Proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial (página 2)

IV. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL.- Mientras que tratándose del hijo extramatrimonial, el emplazamiento de estado surge del hecho del matrimonio de los padres y del juego de presunciones en cuanto a los términos mínimo y máximo de fetación, cuando se trata del hijo extramatrimonial no existen estas presunciones, sólo hay dos maneras de lograr ese emplazamiento: i) El reconocimiento voluntario; y, ii) la investigación judicial de maternidad o maternidad, así el instrumento en que conste aquel reconocimiento o la sentencia favorable que ponga fin a esta investigación constituyen medios de prueba de esta filiación, los mismos que desarrollaremos mas adelante.

V. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.- El reconocimiento es el acto jurídico por el cual una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimoniales respecto de otra. En la doctrina existe discrepancia en determinar si el reconocimiento es una acto constitutivo o declarativo de filiación, también existe el criterio ecléctico, que es lo primero cuando se trata de paternidad y lo segundo cuando se trata de la maternidad. Si su naturaleza fuera constitutiva el hijo no puede hacerlo valer retroactivamente, de modo que los derechos y obligaciones que de él derivan operarían ex nunc, en tanto que si fuera declarativa operaría retroactivamente. Quienes sostienen que el reconocimiento es constitutivo aducen que es una manifestación de voluntad dirigida a constituir una relación de familia semejante al matrimonio o la adopción. En tanto que otro lado de la doctrina sostiene que no crea el lazo de filiación, sino sólo lo comprueba, lo admite, lo declara. Nuestro Código no trae disposición alguna sobre la naturaleza del reconocimiento.

Caracteres del reconocimiento:

Es un acto jurídico unilateral, para perfeccionarse sólo requiere una declaración de voluntad del padre o de la madre.

Es un acto jurídico formal, dentro de nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento puede verificarse por testamento o por escritura pública e inscribirse en el registro de nacimientos.

Es un acto jurídico facultativo, porque nadie puede ser obligado a expresar su voluntad de declarase padre o madre de alguien.

Es un acto jurídico puro e irrevocable.

La filiación judicial extramatrimonial

La investigación de la paternidad, a través de nuestro ordenamiento Jurídico, ha tenido un tratamiento diferenciado, así tenemos:

• El Código Civil de 1852. Influenciado por el Código Francés y más radical aún que el propio Código Napoleón, prohibió no sólo la investigación de la paternidad natural, sino incluso la de la maternidad natural.

• En el Código Civil de 1936, con la regulación de supuestos y presunciones creadas por el derecho – existencia de escrito indubitado del padre reconociendo la paternidad o de hallarse el hijo en (a posesión de dicho estado) permitió la investigación de la paternidad extramatrimonial.

• En el Código civil de 1984, esta situación no varió, es decir, se permitió la investigación de la paternidad extramatrimonial con los mismos supuestos y presunciones previstos en el Código de 1936, no obstante que en ese año se descubre la aplicación del ADN para verificar el nexo filial.

• Recién en el año de 1999, con la Ley 27048 se incorpora la posibilidad de actuar la prueba del ADN para demostrar el vinculo entro el presunto padre y el hijo comprobada a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza, cuya tramitación se sigue de de conformidad con la Ley Nro. 28457.

Denominado también reconociendo forzoso, reconocimiento judicial y con mayor propiedad "declaración judicial de filiación extramatrimonial" viene a ser un modo especifico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona determinada, cuando el padre o la madre se resisten a reconocerlo voluntariamente ya porque desconfía de la verdad del vinculo biológico, por mala fe o intención deliberada de causar un daño, casos en los cuales se hace necesario judicialmente.

También se dice que son acciones que permiten la investigación tanto de la paternidad como de la maternidad extramatrimoniales con la finalidad de que en su oportunidad el órgano jurisdiccional declare mediante sentencia la relación paterna filial existente entre una persona y sus progenitores, que se han negado a reconocerlo de manera voluntaria. En ese sentido, se exige un pronunciamiento por parte del juez que conoce del asunto. Aunque el código derogado y el vigente no definen la institución, puede decirse que la declaración judicial de filiación extramatrimonial es un medio de establecerla en defecto del reconocimiento, por virtud de una sentencia en la que se declare, en los casos expresamente señalados por ley, que una persona es padre o madre de un determinado hijo.

