Nulidades de sociedades comerciales constituidas en el país o en el extranjero

Enviado por aruzenjin

I. Nulidad de sociedades constituidas en el país.

La Ley de sociedades determina una regulación normativa especial, orientados a la protección de los terceros, vinculados a la sociedad, en la salvaguarda de la subsistencia de la sociedad y en la naturaleza del acto constitutivo.

La figura de la irregularidad se presenta en los actos o negocios jurídicos inconcordantes con el esquema legal; en la Ley de sociedades se dan diversos supuestos de irregularidad.

La invalidez ataca la estructura del acto, en cuanto éste contiene vicios o deficiencias en el sujeto, objeto o forma, e incluye los actos nulos de nulidad absoluta, nulos de nulidad relativa, anulables de nulidad absoluta y anulables de nulidad relativa. En LSC el sistema de invalidez resulta específico para el derecho societario.

I.I. Nulidad en el régimen societario

La regulación de la nulidad y de los vicios del consentimiento contenidos en el Código Civil son de difícil aplicación al contrato constitutivo de las sociedades, ello como consecuencia de la naturaleza de contrato plurilateral de organización que éste reviste, de las características peculiares de los distintos tipos societarios, de las diversas causas de anulabilidad y de la distinta posición en que en ellos se encuentran los socios, los acreedores sociales y los que lo son sólo de aquellos.

La ley 19.550 es deficiente en cuanto a la regulación de las nulidades de los actos societarios.

La retroactividad es sencillamente impensable en relación con el negocio societario, pues el nacimiento de un sujeto distinto al de los socios otorgantes, con la personalidad jurídica que la ley le otorga, y la evidente presunción de validez que debe gozar la actuación de quien contrata a nombre de la sociedad, obliga a otorgar plena legitimidad, frente a terceros, a los actos celebrados por aquella en cumplimiento de su objeto social.

La jurisprudencia y la doctrina han resuelto que las nulidades societarias en ningún caso pueden tener efectos retroactivos, operando la declaración de nulidad como causal de disolución, que sólo tendría operatividad a partir del pronunciamiento judicial declarativo de esa sanción. La nulidad societaria tiene efectos ex nunc (los alcances de esa regla varían según el acto societario de que se trate).

Jurisprudencia: CNCom. Sala C abril-7-982, ESTUDIO INGENIERO ALFREDO VAN LOCKE Y ASOCIADOS, S.R.L C/ ARTEYER, MARCOS, falló: Según el régimen de la ley 19550, la nulidad declarada no importa la retractación de los efectos cumplidos, sino que rige ex nunc, de acuerdo al principio general prevaleciente en materia societaria. En materia de nulidad de sociedades, la nulidad del vínculo no produce la nulidad el contrato, lo cual implica que dicha calidad debe ser encausada a través de la regulación prevista para la resolución parcial del contrato social, contemplada en el art. 92 de la ley 19.550, a fin de materializar la exclusión del incapaz, sin que esa circunstancia trascienda a la sociedad […] la comprobación de la existencia del vicio provocada por la participación de una sociedad anónima en sociedad accidental, no produce consecuencias desde el punto de vista practico en la situación litigiosa, si se tiene presente que la nulidad no determina la extinción del negocio con los efectos previstos en el derecho civil (arts. 1050, 1052 Código Civil), sino que opera como causal de disolución que sólo tendría operatividad a partir del pronunciamiento judicial declarativo.

La CNCom., Sala A, Septiembre 10-985, "ELFMAN, ALBERTO Y OTRO COSANSUR, S.A.", resolvió: "La designación de nuevos directores como designación social, no habiéndose acreditado decreto de suspensión de los efectos de la asamblea (art. 252 in fine ley 19.550), mantiene virtualidad dado que la eventual nulidad que pudiera llegar a dictarse no modificaría el actual status de los directores anteriores ya que en ningún caso podría tener efectos retroactivos por tratarse de una nulidad societaria".

I.II. Nulidad de las sociedades comerciales constituidas en el país y breve distinción con las nulidades civiles.

Colombres distingue los casos que puedan dar lugar a la nulidad o anulabilidad del vínculo de alguno o algunos de los socios con subsistencia del contrato a saber:

Vicios propios de los negocios jurídicos en general (por ejemplo, incapacidad, etc.)
Vicios propios del negocio societario (causas del contrato social y disposiciones imperativas típicas).
Vicios en la legitimación (que obedezcan a una situación fáctica o a una prohibición imperativa del contrato de sociedades).

