Contrato de Cajero Automático

Enviado por Giulio Sansonetti Hautala

Introducción.

Es importante señalar que el tema del "contrato de cajero automático" de primera entrada genera controversias y discusión debido a que muchos lo consideran un servicio consecuencia lógica de un contrato formalizado con una entidad bancaria y no como un contrato en sí, otros lo consideran un contrato accesorio al contrato principal llevado a cabo con la entidad bancaria, considerándolo como un contrato comercial atípico moderno, por tanto no es un servicio y una tercera posición los incluye dentro de lo que se denomina negocios jurídicos electrónicos.

Cada una de estas posiciones será analizada y criticada, sin embargo la poca discusión en doctrina acerca del tema y la ausencia de legislación, hacen que no sea posible llegar a una conclusión única, es decir cada quien puede formar su posición, parcializándose por una u otra teoría.

El cajero automático en sí, en cuanto a su estructura, no presenta mayores problemas, e incluso se presenta como un tema poco interesante.

Pero, lo interesante del tema es el fondo del asunto, es decir el acontecimiento histórico que origina la creación del cajero automático es precisamente quien nos va a poder ayudar a determinar si realmente estamos en presencia de un servicio, de un contrato accesorio, o de un negocio jurídico electrónico.

Por tanto con relación a lo anteriormente planteado y para cumplir con lo establecido se ha estructurado el trabajo en un único capítulo debido a la poca doctrina y escasa regulación que existe, unido al hecho de que es un tema que en principio no debería presentar complicaciones.

La técnica o el procedimiento utilizado para la elaboración de este trabajo fue la utilización de las fotocopias y fichas, textuales, resumen y de opinión. Por medio de las cuales se obtuvo la información de varias fuentes primarias.

La metodología que se aplicó fue la búsqueda, el análisis y la interpretación de las fuentes primarias.

Capítulo I. Único.

Sección I. Cajero Automático.

