(1.1.) Planteamientos Teóricos.
(1.1.1.) Conceptos Básicos:
La peculiar forma de tipificar la conducta delictiva se origina con la posición que sostiene: "Solo el varón es susceptible de ser sujeto activo". Se afirma, la propia índole de la cópula sexual determina la condición del varón en agente, titular del instrumento penetrante que accede y con el que, con naturalidad y violencia, limita la libertad sexual del agraviado (Bajo Fernández, Soler, Nuñez, Creus, Bramont Arias, Roy Freyre) (6).
El autor de violación señala enfáticamente que sólo el varón puede ser el único que puede penetrar carnalmente; la mujer puede ser participe del delito de violación en cualquiera de sus formas, excepto como autor principal (7).
Ricardo Núñez, sostenía que el sujeto activo puede ser cualquier varón que no este imposibilitado por su edad, impotencia o defecto físico, para introducir su miembro en el vaso de la vagina (8).
Es la Doctrina Tradicional la que concebía solamente al hombre como potencial sujeto activo. Así tenemos que para Manuel Espinoza Vásquez este delito únicamente se comete y consuma materialmente por el acceso carnal mediante la introducción del órgano sexual masculino, el pene (intromisio pene), en el órgano sexual femenino, la vagina(9). Sin embargo, este propio tratadista ya refería que no faltaban autores respetables que pretenden incluir a la mujer como sujeto activo del delito de violación sexual en agravio de un menor de edad cuando lo inicia en la práctica sexual prematura mediante la fuerza, o la intimidación o halagos para que se relacione con su persona de agente activo o con otra mujer.
El problema se complejiza cuando entramos al ámbito del Sujeto Activo potencial en el injusto violatorio. Muñoz Conde, por ejemplo, percibe que la restricción de sujetos activos al hombre no es coherente con el paradigma de la libertad sexual como bien jurídico protegido. Refiere que gramaticalmente el Código Español utiliza el pronombre masculino para sindicar al sujeto activo: el que; sin embargo, manifiesta que si bien es difícil de imaginar por condicionamientos culturales un acceso carnal con sujeto activo femenino, ello no es imposible en tanto el sujeto pasivo puede ser un enajenado o un menor.
Refiere que la ampliación del término acceso carnal para sustituir al anterior del yacimiento ha significado que la posibilidad del sujeto activo femenino se incluya en el raciocinio penal. Gramatical o lingüísticamente, para este investigador, tanto el hombre como la mujer son iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de la relación sexual pero formula que en el Derecho Penal es sujeto activo sólo la persona que realiza materialmente la acción típica del delito y es una cuestión valorativa, no puramente gramatical, decidir si en el delito de violación debe incluirse a la mujer como sujeto activo del mismo. Sin embargo, informa que en la legislación española se admiten todas las posibles combinaciones; hombre-mujer; mujer-hombre; hombre-hombre; mujer-mujer (10).
Muñoz Conde, sostiene que esta consideración ha variado significativamente. Es así que en España, el proceso de reforma implico el cambio de la descripción contenida en el tipo penal era más amplia que la anterior reducción conceptual solamente al acceso vaginal heterosexual forzado en el que el sujeto pasivo es femenino. Hoy los sujetos pasivos pueden ser tanto la mujer como el varón, lo que ha significado superar concepciones que discriminaban a esté ultimo y que eran incongruentes con los dispositivos constitucionales que prohíben expresamente cualquier forma de discriminación por razones de sexo (11).