Otra distinción entre los regímenes civiles y comerciales sobre las nulidades, es que mientras que en los contratos de cambio la declaración de nulidad produce efecto retroactivo al estado original, en los contratos de sociedad comercial (plurilaterales de organización), esos efectos se producen ex nunc, es decir que empiezan a regir desde la realización del acto anulado, para el futuro y no antes.

I.III. Nulidad en el contrato social

Colombres la s agrupa de la siguiente manera:

Nulidad de la sociedad:

Vicios referidos a la estructura societaria en general (v.gr. la omisión de dos socios mínimos necesarios).
Vicios de atipicidad (constitución de sociedades de estructura disímil a los tipos reconocidos en la normativa).
Vicios consistentes en la omisión de constancias imperativamente exigidas, cuando tal omisión impida el funcionamiento de la sociedad (como las constancias sobre el nombre social, el monto del capital suscrito por los socios, o el nombre de las personas que integrarán el órgano de administración).
Vicios de en el objeto social.
Vicios resultantes de la violación de un requisito legal de concertación del negocio o de su funcionamiento (por ejemplo las participaciones recíprocas).
Vicios en la legitimación del negocio (puede referirse a la forma instrumental utilizada, a la publicidad exigida, a la inscripción registral y al cumplimiento de la conformación administrativa del acto).

2 –Nulidad de una cláusula del contrato: Se trata de aquellos vicios que no afectan al contrato en su conjunto, porque son de tal naturaleza que no impiden el funcionamiento de la sociedad.

I.IV. Nulidad del vínculo existente entre la sociedad y el socio:

Los vicios de la voluntad de alguno de los socios hacen anulable el acto, cuando afectan la voluntad de los socios que representan la mayoría del capital. Si se tratare de una sociedad de dos personas, el vicio de la voluntad de una de ellas hace anulable el contrato. Además se establece un principio general dominante: la nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o prestación de ese socio deba considerarse esencial.

El legislador tuvo en cuenta la importancia del desarrollo de la actividad empresaria por parte de la sociedad comercial y tiende a preservarla, para evitar los efectos que la declaración de nulidad o de disolución producen dentro de la sociedad y frente a los terceros que se han vinculado con ella.

Una excepción es la del art. 27 de la Ley de sociedades que prescribe cuales son las sociedades que pueden integrar los cónyuges, y que se caracterizan por la limitación de la responsabilidad, se intentó proteger a la sociedad conyugal por las que sobre el patrimonio de la misma puede ocasionar la integración, por parte de aquellos, de una sociedad de responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios por las deudas del ente. Frente a la infracción de esa norma, se establece como sanción la nulidad de la sociedad.

El contrato de sociedad se funda en los principios de los negocios jurídicos plurilaterales, por lo que resulta factible el cumplimiento de su objeto social, aun producida la nulidad o anulabilidad en relación a cualquiera de los socios (excepto en los supuestos previstos en el art. 16).

La ley de sociedades 19550, no establece causas particulares de nulidad respecto de ésta cuestión, por lo que debe aplicarse el Código Civil. Sin perjuicio de ello la Ley de sociedades incluye una incapacidad de derecho en el art. 30, donde dispone que "las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones".

Según el art. 16 de la ley se producirá una resolución parcial en caso de violarse ésta norma salvo que la prestación sea esencial.

Para el caso de las sociedades que se hayan constituido con anterioridad a la vigencia de la ley 19550, debieron haber enajenado sus cuotas o partes de interés antes del 23 de octubre de 1982, ya que de no haberlo hecho han quedado sujetas al régimen de sociedades irregulares. (art. 386. Inciso h).

I.V. Nulidad de la Sociedad. Causas.

1- Nulidad del vínculo que nulifica la sociedad

El principio general es que "la nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato" (art. 16). En ésta norma se trata a la sociedad como contrato plurilateral.

