- Concepto de derecho
- Elementos
- Caracteres esenciales
- Clasificación del derecho
- La norma jurídica
- Fuentes del derecho I
- Fuentes del derecho II
El Derecho se encuentra en relación con la Sociedad, íntimamente unido a la idea de la convivencia (que significa el vivir el hombre con los demás). Para una mejor convivencia se requiere un orden (es decir, un "ordenamiento", un conjunto de normas) y es el Derecho el que establece dicho orden.
Para vivir en sociedad hace falta una organización de las relaciones entre los hombres, es decir : a) Instituciones que las regulen (p.ej., las Cortes), y b) normas que las sancionen.
Así tenemos que el Derecho viene a ser un tipo de control social con un poder coactivo (se imponen por la fuerza) mediante normas jurídicas, las cuales regulan la conducta de los hombres en sus relaciones sociales. Ahora bien, no todas las normas son iguales : hay que diferenciar el Derecho de la Moral, las normas jurídicas de las normas morales : mientras que aquéllas se imponen por la fuerza (son de obligado cumplimiento), éstas tan sólo producen un deber moral de cumplirlas, con sanciones internas (satisfacción por el cumplimiento y remordimiento en caso contrario), P.ej., ayudar a una persona necesitada.
Con todo lo dicho, podemos dar un concepto válido de que es el Derecho. Según el Prof. LACRUZ, es el conjunto de reglas de conducta del sujeto en sus relaciones con los demás, establecidas por los órganos competentes e impuestas coactivamente.
1º/ Fundamento del Derecho.
Se encuentra en la propia naturaleza humana. Debe basarse en principios de orden moral (buena fe, equidad, ética, justicia, etc.), los cuales el legislador debe tener en cuenta en el momento de redactar las normas jurídicas.
2º/ Objeto.
El objeto del Derecho es la regulación, tanto de la organización de la sociedad (instituciones) como de la delimitación de las actividades (relaciones entre los sujetos) con un conjunto de derechos y deberes entre ellos que son correlativos (p.ej., acreedor y deudor, cónyuges, padres e hijos, etc.).
3º/ Forma.
Se manifiesta a través de la imperatividad (obligación de cumplir), la cual se hace efectiva mediante la coacción (se imponen por la fuerza), ya que de no ser así y se dejasen las normas a la sola voluntad de los sujetos posiblemente no se cumplirían.
4º/ Fin.
El fin del Derecho es que, a través del cumplimiento de sus normas, se lleve a cabo el ideal de que se realice la Justicia (la cual debe ser el fin supremo y último).
1º/ Bilateralidad.
En el Derecho se da siempre la conducta de un sujeto frente a otro (ej., el Estado frente a los particulares, el comprador frente al vendedor y viceversa, etc.).
Las normas jurídicas crean deberes para uno y derechos correlativos para otro (si existe el deber es porque frente al obligado existe alguien que tiene el derecho). Por su parte, las normas morales crean deberes pero no existen derechos correlativos.
2º/ Imperatividad.
Toda norma jurídica es un mandato, bien positivo (manda hacer algo) o negativo (prohibe hacerlo), que impone una conducta, con sanción en caso de incumplimiento.
Esto significa que el Derecho va a regir con independencia de la voluntad de los sujetos (lo conozcan y lo acepten o no). Esto se conoce como el "carácter autárquico del Derecho".
3º/ Contenido legitimador.
Esto implica una conformidad con la idea de Justicia (el Derecho tiende a lo justo). Es una idea del –como veremos a continuación- Derecho natural válida para el llamado Derecho positivo.
A) DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.-
Concepto.
El Derecho natural se define como el conjunto de principios universales del Derecho, que se conciben por la razón humana y que se fundan en la naturaleza del hombre (no es la ley, sino sus principios esenciales). P. ej., derecho a la vida, igualdad, libertad, moral, ética, buena fe, justicia, etc.
Por su parte, el Derecho positivo viene a ser el conjunto de normas que, en un momento dado establece e impone a sus miembros una organización soberana. P.ej., en nuestro país la Constitución española o el Código civil.
Diferencias.
1ª/ En cuanto al fundamento, el Derecho natural se basa en la propia naturaleza del ser humano, mientras que el Derecho positivo lo hace en la voluntad del legislador que debiera respetar a aquél, aunque no siempre lo hace (ej. la pena de muerte, el aborto, etc.).
2º/ Por lo que se refiere a la legislación, el primero se basa en principios ideales, mientras que el segundo se trata de un conjunto de normas directamente impuestas a la sociedad y de obligado cumplimiento.