La sociedad actual ha sido denominada la "sociedad de la información", caracterizada precisamente por el desarrollo de tecnologías informáticas, en el que el desarrollo "normal" del comercio comienza a exigir mecanismos más ágiles de circulación de dinero y transferencias electrónicas, hecho por el cual algunos autores han llegado a considerar que el desarrollo del comercio está empujando hacia la reducción y eliminación del papel, ante la posibilidad de introducir mecanismos más ágiles y rápidos como el uso de transferencias electrónicas y el uso del cajero automático, como instrumentos de respuesta a las necesidades de la sociedad actual.
De ahí que muchos autores consideren que hoy día "es mucho más fácil y más barato movilizar electrones que mover papel".
Para nadie es un secreto que el comercio tradicional, ha sido desplazado por el desarrollo de las tecnologías informáticas.
Producto de ese desarrollo es que se ha comenzado a hablar de "comercio electrónico", "negocios electrónicos", conceptos que abarcan un sin número de relaciones jurídicas modernas, muchas de las cuales aún no se encuentran reguladas por los ordenamientos jurídicos de muchos países, dando lugar a que se les denomine también contratos comerciales atípicos, y es precisamente este "cajón de sastre" el que le ha permitido a autores como Pioggi y Martorell meter dentro de ese cajón la figura del cajero automático.
Antecedentes históricos. Ubicación en el espacio y en el tiempo.
El desarrollo de las nuevas tecnologías informáticas afecta el desarrollo de la sociedad en general, pero tiene especial influencia en la relación comercio-tecnologías informáticas-economía, y más aún dentro de la actividad bancaria, tal ha sido la injerencia en este campo que ha llevado de manera forzosa a los bancos a un proceso de modernización en aras de mantener competitividad y poder ser "atractivos" para el cliente moderno, de ahí que hoy día se este modificando la operatoria bancaria, los negocios, y el manejo del dinero.
La contratación bancaria moderna presenta ciertas particularidades que le son propias y que le dan una determinada nota de uniformidad, esas particularidades específicas responden y encuentran origen en una actividad asignada por el dinamismo y la creatividad en la prestación de estos servicios, que son ofrecidos en forma masiva.
El desarrollo normal del mercado exige dentro de la sociedad de inicio del siglo XXI, instrumentos que permitan que el tráfico de dinero y de fondos en última instancia, sea cada vez más ágil, reduzca costos y tiempo.
De ahí que la banca de inversión tradicional en cuanto a receptora pasiva del capital y colocadora del mismo, va perdiendo vigencia fundamentalmente debido a que la automatización la está obligando a modificar su modalidad de trabajo, el elemento tecnológico va aumentando su predominio, convirtiéndose en algo que ya no podrá estar ausente en la organización bancaria, porque- de otro modo- terminará perdiendo toda posibilidad de competir en los distintos mercados.
Es por ello que los bancos de manera forzosa han tenido que ir "modernizando" sus servicios, en función de adecuarlos a las exigencias del comercio propios de una sociedad que comienza a desarrollarse alrededor del las tecnologías de la información, de ahí el nacimiento de las "las transferencias electrónicas de fondos" consecuencia necesaria de las políticas estructurales y de mercado, que han tenido que aplicar los bancos como mecanismos (opciones) incondicionales en función de poder mantener y seguir siendo competitivos dentro mercado bancario, así como políticas de adecuación al desarrollo económico de esta nueva sociedad de inicios de siglo XXI.
El desarrollo del comercio y de la sociedad en general, ha llevado a los bancos a un período obligatorio de modernización, seguridad de los trámites, eficiencia de los servicios, abaratamiento de costos y de tiempo, por lo que el cajero automático no es más que eso, es un mecanismo moderno de agilizar un servicio específico: dispensar dinero.
De ahí que el denominado "contrato de cajero automático" no sea más que un servicio creado por los Bancos, como política de modernización frente al mercado con el único propósito de agilizar y modernizar sus servicios, en este caso permitiendo al usuario disponer de un dispensador de dinero, sin necesidad de acudir a las oficinas, y que además le permite acceder al dinero sin horario, y en cualquier día del año.
Con la idea de evitar atrasos al usuario, ya sea por las filas en los bancos o por el horario del mismo, el cajero se presenta como la única y más acertada solución a este servicio, permitiéndole al usuario de manera rápida, segura, confiable, en cualquier momento del día, cualquier día del año, retirar dinero.
Todo este panorama pareciera apuntar que por ningún lado es posible llegar a considerar al cajero automático como un contrato y más bien se fortalece la idea de que es un servicio que el banco ofrece como un dispensador de dinero las 24 horas del día, los 365 días del año.