Que siendo el bien jurídico protegido la libertad sexual, cualquier persona que imponga la unión carnal o acceso carnal sexual lesionando con ello la libertad sexual del sujeto pasivo, será autor del delito de violación sexual. En consecuencia si la que impone el acceso carnal sexual por medio de la violencia o amenaza grave es la mujer, también se configuraría el delito de violación sexual (en el mismo sentido, Villa Stein, 1998, pág. 179 y Bramont –Arias-García,, 1997, pág. 235, Ángeles Gonzáles, 1997, pág. 996). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad sexual de la víctima, resulta intrascendente verificar quien accede a quien. Mucho mas ahora cuando puede materializarse el delito de violación sexual con la introducción de objetos o partes del cuerpo. Así por ejemplo, estaremos ante un hecho punible de violación sexual cuando una mujer, haciendo uso de la violencia o amenaza, somete a un determinado comportamiento a su víctima (hombre) y le introduce un objeto (prótesis sexual, palo, frutas, etc.) por el ano (12).
En efecto para la interpretación de los delitos sexuales, con Muñoz Conde (1990, pág. 388) podemos decir que los tiempos actuales tanto el hombre como la mujer somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relación sexual (13). Menos convincentes son los argumentos relativos a su escasa frecuencia criminológica, no constatada fehacientemente y en todo caso, de mínima importancia en un delito de tanta gravedad.
También quedan sin sustento, aquellas que suponen de un modo difícilmente comprensible, mayor gravedad la violación de un varón sobre una mujer que a la inversa. La gravedad de esta conducta se ha de valorar a tenor del atentado a la libertad sexual, más no de las eventuales lesiones producidas, que en su caso supondrían un concurso real de delitos con lesiones ya sean leves o graves, ello dependiendo de la magnitud del daño ocasionado a la víctima (Diez Ripollés, 1985, pág. 37).
Que la mujer también sea autora del delito de violación sexual es una realidad insoslayable que no puede negarse so pena de pecar de ingenuidad y cuando no de repetir posiciones foráneas sin mayor discernimiento. En efecto, se presenta como argumento sólido para considerar a la mujer como sujeto activo del delito de violación, la situación que el bien jurídico que se pretende proteger lo constituye la libertad sexual de la persona natural, sin distinción de sexo. Aquella es una conquista significativa del derecho penal moderno, pues e ajusta a las exigencias y lineamientos del Estado social y Democrático de Derecho al que le es consustancial la igualdad de todos ante la ley; también por reflejar debidamente una realidad en la cual la mujer es un mero sujeto pasivo, sino que posee idéntica capacidad de iniciativa al varón en el ámbito sexual (14).
Para Rodríguez Devesa el sujeto pasivo puede ser de uno u otro sexo, siendo indiferente que la persona hay alcanzado o no madurez sexual, sin embargo, precisando que fisiológicamente a de ser una persona apta para una forma de cópula, auque fuere solo victima de acceso carnal bucal. Pero aun se pregunta si es exigible el sujeto pasivo de la violación la honestidad.
Sin embargo, opta porque ese elemento ya no es necesario sin embargo a su criterio la víctima a de acreditar una resistencia seria porfiada y denodada durante el curso de la acción violenta (15).
Ernesto Gálvez, 09 de Julio del 2003.- Si se acredita el delito de violación que realice una mujer en contra de una persona del sexo masculino y se considera violación equiparada, cuando el sujeto pasivo es menor de 12 años de edad, o con persona que aunque sea mayor de edad se halle sin sentido, o que por cualquier otra causa no tenga capacidad para comprender o pasibilidad para resistir la conducta delictuosa se considera violación equiparada.
La manera de comprobar la violación es con el dictamen médico el cual consistirá en determinar si presenta desgarro anal, signos de contagio venéreo, la edad probable de la víctima, si presenta lesiones en su superficie corporal y tiempo que data de ello y en cuanto a los elementos que constituyen el cuerpo del delito de violación son: "Al que por medio de la violencia física o moral, realice cópula con una persona de cualquier sexo y sin la voluntad de ésta.
Ahora bien, como no refiere en que Entidad Federativa sucedieron los hechos debo explicarle que en algunos estados varían un poco los elementos normativos del injusto penal a que alude, toda vez que encontrándose de menores de edad algunas legislaciones preceptúan que existe violación por equiparación cuando es menor de 12 años de edad se halle sin sentido, o que por cualquier causa no tenga capacidad para comprender o posibilidad para resistir la conducta delictuosa (16).