3ª/ Extensión en el tiempo. Los principios de Derecho natural son inmutables (no cambian), aunque nada impide que puedan ir surgiendo nuevos principios. Por su parte, las normas de Derecho positivo tienen un carácter temporal de vigencia, puesto que se van modificando según van acaeciendo nuevos hechos aceptados por la sociedad (p.ej., nueva ley de divorcio del año 2005, matrimonio entre personas del mismo sexo, ley de internet, etc.).
4ª/ Extensión en el espacio. E
El Derecho natural tiene un carácter universal, es común a todos, mientras que el Derecho positivo tiene un carácter particular (cada país tiene su propia legislación).
B) DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.-
El Derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas consideradas en sí mismas (p.ej., el Código civil, el Código penal, etc.). Esas normas establecen un comportamiento externo (hacer o no algo, o exigir algo) caracterizado por la coactividad que aplica al infractor una sanción.
Por su parte, el derecho subjetivo es la facultad o poder jurídico que tiene una persona de poseer, exigir y disponer de algo para su utilidad, excluyendo a los demás (p.ej., el propietario sobre un objeto de su propiedad) o de imponer un determinado comportamiento (p.ej., el acreedor tiene derecho a exigir al deudor que cumpla lo que debe).
Como ya hemos visto, el derecho subjetivo se encuentra ligado a la idea de deber jurídico (si tengo un derecho es porque frente a mí existe alguien que me debe algo, y si debo algo es que otro tiene un derecho frente a mí).
Ahora bien, el derecho subjetivo depende del objetivo, es decir, necesita el reconocimiento por parte de éste, y su protección (si tengo un derecho es porque la ley lo dice, y me protege en mi reclamación).
C) DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.-
Conceptos.-
El Derecho público se define como el conjunto de normas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos, y las relaciones entre los particulares y dichos órganos. En dichas relaciones se da una situación de "superioridad" por parte de dichos entes y de "subordinación" por parte de los sujetos, los cuales están sometidos a aquéllos (p.ej., Derecho constitucional, fiscal, administrativo, penal, etc.)
Por su parte, el Derecho privado es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los particulares o entre éstos y el Estado o entes públicos, pero éstos sin poder, sin superioridad. Es decir, en el Derecho privado los que se relacionan lo hacen en un plano de igualdad (p.ej., el Derecho civil o el mercantil).
Diferencias.-
El Derecho público persigue y regula los fines o intereses del Estado, mientras que el Derecho privado contempla las relaciones entre los particulares.
Por otra parte, en el primero sus normas no son modificables por los particulares, son imperativas y no cabe negociación ; mientras que en el Derecho privado las normas tienen –como veremos- un carácter dispositivo y pueden ser modificadas (salvo excepciones) por los particulares en sus relaciones, en aplicación del llamado "principio de autonomía de la voluntad".
CONCEPTO.-
Hablar de norma jurídica es hacer referencia al Derecho positivo. Se pueden definir como "las reglas que rigen la conducta de los hombres en sus relaciones sociales y cuya observancia garantiza el Estado mediante sanciones".
El conjunto de normas (civiles, penales, mercantiles, etc.) constituye el Ordenamiento jurídico, el cual consiste en :
– un sistema (las normas se encuentran todas relacionadas entre sí)
– dinámico (no estático por cuanto que se va actualizando)
– con capacidad de autorregulación (el propio ordenamiento establece unos mecanismos para asegurar su eficacia)
– y cerrado (su validez no deriva de otros ordenamientos jurídicos ajenos a él).
CARACTERES.-
1º) Imperatividad (toda norma jurídica es un mandato o prohibición : o manda hacer algo o manda que no se haga).
2º) Coercibilidad. Si no se cumplen, se imponen por la fuerza (coacción) y, además, lleva aparejada una sanción.
3º) Generalidad. Como regla general, las normas jurídicas se dictan para regular un número indefinido de casos, es decir, tienen un carácter abstracto (p.ej., a la muerte de todo funcionario su viuda recibirá una pensión). Excepcionalmente, se pueden dictar normas que afecten y se refieran a personas concretas (p.ej., a la muerte del general Franco, se concedió una pensión extraordinaria a su viuda).
4º) Legitimidad. Para que una norma sea justa, debe seguir los principios del Derecho natural.
CLASES.-
A) NORMAS RÍGIDAS Y ELÁSTICAS.- Las normas rígidas (o estrictas) son las que establecen el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas con total precisión y exactitud (p.ej., la mayoría de edad a los 18 años), sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso concreto (p.ej., da igual que aparente ser mayor de edad si en realidad es menor). Estas normas dan una mayor seguridad.
Por su parte, las normas elásticas (o equitativas) son aquellas que tienen en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto, con lo que las consecuencias serán mayores o menores -de ahí el nombre de elásticas- según cada caso en concreto. Estas normas son más justas que las anteriores, pero provocan una mayor inseguridad.