1. Regulación.
Las entidades bancarias lo consideran un servicio implícito dentro del contrato de apertura de cuenta corriente, línea de crédito, etc.
Por tanto la regulación que de este servicio podría existir, queda sometido a las disposiciones que la entidad bancaria, considere (si considera necesario) establecer. Al ser un simple dispensador de dinero, ¿qué regulación de tipo legal necesita?
El elemento común entre todas las entidades bancarias para poder utilizar el cajero automático es ser cliente del banco y tener un PIN asignado y además otro dato interesante es que los bancos son dueños del cajero automático (entendido como la máquina física), pero no de la "red" ya que ésta pertenece a ATH y que lo que hacen los bancos es pagarle a ATH un monto determinado por el uso de la red, para poder brindarle al cliente –del banco- el servicio del cajero automático, reservándose cada banco la posibilidad de cobrar o no al usuario un monto adicional por el uso del cajero.
Pero cada banco sen reserva la regulación del uso del cajero automático. Por ejemplo en el caso del Banco de San José en la cláusula 1ª establece dentro de los derechos que adquiere el "tarjeta habiente" la posibilidad de realizar "retiros de efectivo en Cajeros Automáticos o Instituciones Financieras autorizadas". Y en la cláusula 6ª "Cargo Automático de servicios especiales" establece que los servicios que el banco brinde serán cobrados (lógicamente), pero que es el cliente quien decide utilizar o no el servicio, es decir no es OBLIGATORIO el uso del cajero automático, incluso permite la cancelación del servicio por parte del cliente.
De lo anterior claramente, que la posición de los bancos es considerar al cajero como un servicio accesorio al contrato principal, en el que el cliente decide si lo usa o no.
Otro ejemplo, en el caso del Banco Banex, en la cláusula 1ª en cuanto a los derechos que adquiere el "cliente" establece "Con esta tarjeta el cliente podrá girar fondos en los comercios y cajeros automáticos electrónicos que acepten la tarjeta". Y en la cláusula 2ª regula su utilización "en cajeros automáticos sólo se podrá debitar fondos mediante el uso del número de identificación personal -PIN- que el Banco le suministrará confidencialmente al Cliente".
Pero llama la atención la cláusula 27ª al establecer "…ante el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas de este contrato, el mal uso de la tarjeta o cualquier conducta que el banco considere impropia, podrá cancelar la tarjeta y dejar si efecto el servicio y el presente contrato…".
El cajero automático como ¿un servicio?
Es necesario analizar la posición de Vivant, cuando considera que dentro del desarrollo de la sociedad, y específicamente en cuanto a la relación comercio-banco-individuo, se comienza a hablar de la "monética", entendida como sistema de pago que reposa sobre las modalidades de transferencia que hacen intervenir la informática. (Nótese que se habla de transferencia de fondos).
También Piaggi habla de los "negocios jurídicos electrónicos", caracterizados por ser "negocios que se constituyen sin declaración de voluntad y carentes de todo matiz de negociabilidad, sujetos a indagaciones de carácter exclusivamente objetivo, sin sometimiento a discusiones referidas a los vicios de la voluntad".
Es claro que la noción de "negocio jurídico electrónico" cabe en el tanto y cuando se refieran a todas aquellas transferencias electrónicas de dinero (no retiro) en cuyo caso podría pensarse como una posición correcta.
Un ejemplo ilustra lo anterior, pensemos en la transferencia realizada vía Internet de dinero de una cuenta a otro, en la cual al existir una clave de seguridad, por el sólo hecho de accederla correctamente, aún por quien no es el titular de la cuenta, esa transacción es considerada por el Banco como válida y eficaz, el elemento de la voluntad de transferir el dinero queda supeditado a la clave de seguridad asignada al usuario,
Igual sucede en el caso de las compras con tarjetas electrónicas cuando la cajera exige que el comprador revise el monto y digite su clave de acceso, en cuyo caso si la compra fuere realizada por quien no es el titular de la tarjeta, esta situación no invalida el negocio, es un incumplimiento por parte de la cajera de no haber verificado la identidad del supuesto titular de la tarjeta, pero esa compra como "negocio jurídico electrónico" se perfeccionó.
Pero no pareciera tener sustento en cuanto a la figura del cajero automático por que si bien es cierto es un medio electrónico, no hay una "transferencia" de fondos, sino un "retiro" de fondos, por lo que la teoría del negocio jurídico electrónico cae por su propio peso.
3.1 Regulación.