Pero, la sociedad será anulable cuando la participación o prestación del socio deba considerarse esencial, en éste caso se habla de una nulidad relativa. (art. 16)

2- Sociedades integradas por esposos

Los esposos solamente pueden formar parte al mismo tiempo de sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, según lo establece el art. 29 de la Ley de sociedades. Se ha considerado incompatible el régimen patrimonial de la sociedad conyugal con el de las sociedades de responsabilidad ilimitada de los socios.

Si el impedimento existía al tiempo de originarse la sociedad, ésta será nula de nulidad absoluta y por ende deberá liquidarse.

En éstos casos la ley podría haber anulado solamente el vínculo y declarar aplicable el art. 16, pero la solución que ha dado es más grave puesto que considera nula la sociedad y o el vínculo entre los socios y ella.

Por otra parte si la nulidad es sobreviniente, queda sujeta a condición suspensiva, debido a que hay un plazo de seis meses para que la sociedad se transforme o para que uno de los cónyuges ceda su parte, lo que no implica que la nulidad deje de ser absoluta.

Éste tipo de nulidad es absoluta porque está impuesta en razón del interés general y no particular y porque el art. 27 de la Ley de sociedades en su segundo párrafo, impide implícitamente que un tercero alegue la nulidad hasta el vencimiento del plazo, ya que hasta ese momento n se viola dicho artículo (art. 29).

Por otra parte se trata de una condición suspensiva ya no de una posibilidad de confirmación ya que de remitirnos al Código Civil en su art. 1047 in fine, la nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.

3- Participación Prohibida

La violación del art. 30 no afecta la validez de la sociedad salvo que la prestación sea esencial (art. 16), en el dicho artículo se expresa que por distintas razones, una de orden público como es evitar que por medio de sociedades no fiscalizadas, los entes accionarios eludan las disposiciones de los arts. 299 y 301; y otra fundamentándose sobre la base del interés de los accionistas en cuestiones como la extensión de la quiebra a la sociedad por acciones si ésta resulta socia con responsabilidad ilimitada, las sociedades anónimas y en comandita por acciones, como ya se expuso ut supra, sólo pueden formar parte de sociedades por acciones.

En el caso de las participaciones recíprocas, encontramos un supuesto de participación ilegal que sí afecta la validez de la sociedad; a la luz de art. 32 parte 1º , se entiende que "es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aún por persona interpuesta. Ésta nulidad absoluta también está sujeta a condición suspensiva, que consiste en que en tres meses no se reduzca el capital indebidamente integrado; su fundamentación es también de orden público, ya que se pretende evitar la creación de un capital social aparente destinado a realizar reembolsos o reservas en contradicción con expresas disposiciones legales.

Habrá nulidad originaria cuando la constitución sea mediante participaciones recíprocas y sobreviniente cuando de ésta manera se aumente el capital.

I.VI. Nulidad referida al tipo

1- Según el artículo 17 (primera parte) de la Ley de sociedades, cualquier sociedad que adopte un tipo no autorizado por la ley es nula, es decir que para no caer en ésta causal objetiva de nulidad debe ajustarse a los tipos expresamente establecidos. Sin embargo, la existencia legal de la sociedad de hecho, hace que esto resulte inaplicable. Si el contrato social de una sociedad regularmente inscripta contiene alguna cláusula incompatible con el tipo legal, pero que no lo desnaturaliza de manera tal que si no se la tiene en cuenta siguen presentes los requisitos tipificantes, es nula la disposición estatutaria pero no la sociedad (art. 100 ley 19.550 y 1039 Código Civil).

2- Omisión de requisitos esenciales no tipificantes

Son tipificantes aquellos requisitos que definen y caracterizan a un tipo social, que constituyen un elemento diferenciador, por ejemplo la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de los socios, en la sociedad colectiva.

Por lo tanto son requisitos esenciales no tipificantes aquellos que siendo necesarios en toda sociedad son comunes a los diversos tipos sociales, porque la ley exige que deben figurar en el contrato social de conformidad con lo prescripto en el art. 11 LSC, por ejemplo, la identificación de los socios, la expresión del capital, etc.

La nulidad por omisión de los requisitos no tipificantes (art. 17 2º parte), es una nulidad relativa. La sociedad se constituye con un vicio que podrá eliminarse mientras un interesado impugne el estatuto. Los socios o miembros de los órganos sociales no podrán solicitar la declaración de nulidad pero sí podrán pedir que la misma se subsane, dicha subsanación solamente puede efectuarse antes de que se promueva la demanda judicial de impugnación de nulidad; una vez radicada ésta los socios no podrán ya subsanar el defecto y tendrán que aceptar la sentencia que se dicte en la demanda de nulidad.