B) NORMAS COMUNES Y PARTICULARES.- Las primeras son las que rigen en todo un territorio (p.ej., el Código civil español), mientras que las segundas rigen en parte del territorio (p.ej., el Derecho catalán o el navarro, que rigen en sus respectivas Comunidades autónomas).
C) NORMAS NECESARIAS Y SUPLETORIAS.- Se parte del llamado "principio de autonomía de la voluntad" (en materia de contratos), según el cual los contratantes tienen libertad para regular sus relaciones como quieran introduciendo cláusulas que vienen a modificar lo que la ley dice (p.ej., en materia de arrendamientos la ley dice que la renta tendrá que ser abonada en los 7 primeros días de cada mes; pues bien, las partes pueden pactar que sea abonada, p.ej., en los 10 primeros días).
Si no hacen uso de dicho principio, se aplica la ley, la cual es una Norma supletoria (o dispositiva). Razón : la norma "suple" la falta de voluntad de las partes, las cuales pueden "disponer" (decidir) que se aplique o no.
Frente a ellas se encuentran las normas necesarias (o imperativas) las cuales no pueden ser modificadas por la voluntad de los particulares (p.ej., las normas sobre matrimonio, las que afectan a los hijos, etc.).
APLICACIÓN.-
Como hemos visto, el Ordenamiento jurídico es un conjunto de normas cuyo fin es regular la convivencia, y para ello hay que llevar a cabo la aplicación de las normas, labor que desempeñan los jueces.
La función del "aplicador" (juez) es señalar en cada caso el criterio que debe emplearse, la norma que debe aplicarse. Según el art. 1.7 Cc, "los jueces tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan", aplicando el ordenamiento jurídico. Además, los jueces se presume que conocen el Derecho ("Iura novit curia"), con la única excepción –como veremos- de la costumbre.
Lo primero que tiene que hacer el Juez es llevar a cabo la integración de la norma, es decir, buscar e identificar la norma aplicable al caso. Se puede encontrar con un problema : que no exista una norma concreta aplicable al caso porque el legislador aún no lo haya regulado (lagunas de la ley). Entonces tiene que acudir a la analogía, que es un procedimiento de aplicación de normas y aparece regulado en el art. 4.1 Cc. ("procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón").
Además, el juez tiene que realizar la Interpretación de la norma, es decir, hay que adaptarla y buscar su sentido.
EFICACIA.-
La eficacia de las normas radica en que tienen fuerza de obligar y su incumplimiento lleva aparejada una sanción. Es por ello que hay que distinguir la eficacia obligatoria de la eficacia represiva.
A) EFICACIA OBLIGATORIA.-
Es una característica esencial para los sujetos el comportarse como dice la norma y para las autoridades el velar por su observancia.
Problemas que plantea :
a) Ignorancia de las normas. Según el art. 6, 1º, 1 Cc., "la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento". Esto no significa que tenemos la obligación de conocer todas las normas, sino que, aunque no las conozcamos, el Derecho se tiene que cumplir. La diferencia puede radicar en la sanción : si incumplimos porque desconocemos la norma la sanción puede ser menor que si no la cumplimos intencionadamente.
b) Error de derecho. Dice el art. 6, 1º, 2 Cc. que "el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen". Mientras que la ignorancia es desconocer la ley (o que hay ley), el error de derecho es tener una noción o idea falsa de ella (pensar que estaba en una situación, cuando en realidad me encuentro en otra distinta).
Valgan como ejemplo algunos casos de error de derecho (y los efectos que producen) :
– art. 451 Cc. ("el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. ."). Estamos ante una persona que pensaba que tenía derecho a poseer una cosa, que le pertenecía, cuando en realidad no es así (pertenece a otro). Tiene que devolversela, pero los frutos que haya adquirido durante la posesión los hace suyos, no los tiene que devolver al verdadero propietario, y ello por la buena fe.
– art. 1164 Cc. ("el pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor"). Aquí el error consiste en creer que se paga al que es el acreedor, cuando en realidad ya no lo es (lo es un tercero que adquirió dicho crédito). El efecto, por la buena fe, es que el deudor queda libre y que el verdadero acreedor reclame al que cobró.
– También, arts. 79, 1266 y 1895 Cc.
B) EFICACIA REPRESIVA.-
Con este término se hace referencia a los efectos que produce el incumplimiento de las normas, es decir, la sanción. Se establecen dos clases de medidas :
1º/ Medidas directas, las cuales van contra el autor del incumplimiento, y son
a) Responsabilidad civil. El que incumplió está obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por tal incumplimiento.
b) Responsabilidad penal. Si el acto realizado es un delito, la sanción será doble : por un lado, la pena de privación de libertad que le imponga el juez, y por otro, la indemnización de daños y perjuicios a la víctima (o familiares).