El contrato de apertura de línea de crédito del Banco de San José regula de manera expresa en su cláusula 2ª estos llamados "negocios jurídicos electrónicos" al decir "…podrán efectuarse transacciones por vía telefónica, por correo, Internet, u otros, en cuyo caso dichos documentos no han de contar necesariamente con la firma del tarjetahabiente" – esto en cuanto al primer ejemplo- y más adelante "cuando la tarjeta otorgada posea un chip incorporado y el cliente efectúe transacciones en comercios que posean terminal de consulta y autorización de transacciones con lector chip, la transacción necesariamente se efectuará por medio de la digitación por parte del tarjetahabiente de su pin de autorización, este pin sustituye la firma del cliente". –esto en cuanto al segundo ejemplo.
Como bien se observa son situaciones que no tienen nada que ver con el cajero automático, por lo que es ilógico querer darle a la figura del cajero automático un calificativo que no le corresponde-.
El cajero automático como ¿un negocio jurídico electrónico?
Para poder entender si la figura del cajero automático cabe dentro de la categoría "contrato accesorio", primero hay que determinar si es un contrato, condición sin la cual nunca podría llegar a ser "accesorio".
2. Concepto.
La definición clásica de contrato es aquella que lo define como "un acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones".
En este sentido, la relación entre el sujeto y el banco en cuanto a la apertura de una cuenta corriente, técnicamente se traduce en la configuración de un contrato de cuenta corriente, o de apertura de línea de crédito o sea el contrato que sea para el caso determinado.
Claramente hay dos partes, se da un acuerdo de voluntades, se establecen las obligaciones y derechos para las partes, y dentro de ese contrato el banco presta el servicio del uso de cajero automático, es decir la figura del cajero automático aparece como un servicio, se entiende que es un servicio a disposición del cliente, siendo así que el banco se reserva la posibilidad de cobrar un monto, que no está establecido tácitamente en el contrato sino dentro de una cláusula abierta, que precisamente le permite al banco cobrar un porcentaje por prestación de servicios.
Por tanto podemos concluir que el contrato principal, que sería la condición esencial para poder acceder al uso del cajero automático, es técnicamente dentro de la tesis clásica del concepto de contrato, un contrato. Pero el cajero no es un contrato en sí, sino un servicio accesorio al contrato principal, regulado por éste.
4.2 Clasificación.
Y dentro de la clasificación clásica de los contratos, se dice que los hay principales y accesorios.
Los principales son aquellos que existen por sí mismos, en tanto que los accesorios son los que dependen de un contrato principal.
Los accesorios siguen la suerte de los principales porque la nulidad o la inexistencia de los primeros origina a su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato accesorio.
Estos contratos accesorios son llamados también "de garantía", por que generalmente se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligación que se reputa principal, y esta forma de garantía puede ser personal, como la fianza, en que una persona se obliga a pagar por el deudor, si éste no lo hace; o real, como la hipoteca, la prenda o la anticresis, en que se constituye un derecho real sobre un bien enajenable, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, de tal manera que si el deudor no cumple, el acreedor puede rematar el bien dado en garantía y pagarse preferentemente con su producto.
Si bien es cierto el contrato accesorio requiere necesariamente para su existencia de un contrato principal, esta regla como muchas otras tiene sus excepciones, ejemplo: pueda haber fianza, prenda o hipoteca, sin que haya todavía una obligación principal, como ocurre cuando se garantizan obligaciones futuras o condicionales; el tutor da una fianza, prenda o hipoteca para garantizar su manejo, y aún no ha incurrido al entrar a desempeñar la tutela, en ninguna responsabilidad, ni tiene, por tanto, ninguna obligación.
Fuera de este caso de excepción, cuando la obligación principal es inexistente o nula, la accesoria también lo es; pero cuando la obligación accesoria es inexistente o nula, tal cosa no afecta a la obligación principal.
Entonces ¿cómo puede el cajero automático ser un contrato accesorio, si la finalidad de éste –contrato accesorio- es garantizar el cumplimiento del principal? Dicho en otras palabras ¿cómo se hace para garantizar un contrato principal por medio de un cajero automático?
Pareciera que desde la posición clásica de los contratos accesorios, no tiene ningún tipo de relación lógica, pareciera que más bien ubicar al cajero automático como un contrato accesorio seria desnaturalizar la concepción clásica del contrato accesorio.
El cajero automático como ¿un contrato? ¿un contrato accesorio?
Derecho Comparado ¿contrato accesorio?

