Esta solución fue la propuesta en varios fallos tales como: PULENTA FRANCISCO ANTONIO S/ CONCURSO PREVENTIVO Juzgado Comercial Nº 26 Secretaría Nº I. De la resolución verificatoria general (art. 36 L.C.) dictada en autos, resulta que por tratarse el crédito del impugnante de una contrato de garantía en el cual las partes han convenido en su cláusula 6.05 (a) que la garantía se regirá e interpretará de acuerdo con las leyes del Estado de Nueva York, Estados Unidos de América, y en virtud de lo normado por la comunicación "A" 3507 B.C.R.A., que ha exceptuado de la conversión establecida por el dec. 214/02 los contratos para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera, el crédito se verificó en dólares estadounidenses (U$S 750.000). Mas se indicó en dicha decisión que dicho crédito sería equivalente, al sólo fin del cómputo del pasivo y las mayorías, a $ 750.000 (art. 19 segundo párrafo L.C.).II. No obstante ello, debe resaltarse una característica respecto del crédito en cuestión, que lo diferencia de otros, o al menos, de la mayor parte de los acreedores, y ésta consiste en que el mismo se encuentra excluido de la pesificación y verificado en dólares y, por ende, se mantiene y debe abonarse en dólares estadounidenses o su equivalente en moneda de curso legal conforme art. 19 L.C. en todo lo que no sea el aludido cómputo.-"

En igual sentido se estableció en los autos: "Koch Polito S.A." que tramita ante el Juzgado en lo Comercial Nª 5 secretaria 9 (voto del Dr. Vasallo)se decidió: " que al solo efecto del computo del art. 19 de la LCQ, las sumas en dólares estadounidenses se computen a la relación U$S 1= $1. El argumento sustancial para así decidir es la existencia, a su criterio, de una laguna en la ley, por la existencia de una discriminación de los acreedores nacionales en beneficio de los extranjeros, de la modificación matemática que importa dicha nueva conversión en la incidencia de este pasivo no pesificado respecto de lo que era, y lo que ello importa respecto a reestructurar la estrategia del concursado por la abrupta alteración"

La otra solución que ha propuesto la doctrina como la jurisprudencia es la de realizar una categoría conformada por esos acreedores excluidos del régimen de la pesificación a fin de que no tengan un poder de votación mayor.

Esta categoría podrá estar establecida por el propio concursado , al realizar el agrupamiento de acuerdo a lo dispuesto en el art. 41 de la LCQ, o en caso de no haberla realizado o no haber previsto esta categoría podrá realizarla el juez conforme la facultad que surge del art. 42 dela LCQ.

Se entiende que seria una categorización perfectamente válida ya que posee un elemento razonable que determina el agrupamiento , tal como lo exige el art. 41 anteriormente citado.

En tal sentido se ha expedido la jurisprudencia :

En la causa Koch Polito, previamente citada, el juez de oficio decidió ordenar a la concursada recategorizar a los fines de efectuar una modificación matemática en punto al porcentaje de incidencia en el pasivo total, que la deuda extranjera tiene respecto de la nacional.

En los autos Correo Argentino S.A., se partió de la base que quien categoriza es el juez y por tal razón se resolvió crear una nueva categoría por separado con los acreedores en moneda extranjera en tanto la diversa moneda de pago autorizaría una categorización diferenciada, a fin de evitar la licuación de los créditos de los restantes acreedores pesificados.

A partir de los puntos analizados puede verse claramente como la normativa de emergencia ha venido a modificar numerosas cuestiones dentro del proceso concursal.

Frente a ello la jurisprudencia y la doctrina han buscado alcanzar o al menos proponer posibles soluciones a los interrogantes que se plantean a fin de dar seguridad a las relaciones jurídicas y al proceso en el cual se encuentran incursos concursado o fallido y sus acreedores.

CONCLUSIONES:

Para ponerle fin a la monografía realizada es necesario dar a conocer cual es nuestra posición respecto de algunas de las cuestiones que se plantearon a lo largo del trabajo

Tomaremos para el análisis el supuesto de un concurso iniciado con posterioridad al 6/1/02, en el cual hay acreedores comprendidos dentro de la normativa de emergencia y acreedores que se encuentran exceptuados de la pesificación por hallarse en alguno de los supuestos del decreto 410/02.

Al presentar los pedidos de verificación, los acreedores deberán junto con la insinuación respectiva realizar todos los planteos de los que intenten valerse, ya sea el pedido de inconstitucionalidad, la posibilidad de reajuste o recomposición…

El sindico, se verá obligado a aplicar las normas vigentes por lo cual procederá a pesificar 1 a 1 todos los créditos que no se hallen exceptuados. Manteniendo la moneda de origen en aquellos casos que así corresponda.

A estos créditos pesificados les corresponderá la aplicación del CER o CVS de acuerdo a lo que corresponda, el cual seguirá computándose hasta el momento del informe individual. Adoptamos la postura de Vítolo ya que entendemos que no se trata de un interés sino de un coeficiente que posee una finalidad completamente alejada a la de los intereses, y además porque no corresponde en esta materia hacer interpretaciones por analogía o amplias.

En lo que respecta al computo de pasivo y mayorías, las deudas originariamente en moneda extranjeras ya se encuentran pesificadas en virtud de las leyes; por lo cual, al momento del informe del 35 ya estarán expresadas en pesos (siempre dando la posibilidad de que se pacte otra cosa al momento de las negociaciones y finalmente del acuerdo homologatorio). En todo caso para la conversión esta se hará según los términos del decreto 214/02, es decir 1 a 1 aplicándosele el CER o CVS.

En lo que se refiere a los créditos en moneda extranjera que no se pesifican existen dos posturas: la de convertirlas al tipo de cambio existente al día del informe individual al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías o tal como se estableció en el fallo Koch y Pulenta, anteriormente citados, convertirlos 1 a 1 para evitar la desigualdad con el resto de los acreedores que han sufrido la pesificación compulsiva.

Nos parece que adoptar esta postura sería dejar de lado parte de la normativa aplicable, por lo cual parece más adecuado convertirlos al tipo de cambio que corresponde por no aplicarse el 214/02, pero luego, conformar una categoría cor este grupo de acreedores solamente a los cuales se les proponga una propuesta especial. De esta forma los acreedores locales no se ven afectados, y las normas en su totalidad son cumplidas.

El mismo tratamiento debe dárseles a aquellos acreedores cuyos créditos están pactados en moneda extranjera y que surgieron con posterioridad al 6 de enero de 2002.

No hay que dejar de señalar que todos estos acreedores afectados por la pesificación podrán en el incidente de revisión que se produzca o en de verificación tardía en su caso discutir y resolver sus pedidos de inconstitucionalidad, reajuste… razón por la cual de salir victoriosos a ellos tampoco se les aplicara la pesificacion compulsiva en toda su extensión.

Esta nos parece que es la interpretación mas adecuada que se debe hacer a partir de la ley de concursos y de toda la normativa de emergencia existente a la fecha.

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Koch Polito S.A., Juzgado en lo Comercial Nº 5 secretaria 9
Ley 25561
Decreto 214/02
Decreto 410/02
Decreto 320/02
Ley 25563
Ley 24589
Decreto 762/02
Ley 24522
Código Civil

MARICEL YAÑEZ

MARIA JIMENA PIZANEZ

SABRINA GISELA SERAFINI

DEBORAH MARCELA VADRA