2º/ Medidas indirectas, que van contra el acto realizado (e indirectamente contra su autor), y se dan en dos casos :
a) Actos contrarios a las normas. Según el art. 6.3º Cc., "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto. . .". Si se realiza un acto (o contrato) que está prohibido, la sanción es que ese acto es nulo (como si no se hubiese realizado), salvo que la propia norma establezca un efecto distinto de la nulidad (si con ella se estuviera beneficiando al infractor). Todo ello con independencia de que haya que indemnizar.
b) Actos en fraude de ley. El art. 6.4º Cc. dice que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". Consiste en realizar un acto que produce un resultado contrario a la ley, pero amparandose en otra ley dictada con un fin diferente. Para evitar la sanción se da un rodeo y, amparandose en otra ley, se consigue un resultado que estaba prohibido por la ley que se tenía que aplicar (ley defraudada).
LÍMITES DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO.-
A) ENTRADA EN VIGOR.-
Según el art. 2. 1º Cc., "las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el B.O.E., si en ellas no se dispone otra cosa".
La regla general es que las leyes comienzan a aplicarse transcurridos 20 días (naturales) desde que se publicaron en el BOE. Ese plazo recibe el nombre de "vacatio legis", y es el tiempo que se considera prudencial para que la ley sea conocida por todos.
Como excepción, la propia ley puede fijar otra fecha de entrada en vigor : p.ej., las leyes de presupuestos entran en vigor el 1 de enero, con independencia de la fecha de su publicación ; la nueva ley de divorcio entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, al igual que el Decreto de expropiación de RUMASA, etc.
B) CESACIÓN O TÉRMINO DE LA VIGENCIA.-
Regla general :
Comienza diciendo el art. 2.2º Cc., "las leyes solo se derogan por otras posteriores", aunque tendría que añadir –como veremos en la lección siguiente- que la ley derogatoria tiene que ser de igual o superior rango que la derogada.
La derogación puede ser expresa (cuando la ley posterior dice que ley queda derogada) o tácita (cuando, sin decirlo, resulta contradictoria con una anterior).
Además, la derogación puede ser total (si deroga toda una ley anterior) o parcial (si deroga solo algunos preceptos de la anterior).
Excepción :
a) Transcurso del tiempo fijado : leyes que se dictan para que rijan un período de tiempo determinado, y una vez transcurrido se derogan de manera automática (p.ej., las leyes de presupuestos).
b) Consecución del fin perseguido : hay leyes que se dictan para llevar a cabo una determinada obra (p.ej., construcción del AVE de Madrid a Lisboa), y una vez que se termina la misma la ley cesa en su vigencia.
C) IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.-
"Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario", dice el art. 2.3º Cc. Hay retroactividad si la nueva ley se aplica a hechos, relaciones y efectos que se produjeron durante la vigencia de la ley anterior ; hay irretroactividad si la nueva ley no se aplica a tales hechos, relaciones y efectos, sino que, por el contrario, respeta las situaciones producidas con anterioridad, bajo la vigencia de la ley anterior, la cual (pese a la derogación) se sigue aplicando a los mismos.
CONCEPTO.-
Con la expresión "fuente del Derecho" se hace referencia tanto a quien crea el Derecho como a las formas de manifestarse. Se diferencia entre fuente material y fuente formal.
Por fuente material se entiende los órganos o fuerzas sociales que tienen el poder de establecer las normas ; y por fuente formal, las formas o medios de establecer las normas.
ALBALADEJO lleva a cabo la distinción a través de dos preguntas :
¿Quién crea el Derecho?. El Estado (a través de sus órganos competentes) o el pueblo (Fuente material)
¿Cómo?. Mediante leyes o costumbres (Fuente formal).
Conclusión : el Estado dicta leyes y el pueblo crea costumbres.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES.-
Según el art. 1.1º Cc., "las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho".
La doctrina se pregunta, ¿caben otras posibles fuentes al margen de las mencionadas?, y citan la analogía, la equidad y la jurisprudencia como posibles fuentes.
a) La analogía. No es fuente del Derecho. Es un procedimiento de aplicación de normas, pero no crea Derecho. Cuando un caso no está regulado por ley, pero sí lo está un caso semejante o análogo, al no regulado se le aplican por analogía las normas del análogo (art. 4.1º Cc.) ;
b) La equidad. "La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas" (art. 3.2º Cc.). Como en el caso anterior, estamos ante otro procedimiento de aplicación de normas, pero que no crea Derecho por sí mismo. La fuente será la norma aplicada.
c) La Jurisprudencia. Según el art. 1.6º Cc., "la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho". La labor de los jueces es la de interpretar y aplicar las normas para resolver los casos, pero esa labor no crea Derecho, luego no es fuente.