Conforme lo establece del artículo 402 del Código Civil "La paternidad puede ser declarada judicialmente" las causales se encuentran taxativamente prescritas en la norma sustantiva antes indicada:

• 1) Cuando exista escrito indubitable del padre que la admita.

• 2) Cuando el hijo se halle o se hubiere hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo matrimonial comprobado por actos directos del padre o de su familia.

• 3) Cuando el presunto padre hubiere vivido en concubinato con la madre en la época de a concepción. Para este efecto se considera concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre si, hacen vida de tales.

• 4) En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

• 5) En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

• 6) Cuando de acredite el vínculo parental del presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas científicas con igual o mayor grado de certeza….

Las cinco primeras causales se tramitan en la vía del proceso de conocimiento y el Juez competente es el de Familia, en tanto solo la causal sexta se tramita ante el nuevo proceso especial de filiación extramatrimonial.

El proceso de filiación de declaración judicial de paternidad extramatrimonial incorporada por la ley 28457

El 8 de enero del presente año fue publicado en et Diario Oficial el Peruano la ley 28457, ley que regula el nuevo proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, norma que introduce dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico un procedimiento especial y extraordinariamente sumarísimo, orientado a dar protección al hijo no reconocido a través de la llamada prueba del ADN.

ARTICULO No. 1.- Demanda y Juez competente:

"Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada.

Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad"

La norma atribuye competencia al Juez de Paz Letrado, de modo que la pretensión debe ser interpuesta ante dicho Magistrado, lo que en definitiva facilita el acceso a la Justicia, lógicamente que quien pone en marcha al órgano Jurisdiccional debe tener legítimo interés económico y moral (Artículo VI del Titulo Preliminar del Código Civil) e invocar legitimidad para obrar; queda claro que puede interponer la demanda la madre del menor no reconocido, el tutor de menor no reconocido, el mayor no reconocido, los curadores de tos hijos mayores no reconocidos y que se encuentren incapacitados para ejercer por sí solo sus derechos.

Calificada la demanda y si el Juzgador considera se han cumplido con tos presupuestos materiales y procesales que le permitan emitir válidamente una resolución sobre el fondo de la litis, expedirá una resolución admitiendo a trámite la demanda, el Juzgador no declara la filiación aún, en realidad expide un mandato disponiendo que el obligado o supuesto padre, reconozca en sede judicial al hijo aún no reconocido, otorgándole el plazo de diez días para hacerlo plazo que le permite además formular oposición, de no hacerlo, el mandato expedido por el Juez recién se convertirá en una declaración judicial de paternidad.

Articulo 2: Oposición

"La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.

Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad"

En el proceso especial el demandado contra la pretensión de filiación puede únicamente formular oposición al mandato expedido por él Juez, el cual se suspende si el emplazado se obliga a someterse a la prueba biológica del ADN, es decir el supuesto padre no tiene otro medio de defensa, o lo que es lo mismo, si no desea reconocer voluntariamente y a través del proceso extraordinario de filiación extramatrimonial al menor cuya paternidad se le reclama, sólo le queda someterse a la prueba biológica del ADN.

El costo de la prueba es da cargo de la parle demandante quien podrá solicitar auxilio judicial de conformidad con lo previsto en el Código Procesal Civil.

Nos abre la posibilidad de que el obligado a realizarse la prueba del ADN no se someta por causa justificada, pero los argumentos tendrían que ser razonables y estar debidamente probados así por ejemplo la edad avanzada, la imposibilidad física de haber cohabitado con la madre, por estar de viaje o en prisión, padecer de infertilidad o impotencia; no puede considerarse como causa justificada, las creencias religiosas, la falta de credibilidad en la toma de muestras, el costo de la prueba, la vulneración de la integridad de la familia, las deshonra social y profesional etc. En todo caso la casuística que se presente deberá ser analizada en cada caso puntual.

Articulo No. 03.- Oposición fundada

"Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso"

Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso.

Artículo 4.- Oposición Infundada

"Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso".

Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas, en forma excepcional del ADN que permite extraer muestras post morten, pero además a que et ADN se transmite de generación en generación entre los parientes consanguíneos, de modo que si partimos de la finalidad de la prueba biológica, es decir la de determinar la filiación del hijo no reconocido, no existe Justificación para prohibir la investigación post morten o la intervención de terceros.

Artículo 5.- Apelación

La declaración judicial de Filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días.

El artículo no hace sino recoger el derecho de doble instancia consagrada a nivel constitucional, de modo tal que la declaración judicial de filiación puede ser apelada dentro del plazo de tres días, el Juez especializado resolverá en un plazo no mayor de diez días.

Conclusión

Es una ley especial que determina la competencia y la vía procedimental sólo para las pretensiones de reclamación de la paternidad extramatrimonial que se sustenten en el inciso 6 del articulo 402 del Código Civil. Evidentemente que la motivación del estado al promulgar dicha norma, es la realidad social que informa objetivamente la necesidad de fomentar el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, suprimiendo las afecciones al derecho de identidad de los niños u adolescentes no reconocidos, grupos vulnerables de la población; sin embargo no se trata de que los objetivos se puedan lograr a costa de cualquier fórmula, sino empleando aquella que, sin distorsionar el cuadro de valores permita alcanzar los objetivos en forma acertada.

Algunos doctrinarios manifiestan"…Esta alternativa ilegítima a las luz de las opciones descritas en la constitución, teniendo en cuenta las características de este especial proceso de filiación, dentro de cuyo contexto se desenvolverá el conflicto de derechos… En efecto, los medios propuestos en la ley Nro. 28457 para la promoción del derecho a conocer a los padres resultan restricciones gravosas de los derechos a la intimidad y la integridad del presunto progenitor…. Así por el solo dicho de la demandante y sin que medie ningún principio de prueba quedará determinada la paternidad extramatrimonial. Ello confirma la primera impresión que se tuvo la ley Nro. 28457: evidencia un retorno a la máxima ancien droit, según la cual creditur virgini pregnati: "sea creída la virgen preñada, que manifieste el nombre del varón que la dejo en tal estado""[5]

La doctrina nos enseña que los procesos según su estructura pueden ser simples o complejos, en los primeros el Juez resuelve luego de oír a las partes mientras que en los otros el contradictorio se invierte, es decir, el Juez resuelve oyendo a una de las partes, la demandante, y sólo después oye al demandado siempre que se oponga. En este contexto el proceso monitorio consiste en una estructura, un modo de ser del proceso caracterizado porque presentada la demanda (si ella cumple con los requisitos, que según los casos prescribe la ley) el juez inaudita parte dicta una resolución favorable a aquella, condicionada a que el demandado, citado en forma, no se oponga que a tales efectos se le asigna.

El proceso monitorio tiene tres fases:

Una primera etapa, sin contradictorio demanda y resolución favorable.

Una segunda fase, constituida pro la citación del demandado, acompañada del plazo para oponerse. Con ello se satisface el principio del contradictorio según el cual no se puede resolver con carácter definitivo sobre la pretensión del actor sin dar oportunidad el demandado de defenderse.

Una tercera etapa que depende de la actitud del requerido que depende de la actitud del requerido: Si no se opone, la resolución favorable a la pretensión del actor queda firme y equivale a una sentencia consentida. Si se opone, el actor deberá perseguir su pretensión por vía ordinaria (monitorio puro) o el procedimiento permanece en suspenso hasta que se resuelva, en definitiva sobre el mérito de la oposición (monitorio documental o justificado)[6]

Como puede observarse con la sola interposición de la demanda obtiene una resolución judicial que ordena que se le otorgue aquello que reclama, de no mediar controversia por parte del demandado la orden queda lista para ser ejecutada. Los españoles en la Ley 1/2000 Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula el nuevo proceso civil han optado por un proceso monitorio basado en documentos, dejando la posibilidad, por estar en desuso, de iniciarse un monitorio con base exclusivamente en afirmaciones del acreedor.