Jurisprudencia: La C primera Civ. y Comercial, de La Plata, agosto 5-982, GALVANOTECNIA S.R.L. S/PRÓRROGA, dictaminó: " Entre aquellos requisitos esenciales la ley 19.550 impone a la voluntad de las partes que constituyen un contrato de sociedad, el art. 11 de la misma señala el plazo de duración cuya omisión determina la sanción prevista por el art. 17 de la misma ley, y ello es así como una forma de tutelar mejor los intereses convergentes y de ratificar principios encaminados a afirmar la seguridad jurídica. Los vicios pueden ser subsanados hasta su impugnación judicial, pero si ello no ocurre y la nulidad llega a ser declarada, opera la liquidación de la sociedad, con la consecuente responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, y si se hubiere declarado la quiebra de la sociedad ella extiende sus efectos sobre los socios sin confusión entre la masa de acreedores.

I.VII. Nulidades referidas al objeto

Se entiende por objeto ilícito en materia societaria a aquel que lleva a cabo una sociedad mediante la realización de una actividad prohibida para todas las personas físicas y jurídicas.
La ley 19.550 en su artículo 18, utiliza el término "objeto", haciendo referencia a lo que el contrato diga que es objeto(ramo o actividad económica que los socios han elegido desarrollar como medio adecuado para lograr una ganancia a repartir), será utilizado aquí como sinónimo de causa-fuente de la sociedad.
La nulidad es absoluta y concomitante con el nacimiento de la sociedad(fundada en razones de orden público), por lo que puede decirse que ésta nunca llegó a existir; es decir, si una sociedad se constituye incorporando en su contrato o estatuto un objeto ilícito, es nula de nulidad absoluta. Pueden aplicarse las normas de la sociedad de hecho en aquello que sea compatible con la regulación efectuada por el art. 18.
Los socios, los administradores y quienes actúen como tales responden ilimitada y solidariamente por los perjuicios causados. Los aportes realizados no pueden recuperarse. La sociedad no puede ser invocada por los socios en ningún caso, pero los terceros de buena fe pueden alegar la existencia de aquella.
Es suficiente que la ilicitud del objeto que haya sido elegido por los socios sea manifiesta para que por esa sola razón, sin necesidad de otra investigación, se deba declarar la nulidad de esa sociedad ya sea a petición de cualquier interesado, del Ministerio Público y si bien el juez no puede alegar la nulidad de oficio, al ser absoluta la posibilidad existe si además es manifiesta, según el art. 1047 Código Civil.
La nulidad no puede oponerse a los terceros de buena fe, para quienes la sociedad existe, y contra ella y sobre su patrimonio podrán reclamar todas Ley de sociedades obligaciones que se hubieren generado a favor de esos terceros durante la vigencia de la sociedad, obviamente esos terceros no deben haber sabido que la sociedad actuaba con un objeto ilícito.
La nulidad con respecto de los socios (reputados por la ley de mala fe), es total y no se les reconoce ninguna obligación para reclamar respecto de terceros el cobro de obligaciones contraídas por éstos a favor de la sociedad. Tampoco pueden reclamarse entre ellos mismos la restitución de ningún aporte.
La Ley de sociedades prohibe también la división de las ganancias o la contribución en las pérdidas, ya que si alguno de los socios hubiera soportado Ley de sociedades pérdidas no tendrá derecho de reclamarle a sus consocios el reintegro, cuestión que sí tendría lugar de ser una sociedad con objeto lícito.
En el art. 18 2º párrafo se establece que una vez declarada la nulidad se procederá a la liquidación. El mismo artículo en su 3º párrafo dice que realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, de quedar remanente ingresará en el patrimonio estatal para el fomento de la educación; por supuesto los socios no podrán acceder a aquel.
Jurisprudencia: La CNCom., sala B, abril 22-981, KRAVETZ, MAURICIO, resolvió: La sociedad de hecho celebrada con el deliberado propósito de transgredir el reglamento para la explotación del denominado juego de quiniela, se encuentra comprendido en el art. 18 de la ley 19.550 y, por lo tanto los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad ni aún para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de las ganancias o la contribución en las pérdidas.
Objeto ilícito
Objeto prohibido:

El objeto prohibido en razón del tipo (este tipo de sociedad tiene un objeto lícito pero prohibido en razón del tipo).