Jerarquía de las fuentes. Al existir varias fuentes del Derecho, hay que establecer un orden de aplicación, una prelación jerárquica. El art. 9.3º de la Constitución reconoce la jerarquía normativa, y el art. 1.2º Cc. dice que "carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior". Luego si hay normas de rango superior también debe haberlas de rango inferior. Vamos a verlas :
Según el art.1.3º Cc., "la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable . .", es decir, cuando no haya ley para resolver un caso.
Por su parte, el art. 1.4º Cc establece que "los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley y costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". De esto se deduce que los principios son fuente directa de tercer grado (se aplican cuando no haya ley ni costumbre) y, al tener un carácter informador del ordenamiento (el legislador debe tenerlos en cuenta al redactar las leyes), son fuente indirecta de primer grado puesto que se aplican indirectamente con la ley, la cual se basa en ellos.
Conclusión : la ley es la primera fuente del Derecho ; en segundo lugar, en su defecto, la costumbre ; y por último, en tercer lugar, los principios generales del Derecho.
LA LEY.-
A) CONCEPTO.-
Es la norma jurídica básica del Ordenamiento jurídico, y se puede definir de una forma muy simple diciendo que es "el mandato jurídico escrito y procedente de los órganos legislativos competentes".
Por su parte, la Ley para la Reforma Política (del año 1977) la definió en su art. 1 diciendo que es "la expresión de la voluntad soberana del pueblo, residiendo en las Cortes la potestad de elaborarlas y aprobarlas, siendo el Rey quien las sanciona y promulga".
B) CARACTERES.-
1º) Norma de carácter general. Se dicta de manera abstracta para regir un número indefinido de casos, aunque puede haber excepciones : se dicta una ley para una persona en concreto.
2º) Norma jurídica escrita, al contrario que la costumbre que puede no constar por escrito.
3º) Ha de ser publicada para que sea conocida, ya que las normas secretas no obligan.
4º) Debe ser legal en su elaboración. Debe seguir el procedimiento de elaboración de las leyes que establece la Constitución española.
C) CLASES DE LEYES.-
Antes de elaborar la clasificación de las leyes en el Derecho español, hay que tener en cuenta que existe una jerarquía o rango dentro de las mismas de manera que, como ya dijimos, para que una ley sea derogada por otra que la sustituye, ésta debe ser del mismo o superior rango ; es decir, nunca una ley de rango inferior puede derogar a una de rango superior.
Dicho esto, vamos a elaborar la clasificación de las leyes atendiendo a su rango :
Primer rango : Leyes orgánicas.
Son aquellas que tienen por objeto, según la Constitución, el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, los Estatutos de Autonomía, el Régimen electoral y las que supongan un desarrollo de los principios constitucionales. Son leyes orgánicas, p.ej., la de protección de los menores, la de protección del honor, intimidad y propia imagen, etc.
Como requisito, para aprobar, modificar o derogar una ley orgánica son necesarios los votos favorables de la mayoría absoluta del Congreso (es decir, la mitad más uno del total de Diputados, que son 350 –luego se requieren 176 votos a favor-).
Segundo rango : Leyes ordinarias.
Por exclusión, tienen por objeto materias que no están reservadas a ley orgánica ; es decir, son todas las demás. P.ej., ley de Internet, ley de montes, minas, costas, etc.
Para su aprobación por las Cortes, basta la mayoría simple tanto del Congreso como del Senado ; es decir, los votos favorables de la mitad más uno de los asistentes el día de la votación.
Con el mismo rango que una ley ordinaria aparece la llamada Legislación delegada, que consiste en lo siguiente : normalmente la competencia para legislar corresponde a las Cortes, pero éstas, a veces, delegan en otros órganos (principalmente en el Gobierno) para que elaboren leyes con la forma de Decretos los cuales, una vez aprobados, pasan a convertirse en normas con rango de ley ordinaria. Así tenemos :
a) Decreto – ley.
El Gobierno tiene competencia para legislar mediante Decreto-ley, siempre que exista una extraordinaria y urgente necesidad, sobre materias que no sean objeto de Ley orgánica. ¿Razón? Se trata de cuestiones que no pueden esperar el tiempo que tarda en tramitarse una ley ordinaria (que, como veremos, viene a ser de unos seis o siete meses).
El Decreto-ley tiene una eficacia provisional, pues una vez aprobado por el Gobierno requiere la ratificación por el Congreso y Senado (mayoría simple) en el plazo máximo de 1 mes. Si se aprueba se convierte en ley ordinaria y si no (lo cual nunca ha ocurrido) se deroga.
b) Decreto legislativo.