Analizando la ley en estudio no cabe duda que nos encontramos ante un proceso monitorio puro, pues los argumentos de la demanda no requieren ser acreditados en forma alguna. El proceso monitorio tradicionalmente ha servido para el reclamo de pretensiones vinculadas a derechos indisponibles, prefiriéndose el proceso monitorio documental. Evidentemente la pretensión de declaración de paternidad es indisponible.

De otro lado debemos anotar que el Art. 190 inciso 02 del Código Procesal Civil prescribe que tratándose de derechos indisponibles el Juez puede ordenar de oficio la actuación de medios probatorios.

La regla de la ley es contraria al artículo 461 del CPC que regulan los efectos de la declaración de rebeldía, la presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que la pretensión se sustente en un derecho indisponible, evidentemente hemos dejado un proceso lato optándose por uno extremadamente sumario, haciendo disponible lo indisponible.

Bibliografía

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PLACIDO V., Alex F.- CREDITUR VIRGINI PREGNANI…" volviendo al ancient droit, en revista Actualidad Jurídica Nro. 134 del mes enero, editorial Gaceta Jurídica, año 2005, Págs. 33 al 44.

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http://secretariojudicial-banon.info/folletos/11%20infomonitorio.htm

http://www.der.uva.es/procesal/monitorio.htm

http://www.colegiodeabogadosdelaspalmas.com/revistaweb/noticias/articulo1.php

http://www.mju.es/Monitorio.htm

Autora:

Zulay Sánchez Farfán

Abogada

Perú

[1] CORNEJO CHAVEZ Héctor, Derecho Familiar Peruano. Décima edición actualizada. Lima. Gaceta Jurídica editores, 1999, pág. 357

[2] CORNEJO CHAVEZ Hector, op. cit. Pág. 357.

[3] Dentro de la doctrina se han conocido y la legislación se han conocido diversas formas de filiación, así tenemos: Filiación legítima.- Cuando los hijos son nacidos de matrimonio legítimo. Filiación natural.- Cuando los hijos son engendrados por padres que podían casarse en la época de la concepción o del parto. Filiación ilegítima.- Cuando nacen los hijos de los padres que no podían contraer matrimonio lícitamente ni en la época de concepción ni la del parto. Filiación Civil.- Para referirse al vínculo entre padre e hijo adoptivo. Filiación política.- Para designar la afinidad entre suegros y suegras, de una parte y yernos y yernas de otra parte. Justamente en atención a la diferencia de tratamientos de las formas de filiación los hijos productos de estos han tenido diferentes denominaciones, así tenemos: Hijos legítimos quienes son los provenientes de padres casados. Hijos ilegítimos o bordes, quiénes a su vez se subdividen en: Naturales (el nacido fuera del matrimonio que en el tiempo de la concepción podrían haberse casado), adulterinos (los contraídos por mujer casada con hombre que no sea su marido), los bastardos o notos (los que engendra una mujer libre con un hombre casado), incestuosos (los procreados por parientes que tienen prohibido el matrimonio), nefarios (los procreados entre ascendientes y descendientes), sacrílegos (los concebidos por personas ligadas a votos de castidad y manceres (los procreados entre ascendientes y descendientes). Afortunadamente la tendencia universal contemporánea se dirige a reducir la distancia entre hijos legítimos e ilegítimos, proclamando el derecho a la igualdad que tienen los hijos, llevando a abolir toda diferencia entre paternidad y filiación a efectos de no determinar el modo, circunstancias, tiempo y forma como han sido concebidos o haya nacido una persona.

[4] CORNEJO CHAVEZ HECTOR, op cit. Pág. 438, 439.

[5] PLACIDO V., Alex F.- CREDITUR VIRGINI PREGNANI…" volviendo al ancient droit, en revista Actualidad Jurídica Nro. 134 del mes enero, editorial Gaceta Jurídica, año 2005, Págs. 33 al 44

[6] En cuanto a los tipos o posibilidades que el proceso de estructura monitorio admite, debe señalarse que tradicionalmente se han presentado dos diferentes modos: El procedimiento monitorio puro (que tiene como principal característica que los fundamentos de las demanda resultan de la simple afirmación del actor) y el llamado monitorio documental (en el cual los fundamentos del actor deben encontrarse respaldados por prueba escrita.)