La nulidad es absoluta y puede ser originario o no. Se aplica el artículo 18 salvo en cuanto a la distribución del remanente de la liquidación, ya que la sociedad podrá liquidarse de acuerdo con las normas que rigen las sociedades comunes y una vez vendidos los activos, pagados los pasivos e indemnizados los daños y perjuicios causados a terceros, el remanente en éste caso sí podrá repartirse entre los socios.

La limitación del objeto prohibido importa una restricción de la autonomía de los particulares respecto de la libre utilización de las formas asociativas, y obedece al desarrollo económico de las empresas con el consiguiente control estatal sobre actividades u objetos societarios.

Si bien la materia del objeto prohibido merece recepción positiva, debe satisfacer determinados requisitos cargas y condiciones para merecer la tutela de la ley, y si esos requisitos no son satisfechos, el derecho priva al sujeto de su tutela, considerando nula la sociedad por el creada para la consecución de esos fines prohibidos.

Colombres, opina que se trata de una forma calificada de ilicitud, su correspondencia técnica no está dada por el concepto de tipicidad, sino por una regulación para-estructural originada en la intervención del Estado en la economía.

Fargosi, por su parte, dice que en la sociedades de objeto prohibido no existe ilicitud en el sentido corriente del término, sino un objeto vedado a ciertos tipos societarios.

3- La sociedad con actividad ilícita

Se encuentra regulada en el art. 19 de la Ley de sociedades, aunque ésta no habla de nulidad, la disposición está inserta en la sección III, "De la nulidad".

De todas formas no se trata de una circunstancia invalidante, sino de una sanción para las sociedades que tuvieran una actividad ilícita. La sociedad existe hasta su disolución. Si fuera un caso de nulidad sería que se prevea la declaración de oficio.

La actividad ilícita importa la realización habitual de actos ilícitos. Si los actos son aislados, corresponde aplicar el art. 54 párr. 3 de la ley 19.550, lo cual no implica la nulidad de la sociedad, sino la inoponibilidad de la misma.

Los socios que demuestren su buena fe pueden retirar sus aportes luego de que se paguen las deudas, quedando a salvo de la responsabilidad ilimitada y solidaria respecto de las deudas sociales y los perjuicios causados.

I.VIII. Efectos de la nulidad

Si bien el artículo 94 no instaura la nulidad o anulación como causa de disolución, evidentemente ello es así.

En cuanto a las normas que rigen la liquidación de la sociedad, a pesar de que la ley sólo lo establece expresamente para ciertas nulidades, se aplican siempre las de la ley de sociedades ya que éstas garantizan mejor los derechos de terceros.

La doctrina y la jurisprudencia entienden que, aunque la ley no lo establezca, en el derecho societario los efectos nunca pueden ser retroactivos, ya que debe protegerse a los terceros.

Pero, como la ley no establece lo contrario, corresponde aplicar el artículo 1050 del Código Civil, y hacer volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. El tercero "de buena fe y a título oneroso" está protegido por las normas del Código Civil, el cual los autoriza a demandar la indemnización que corresponda y en caso de transferencia de bienes, declara inoponible la nulidad respecto de ellos.

Al analizar en cada caso la existencia de buena o mala fe, por aplicación de los principios generales deberá merituarse que hasta que un acto no sea anulado se lo considera válido (art. 1046, Código Civil), salvo que la nulidad fuere manifiesta (art. 1038, Código Civil).

Cuando la nulidad fuese sobreviniente, los actos realizados hasta la existencia de la causa de nulidad no se verán afectados, ya que la retroactividad finaliza en el origen de la nulidad misma y no alcanza al momento de constitución de la sociedad.

Los realizados luego de la causa de nulidad se anulan, sin perjuicio de los derechos de terceros y lo dispuesto por la ley para el objeto ilícito y el objeto prohibido en razón del tipo (arts. 18 y 20 Ley de sociedades respectivamente). Cuando los fondos sociales fueran insuficientes para satisfacer las deudas, los socios responderán solidaria e ilimitadamente por las mismas, ya que desde la causal de nulidad, deben aplicarse supletoriamente las disposiciones sobre sociedades de hecho.