Las Cortes delegan expresamente en el Gobierno para que dicte normas con rango de ley ordinaria sobre materias no objeto de ley orgánica.
Las Cortes van a fijar tanto el plazo que tiene el Gobierno como la materia sobre la que ha de legislar.
El Decreto legislativo admite dos formas :
1ª/ Texto articulado. En este caso, las Cortes fijarán los principios a los que deberá ceñirse el Gobierno (recibe el nombre de Ley de Bases).
2ª/ Texto refundido. Existiendo sobre una materia diversas leyes diseminadas, las Cortes encargan al Gobierno que esas leyes las "refunda" en un único texto legal, evitando repeticiones.
En ambos casos se requiere la ratificación posterior por parte del Congreso y del Senado, y se convierte en ley ordinaria.
Tercer rango : Potestad reglamentaria.
Los reglamentos son normas de rango inferior dictados por la Administración para la ejecución y desarrollo de leyes ya existentes.
Si los dicta un Ministro, reciben el nombre de Ordenes ministeriales. Si los dictan autoridades inferiores (Secretarios de Estado, Directores Generales) reciben el nombre de Resoluciones, Circulares o Instrucciones.
PROCESO DE ELABORACIÓN DE LA LEY.-
1º/ Todo comienza en el Ministro correspondiente el cual, a través de su Secretaría Técnica, elabora un Anteproyecto de ley que eleva al Consejo de Ministros ;
2º/ Si éste lo aprueba, se convierte en un Proyecto de ley que se envía al Congreso ;
3º/ El Congreso (a través de su Mesa) ordena su publicación en el Boletín Oficial de las Cortes para que sea conocido por todos los parlamentarios ;
4º/ Se remite a la Comisión correspondiente y se abre un plazo de 15 días para que los miembros de la misma presenten enmiendas ;
5º/ Debate en la Comisión del texto y de las enmiendas, y votación ;
6º/ Una vez aprobado, pasa al Pleno del Congreso, el cual lo va a debatir y votar ;
7º/ Si se aprueba (con la mayoría que se necesite) pasa al Senado con el mismo procedimiento (Comisión y Enmiendas) teniendo éste un plazo máximo de 2 meses para aprobarlo ;
8º/ Aquí pueden ocurrir dos cosas :
a) Si se aprueba, se convierte en Ley ;
b) Si se rechaza o modifica, vuelve al Congreso (el cual decide). Puede mantener lo aprobado por el Senado, o puede volver a votar el texto que ya había aprobado anteriormente pero, en este último caso, requerirá mayoría absoluta de los Diputados ;
9º/ Sanción y promulgación del Rey en un plazo máximo de 15 días, sin poder oponerse ;
10º/ Publicación en el Boletín Oficial del Estado y entrada en vigor
LA COSTUMBRE.-
A) CONCEPTO.-
La costumbre es una norma jurídica que nace en el pueblo, que se aplica en defecto de ley (fuente formal de segundo rango) y que no tiene por qué constar por escrito (al contrario que la ley).
El Cc. no la define (porque no es su función), pero sí lo hace la doctrina : "Norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica".
B) REQUISITOS.-
1º) Existencia de un uso social.-
Este es el elemento externo o material y significa la actuación de un grupo social que se ajusta a un determinado modelo de conducta.
Con la expresión "uso social" nos referimos a la repetición constante de actos externos, los cuales han de ser realizados de manera :
– Uniforme (han de ser idénticos) ;
– General (por una mayoría de personas) ;
– Duradera (que tengan una cierta duración, aunque no se puede fijar un plazo, sino que depende de la conciencia de la sociedad que estime que dicho acto ya se ha convertido en norma jurídica) ;
– Constante (que no sea interrumpido por otros actos distintos).
2º) "Opinio iuris".-
Conocido como elemento interno o espiritual, quiere decir que dichos actos externos sean realizados con la intención de crear Derecho.
Si falta dicha intención, no sea crea costumbre sino que estaremos ante un Uso social (repetición constante de actos externos), que no es norma jurídica.
3º) No contraria a la moral o al orden público. Este es el elemento moral y lo exige el art. 1.3 Cc. ; es decir, la costumbre no puede ir contra los principios del Derecho natural.
4º) Prueba de la costumbre. Así como la ley el juez debe conocerla, no ocurre lo mismo con la costumbre (ya que no tiene que constar por escrito), pudiendo el juez ignorarla.
El que alegue la aplicación de una costumbre para resolver el caso deberá probar la vigencia de la misma y que es aplicable al caso.
Lo exige el art. 1.3 Cc. " . . .y que resulte probada".
C) CLASES.-
1º/ Atendiendo a la difusión territorial, se distingue entre :
a) General. Aquella que rige en todo el territorio o país
b) Comarcal o regional. Rige en una comarca o región determinada
c) Local. En un lugar o localidad concreto.