Marco Rodríguez; contestando a Ernesto dice en lo personal, nunca puede acreditarse el delito de violación de una mujer a un hombre sea cual sea su edad, ya que por fuerza la mujer al realizar la cópula no tiene miembro viril, en algunas Códigos Penales de los Estados menciona que la cópula es la introducción del miembro viril, por tanto la mujer no tiene miembro viril. VIOLACIÓN, COPULA DEL DELITO; el elemento cópula que precisa el delito de violación queda plenamente acreditado con cualquier forma de ayuntamiento carnal, homosexual o heterosexual, normal o anormal, con eyaculación o sin ella, en la que haya penetración del miembro viril, por parte del agente. Así se establece que el acusado introdujo el pene en la boca del menor ofendido, ello es suficiente para estimar la cópula.
Tratándose del delito de violación, el elemento cópula, entendiéndose como conjunto sexual, con eyaculación o sin ella, puede verificarse con la concurrencia de tres hipótesis: a) Cópula de hombre a mujer por vía normal; b) Cópula de hombre a mujer por vía contra natural y c) Cópula homosexual. Creo si persiste la violación con la introducción distinta al miembro viril, es abusos deshonestos y no violación (17).
Si la mujer tuvo cópula introduciéndose el miembro de un menor de edad como aparece una aclaración hecha por el comentarista "gracias por sus comentarios", entonces el delito que se puede configurar es el de "corrupción de menores", habida cuenta de que el menor no fue violado, es decir, que el menor no sufrió una introducción de un miembro o de un objeto que hiciera las veces del pene (18).
Núñez únicamente admitió que, por excepción, una mujer podría violar a otra mujer o a un varón cuando poseyera un clictoris hipertofiado que el permitiera penetrarlo. No obstante acepto la posibilidad de que la mujer pudiera cometer violación de un varón menor de doce años (edad ahora elevada ala de trece) logrando hacerse acceder carnalmente por él mediante las debidas excitaciones… Es una afirmación coincidente con la de Carrera, para quien la mujer podía ser sujeto activo de la violación siempre que el delito se perpetrara sin violencia física, es decir, en los casos en los que la víctima fuera un menor o individuo privado de razón. Nuñez solo reconoce la posibilidad de comisión por la mujer que utilizando a un varón menor de doce años, se haga acceder carnalmente por él, mediante las debidas excitaciones. Soler, en posición mayoritaria, afirma que tanto la gramática, como en sentido común, aconsejan afirmar que el sujeto activo será únicamente el hombre. "la mujer podrá cometer actos impúdicos como sujeto activo, pero esos actos serán ultrajes al pudor o serán corrupción o no serán nada (19).
Al emplearse la voz "accede" solo se esta refiriendo a una conducta activa, esto es a quien efectúa la función penetradora, siendo autor material de violación un hombre, pues sólo este puede acceder carnalmente (20).
Acceso carnal, que debemos interpretar como el acoplamiento sexual de dos personas, una que tendría que ser necesariamente un hombre, con penetración de su órgano genital por alguna de las vías previstas por el legislador: anal, vaginal o bucal (21). De esta forma serán típicas la relación entre dos hombres o entre un hombre o una mujer, pero no se admitiría el supuesto de relación entre dos mujeres. Un avance es que expresamente se hace referencia al sexo oral, en la modalidad de fellatio in ore (penetración del pene en la cavidad bucal de una persona). Sin embargo al emplearse la noción de acceso carnal, el legislador nos estaría acercando a la noción de genitalidad, por lo que no abarcaría los supuestos de sexo oral entre mujeres. La penetración del pene puede ser total o parcial, siendo irrelevante la eyaculación.