Dejando de la lado la posición clásica de los contratos y de los contratos accesorios hay quienes han querido darle al cajero automático el calificativo de accesorio a como de lugar.

Derecho Argentino.

El autor Ernesto Eduardo Montarell, a pesar de que considera que el cajero automático es un servicio, cuya finalidad es precisamente ser un simple dispensador de dinero, aún así nos presenta la situación de que los bancos argentinos le sugieren (forzosamente) a quienes quieran usar su red de cajeros automáticos (es decir la red del banco) firmar un contrato accesorio.

O sea, el cajero automático es un servicio que debe ser regulado por un contrato accesorio al contrato de cuenta de apertura en un banco. (Ver anexos "Solicitud de Servicio").

Podría ser que este sea el punto que las personas que ven la figura del cajero automático como un contrato accesorio hayan llegado a esa conclusión por no haber puesto atención, ya que eso no es lo que significa.

Esta exigencia de los bancos podría falsamente entenderse que como los bancos exigen un contrato accesorio para el uso de los cajeros automáticos entonces estos cajeros por el hecho de ser regulados por ese segundo contrato adquieran esa condición de accesorio, cuando realmente lo que ocurre es que el cajero automático es en si mismo un servicio, que los bancos exijan un contrato accesorio para regularlo no lo hace por ese hecho adquirir el calificativo de accesorio.

Es decir el servicio no es un contrato accesorio, el contrato que regula el servicio es lo que resulta accesorio, el servicio es simplemente un servicio. La confusión podría darse por desnaturalizar la razón de ser del cajero automático.

Y aún así, ¿Cuál es la finalidad práctica de exigir dos contratos?

Costa Rica.

Los bancos dentro de los contratos de apertura de cuenta no exigen que se firme otro contrato aparte que regule las condiciones en que se debe usar el cajero automático, es decir lo consideran un servicio o un beneficio dentro del contrato único, y cobran dentro de ese contrato un monto por cada vez que el usuario utilice ese servicio.
Pareciera que el sentido de firmar una solicitud para obtener el servicio de cajero automático lejos de ser práctico peca de inútil e innecesario, resulta mejor lo que sucede en nuestro país, en el sentido de que con el solo hecho de abrir una cuenta en un banco se adquiere ese servicio.

Conclusión

Se puede concluir que el desarrollo del comercio y de la sociedad en general, ha llevado a los bancos a un período obligatorio de modernización, seguridad de los trámites, eficiencia de los servicios, abaratamiento de costos y de tiempo, de ahí el nacimiento del cajero automático como un mecanismo moderno de agilizar un servicio específico: dispensar dinero.

El cajero automático es un servicio regulado por un contrato principal, cualquier otra posición no tendría mucho sentido tomando en cuenta que nos referimos al uso de una máquina cuya única función es dispensar dinero.

Bibliografía

Libros.

Bollini Shaw, Carlos y Boneo Vellegas, Eduardo. "Manual para operaciones bancarias financieras". 3ª Edición. Editorial Abeledo-Perrot S.A. Impreso en Argentina. 1987.

Farina, Juan Manuel. "Contratos comerciales modernos". Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma. Ciudad de Buenos Aires. Argentina. 1997.

Hortensia Vaz Flores, "Transferencia electrónica de fondos". J.A, Tomo III. 1987.

Martorell, Ernesto Eduardo. "Tratado de los contratos de la empresa". Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires. Argentina. 1996.

Vivant. M, y Lamy Le Stanc. Ch, Flores, "Droit de l´informatique".París. 1987.

Revistas.

Piaggi, Ana I. Cuestiones preliminares sobre la transferencia electrónica de fondos, en Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, enero/abril 1991 No. 1/2.

Contratos.

Contrato de apertura de cuenta de ahorros de Banex.
Contrato de línea de crédito para el uso de tarjeta de crédito del Banco Banex.
Contrato de apertura de línea de crédito y de emisión y uso de tarjeta de crédito del Banco de San José.

Entrevistas.

Entrevista telefónica realizada a la señora Maria Orozco, (ATH) el día 19 de enero del 2005.

Entrevista telefónica realizada a la señorita Tatiana Alfaro, Plataforma de Servicios, realizada el día 20 de enero del 2005.

Giulio Sansonetti Hautala

Universidad

Escuela Libre de Derecho

CONTRATOS COMERCIALES I

Costa Rica

16 de marzo de 2005