Preferencia. Si en una localidad perteneciente a una comarca coinciden dos costumbres (local y comarcal) relativas a un mismo caso y que son contradictorias, ¿cuál se aplica?. El Cc no lo dice, aunque sí el Derecho foral navarro según el cual la costumbre local tiene preferencia sobre la comarcal, y ésta sobre la general.
2º/ Por su relación con la ley, diferenciamos las siguientes clases de costumbres :
a) "Extra legem", o costumbre "fuera de la ley". Es la que se aplica cuando la ley no dice nada, no regula una materia, y es la que admite el art. 1.3 Cc.
b) "Contra legem", o costumbre "contraria a la ley". Es aquella que regula una materia en contradicción a lo que dice la ley, y por ello no se admite ya que de hacerlo se iría contra el art. 1.2 Cc. (una norma de rango inferior –la costumbre- no puede aplicarse por delante de una de rango superior –la ley-) y el art. 2.2 Cc. (si se aplicase la costumbre por delante de la ley se estaría derogando a ésta, y una ley sólo puede ser derogada por otra ley, no por una costumbre).
c) "Secundum legem", o costumbre "interpretativa" de la ley. Cuando una norma presenta dudas de lo que ha querido decir el legislador al redactarla, se puede acudir a la costumbre para aclararla. No es fuente del Derecho porque no crea normas, tan sólo se limita a interpretar y aclarar la propia norma.
LOS USOS.-
¿Qué es un uso?. Se puede definir como "la práctica efectiva y repetida de una conducta, pero sin intención de crear Derecho" (en esto se diferencia de la costumbre).
El problema lo plantea el art. 1, 3º, 2 Cc. ("Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre"). Del mismo se puede deducir que, hoy en día, existen tres clases de usos :
1ª) El llamado uso social, que es el que sirve para definir lo que es un uso (práctica de una conducta de forma repatida, pero sin la intención de crear norma jurídica). Ej., las normas de cortesía –el saludo-, la propina, etc.
2ª) El uso jurídico. Es el que se suele adoptar en una relación jurídica, y que suelen darse en el mundo de los negocios (p.ej., la forma de hacer determinados pagos –a los jornaleros se les suele pagar por días y por cantidad recogida o trabajada- : es lo usual).
Este uso, según el Código, tiene la consideración de costumbre, el mismo valor.
3ª) El uso interpretativo, que es el que sirve o se tiene en cuenta para interpretar o aclarar las dudas que pueda plantear un contrato sobre alguna cláusula. Así, el art. 1287 Cc. dice que "el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos".
No es costumbre ni fuente del Derecho porque no crea Derecho, tan sólo se limita a interpretar éste.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.-
A) CONCEPTO.-
Son fuente del Derecho de tercer rango, tras la ley y la costumbre (arts. 1. 1 y 1. 4 Cc.).
Se encuentran relacionados con el fenómeno de las llamadas lagunas de la ley (no hay ley aplicable a una materia o no contempla un determinado punto). Con los principios se resuelven estos problemas y, además, sirven para llevar a cabo la interpretación de las leyes.
DE CASTRO los definió como "aquellas ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica del Estado que se encuentran contenidas en leyes y en costumbres" (p.ej., la ética, moral, justicia, equidad, buena fe, etc.)
B) CARACTERES.-
1º/ Son fuente subsidiaria del Derecho. Según el art. 1. 4 Cc., se aplican en defecto de ley y de costumbre.
2º/ Son el fundamento del Ordenamiento jurídico. Cuando el legislador elabora una norma, debe tenerlos en cuenta (el citado artículo señala su "carácter informador del Ordenamiento jurídico"). Por tanto, se aplican indirectamente al aplicar la ley o la costumbre.
3º/ Sirven para orientar la labor interpretativa de los jueces. Cuando un juez tiene dudas sobre cómo interpretar una norma para resolver un caso, se tiene que ayudar con los principios generales del Derecho.
C) APLICACIÓN.-
Los principios generales tienen que ser aplicados, llegado el caso, por cualquier Tribunal por exigencia del art. 1. 7 Cc. ("los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido", es decir, cuando no haya ley ni costumbre).
Y así tenemos :
1º) Si el juez conoce el principio que vale para el caso, lo aplica "de oficio", es decir, directamente sin que sea necesario que se lo pida ninguna de las partes en el proceso.