En ese sentido se han pronunciado las Cortes de Argentina: "Para la configuración de este delito no hace falta que el acceso carnal sea completo, ni que se produzca la eyaculación del agente". (Cámara de Apelación del Mar de Plata, Sentencia del 28-07-1960).
Raúl Peña Cabrera sostenía que "El acto sexual debe ser entendido en su acepción normal, vale decir, como la penetración total o parcial del pene en la vagina u otro análogo, siendo irrelevante la eyaculación (22). Entonces quedaba claro que cuando el legislador de 1991 utilizaba el término acto sexual se estaba refiriendo simplemente a la penetración total o parcial del pene en la vagina (23) excluyéndose claramente de su sentido literal cualquier otro acto con contenido sexual que consista en una penetración por vía distinta al conducto vaginal (penetración vía anal, fellatio in ore, introducción de objetos o de instrumentos vía vaginal o anal, etc.).
Julio Díaz – Morotto y Villarejo, sostiene que "La expresión acceso carnal, es similar a la que utiliza el Código Penal Italiano en el Art. 519 (congiuzione carnale), a de interpretarse como penetración, ayuntamiento o cópula sexual. Por tanto acceso equivale a penetración, interpretándose que penetración a de ser con el órgano sexual masculino (pene) (24).
En el informe elaborado por la División de Estudios Legales de La Gaceta jurídica S.A., expresa que "la nueva redacción del delito de violación sexual ya no centra la conducta típica en el "obligar a practicar el acto sexual (u otro análogo)", sino en "el obligar a tener acceso carnal", dando cabida a numerosas modalidades de ataque al bien jurídico protegido libertad sexual: acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal, o realización de otros actos análogos: introducción de objetos por vía vaginal y vía anal, introducción de partes del cuerpo por vía anal. "acceso carnal por vía…" implicaría, conforme al nuevo artículo 170 CP, la introducción del pene u otra parte del cuerpo (v.gr, la lengua, los dedos), y análogamente la introducción de objetos, en determinada cavidad, orificio o conducto corporal: la vagina, el ano o boca, de modo tal que se vulnere la libertad sexual" (25).
Según el Juez titular del 6to. Juzgado Penal-Chiclayo Dr. JUAN RIQUELMER GUILLERMO PISCOYA, sostiene "desde su punto de vista, este cambio, a respondido a una política criminal del "Golpe por Golpe", sin el mínimo criterio Técnico dogmático y criminológico, situación que finalmente puede generar en los operadores del derecho serios problemas de interpretación y aplicación de la norma" (26).
- RAMIRO SALINAS Siccha; Derecho Penal Parte Especial, IDEMSA, Pág. 544, Marzo 2005.
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- MAVILA LEÓN, Rosa; Consideraciones Actuales en Materia de Delitos Sexuales; tomado de MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial. Sevilla, Junio, 1990. Pags. 388 y 389.
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- PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal Parte Especia. Tomo I, ediciones Jurídicas. Primera Edición. Lima 1992, Pág. 629.
- En ese sentido ver a LUIS A. BRAMONT – ARIAS Y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO, en manual de DERECHO Penal Parte Especial, Editorial San Marcos. Cuarta Edición 1998, Pág. 235 y CASTILLO ALVA, José Luís, en Tratado de los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales. Gaceta Jurídica, Primera Edición 2002, Pág. 109.
- BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y otros. Compendio de Derecho Penal Parte Especial, Colección Ceura, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces S:A., Madrid 1998, Pág. 108.
- Informe Elaborado por la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica S.A., Págs. 123-130, 2004
- GUILLERMO PISCOYA, Juan Riquelmer. Cuadernos Jurídicos II-Corte Superior de Justicia de Lambayeque, "Delitos de Violación Sexual, Desaciertos en su Nueva Regulación", Pág. 43-45, 2004-Chiclayo- Perú.
Luis Arturo Zúñiga Flores
Chiclayo