Así como la nulidad no puede afectar derechos de terceros, tampoco puede favorecer a éstos cuando de mala fe invoquen a su favor la sociedad de hecho, si su derecho no hubiera existido o hubiera sido menor o distinto de anularse la sociedad, por ejemplo pretendiendo obligar a la sociedad por actos realizados con quienes no la representaban, teniendo conocimiento de ello.

En los casos de los artículos 18 y 20 la ley agrava aún más la situación de los socios, administradores y quienes actúen como tales.

II. Nulidad de sociedades constituidas en el extranjero

II.I. Ley aplicable

Según el primer párrafo del artículo 118 de la Ley de sociedades "la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución".

Nuestra Ley de sociedades utiliza la palabra "existencia", pero indudablemente también se aplica la ley del lugar de constitución a la personalidad, tipificación, responsabilidad de los socios y todo aspecto esencial de la sociedad, entre ellos la nulidad y los efectos de la misma. Además, la nulidad afecta la existencia de la sociedad.

El artículo 123 que fija los requisitos para que una sociedad extranjera constituya una sociedad en el país (o participe en una de ellas), exige para ello "acreditar ante el juez del registro que se ha constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos".

El artículo 124 dice que las sociedades fundadas en otro Estado que tengan su sede en la Argentina, o su principal objeto esté en destinado a cumplirse aquí, serán consideradas locales "a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o su reforma y contralor de funcionamiento".

Por ese motivo, la sociedad comercial constituida en otro Estado se rige por ley extranjera.

Muchos autores importantes entienden que la ley argentina regula la nulidad de las sociedades extranjeras en ciertos casos.

Cuando dichas sociedades tienen su sede en el país o su principal objeto se desarrolla en el mismo, si no se cumple el art. 124 quedarán regidas por la ley argentina, por lo que, entre otras consecuencias, si una sociedad fuera unipersonal el juez podría "desconocer la existencia de la mismísima estructura societaria", o aplicar "las sanciones de los artículos 18, 19 y 20 de la ley", si no tuviera un objeto social lícito, posible determinado y preciso.

Según Gramajo, si la sociedad omite cumplir la norma contenida en el artículo 124 queda sometida exclusivamente al derecho argentino, y por lo tanto es la ley local la que se aplica aún a la existencia y forma de la sociedad, que el art. 124 califica de local.

Según Nissen debe aplicarse como principio el art. 1205 del Código Civil, que dispone que "los contratos hechos fuera del territorio de la República serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados". Sin embargo exceptúa de éste principio general:

A los contratos que fueren inmorales y cuyo reconocimiento en la República Argentina resultase injurioso a los derechos, intereses y conveniencia del Estado o sus habitantes (art. 1206 Código Civil).
Los contratos hechos en el país extranjero para violar las leyes de la República, los cuales son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado (art. 1207)
Los contratos celebrados en la República, o fuera de ella que deben ser ejecutados en el territorio del Estado, los cuales deben ser juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros (art. 1209).

Para Gulminelli, "si la sociedad constituida en el extranjero obrara inducida por uno o más socios o controlantes, éstos podrían quedar responsabilizados (e imputados) por dicho actuar en las condiciones del art. 54, apartado tercero de la Ley de sociedades".

La violación del artículo 124 no hace que la sociedad se rija por la ley argentina, sino que por no cumplir los requisitos legales, la constitución de una sociedad o participación en ella será nula (art. 18 Código Civil). Debe aplicarse en éste caso el art. 16 de la ley 19.550, y analizarse si la nulidad del vínculo afecta o no a la sociedad nacional

La convención sobre reconocimiento de personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras (Adla, LV-A 4), establece en su artículo primero el principio de lugar de constitución, en el sexto expresa que a las personas jurídicas extranjeras les podrán ser denegados los derechos que la legislación del país no concede a las sociedades, a las asociaciones y fundaciones de tipo equivalente; mientras que en el octavo dice que en cada uno de los Estados contratantes, la aplicación de las disposiciones de la presente convención podrán ser rechazadas por motivos de orden público.