2º) Por el contrario, si el juez no lo conoce (¡es raro que pueda ocurrir, pero . .¡) entonces las partes (o una de ellas) lo alegan y tienen que probar :
a) Su vigencia, es decir, que está acogido por el Ordenamiento jurídico. Se admite cualquier medio de prueba : que hay leyes o costumbres que se basan en él, o que la Jurisprudencia (los jueces) lo ha aplicado en la resolución de casos ;
b) Que es aplicable al caso, es decir, que no hay ley ni costumbre. Esto supone, a mi modo de ver, un problema por la dificultad que supone probar un hecho negativo (no ley, no costumbre). Solución : basta con alegarlo, y que sea la otra parte o el juez los que demuestren que no es aplicable por existir alguna ley o costumbre aplicable a dicho caso (esto se llama "la inversión de la carga de la prueba").
LA JURISPRUDENCIA.-
A) CONCEPTO.-
En un sentido amplio, es el conjunto de sentencias que dicta cada tribunal ; cada juez tiene su propia jurisprudencia que se ha ido elaborando a lo largo de los años. Ahora bien, técnicamente solo es Jurisprudencia el conjunto de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en cualquiera de sus salas (hoy existen 5), tal como señala el art. 1. 6 Cc. ("La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo . .).
Ahora bien, en un sentido estricto, que es el que nos interesa, cuando el Tribunal Supremo aplica una norma para resolver un caso concreto adopta un criterio sobre dicha norma. Pues bien, partiendo de esta idea y en relación con el citado art. 1. 6, podemos definir la Jurisprudencia diciendo que es "el criterio o doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las normas".
B) SENTENCIAS QUE LA CREAN.-
La importancia de la Jurisprudencia radica en que, si un tribunal inferior (Primera instancia, Audiencias) infringe la doctrina o criterio que sobre esa norma viene manteniendo el Tribunal supremo, ello da lugar a que dicha sentencia del Tribunal inferior pueda ser recurrida en casación por infracción de la "doctrina jurisprudencial" (Casación viene del verbo francés "casser", que significa romper, anular, y con el Recurso de casación ante el Tribunal Supremo se persigue que éste anule la sentencia del Tribunal inferior porque éste ha infringido la jurisprudencia –doctrina, criterio- que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre esa norma).
Para que se cree doctrina jurisprudencial se requieren al menos dos sentencias (reiteración) y sucesivas, y que sostengan la misma opinión en la cuestión de que se trate (en sentido técnico se dice que esa opinión sea el "fundamento del fallo".
C) VINCULACIÓN.-
La Jurisprudencia, ¿vincula al Tribunal Supremo?, es decir, ¿le obliga para el futuro a mantener la misma doctrina sobre dicha norma?. No, puesto que puede cambiar de criterio y adoptar otro distinto. Piensese que la norma puede ser modificada por el legislador, o la sociedad va evolucionando y la norma se interpreta en un sentido distinto, o, incluso, puede darse cuenta de que la norma se estaba aplicando mal.
Y, ¿vincula a los tribunales inferiores?. Se dice que sí porque éstos corren el riesgo de que su sentencia sea recurrida en casación si no mantienen la doctrina del Tribunal Supremo. Lo cierto es que no vincula a nadie, es una simple orientación. Lo que tienen que hacer los tribunales inferiores es juzgar según lo que el Tribunal Supremo diría en ese momento, y con ello evitarían la casación, que les anulen la sentencia.
D) ¿ ES FUENTE DEL DERECHO?.-
La Jurisprudencia, pese a su importancia, no se puede considerar fuente del Derecho, y ello por varias razones :
1ª/ La fuente crea normas y la Jurisprudencia no, ya que la labor de los jueces consiste en interpretar y aplicar las normas, tal como señala el art. 1. 6 del Código civil, no en crearlas.
2ª/ El art. 1. 1 Cc. cita las fuentes del ordenamiento jurídico español ("ley, costumbre y principios generales del Derecho") y entre ellas no está la Jurisprudencia.
3ª/ Su misión es la de complementar el Ordenamiento jurídico, según dice el art. 1. 6 Cc. Cuestión distinta es si dicho artículo hubiese afirmado : "completará" el Ordenamiento jurídico. Entonces podría quedar la duda, pero al no ser así no se la puede considerar como fuente del Derecho.
4ª/ En el año 1974 se llevó a cabo la reforma del Título Preliminar del C.c., donde se encuentra dicho artículo 1, y en el Preámbulo o Exposición de motivos de dicha reforma se afirmaba por el legislador lo siguiente : "A la Jurisprudencia, sin incluirla dentro de las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el Ordenamiento jurídico".
Cuestión distinta es que, en la práctica, tenga tanta o más importancia que las propias fuentes, pero, por todo lo dicho, no se la puede considerar como fuente del Derecho.
Enviado por: Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.
"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"®
Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2016.
"DIOS, JUAN PABLO DUARTE, JUAN BOSCH Y ANDRÉS CASTILLO DE LEÓN – POR SIEMPRE"®
Autor:
Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.