II.II. Nulidad

La regla general nos indica que las causas de nulidad de la Ley de sociedades, no son aplicables a la sociedad comercial constituida en el extranjero. Por lo tanto, sólo pueden anularse de acuerdo a la ley vigente del lugar de constitución. Excepto en el caso de la nulidad por objeto ilícito, la que puede ser dispuesta conforme al art. 1207 del Código Civil que castiga el fraude. La ilicitud debe ser deliberada, es decir con dolo, motivo por el cual no basta el perjuicio al que se refiere el art. 1206 del Código Civil antes mencionado.

Aún aplicando la convención, la regla general no varía, sin perjuicio de poder denegar los derechos emergentes de una sociedad que sería nula según nuestra ley.

Salvo fraude, el artículo 17, sobre nulidad por el tipo, es inaplicable aún sosteniendo que las normas del Código Civil sobre contratos internacionales regulan también la sociedad constituida en otro país, puesto que el art. 119 de la Ley de sociedades prevé y soluciona esta situación.

Siempre será aplicable el art. 54 párrafo tercero a la sociedad extranjera

Conclusiones personales

En materia societaria puede percibirse notoriamente que la intención del legislador no es precisamente la de declarar la nulidad de la sociedad y provocar de ésta manera su disolución, sino que en numerosos casos, podría decirse que en la mayoría de los casos, la Ley de sociedades tiende a proteger la continuidad de la sociedad, optando por excluir al socio que sufre el vicio o permitiendo subsanarlo, con el cumplimiento de determinadas condiciones, tal es el caso de la anulabilidad por omisión de los requisitos no tipificantes, en el cual el vicio puede ser subsanado siempre y cuando todavía o se haya promovido la demanda judicial de impugnación de la nulidad.

Claramente lo expresa el artículo 16 al exponer que "la nulidad o anulación del vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato".

Podemos notar una clara distinción al tratarse el tema de nulidades respecto de las sociedades comerciales constituidas en el país y las sociedades constituidas en el extranjero. Con respecto a las primeras la Ley de sociedades cubre totalmente las opciones que pueden presentarse, cuestión distinta ocurre con las sociedades constituidas en el extranjero ya que nuestra ley no puede intervenir demasiado provocando así las diversas opiniones doctrinarias y los cambios que se produjeron entre ellas con el transcurso del tiempo, algunos autores relacionan mucho al Código Civil en éste aspecto marcando claras excepciones de los casos en los que no podría permitirse la existencia de una sociedad extranjera en la hipótesis de que afecte determinados valores o el orden público, éste último también, como se ha visto, prevalece sobre el citado convenio internacional ya que el mismo puede dejar de aplicarse si perjudicare el orden público del Estado.

Otra característica que resalta de este tipo de nulidades es la falta de retroactividad que se produce evidentemente en beneficio de los terceros que hayan contratado con la sociedad así como también quedan firmes respecto de los socios; es decir, los contratos u operaciones realizadas por la sociedad cuyos efectos ya han sido cumplidos se mantienen intactos y firmes.

Sin dejar de ser la nota más distintiva la intención de nuestro ordenamiento de permitir y mantener la vigencia de la sociedad.

Bibliografía

Ameztoy, Agustín J., "Sociedades", Doctrina judicial LL 2000-1

Colombres, Curso

Fargosi, Alejandro, "sociedades de objeto prohibido", RDCO, 1979-15

Flaibani, Claudia C., "Ley de sociedades comerciales", Ed. Heliasta S.R.L., 1997.

Gramajo, Soledad, "Ley personal de las sociedades comerciales" I. LVI-A, 1326.

Martorel, Ernesto E., "Nuevos estudios societarios. Sociedades off-shore. Sociedades de grupo: ¿Puro grupo?, LL, 1999-B, 877.

Nissen, Ricardo A., "Sobre la actuación en la república de sociedades extranjeras en fraude a terceros", t. VII, Doctrina Societaria, Ed. Errepar.

Vanasco, Carlos A., "Manual de Sociedades Comerciales", Ed. Astrea

Verón, Alberto, "Ley de sociedades Comerciales, comentada, anotada y concordada" Tomo 1, 1999 Ed. Astrea.

Zunino, Osvaldo J., "Ley de sociedades comerciales comentada".

Elizabeth Pereyra