Las reflexiones enunciadas conllevan dos conclusiones importantes: el límite de un árbitró en su decisión siempre será las normas de Orden Público en el lugar sede del arbitraje, por ende, la anulación de su laudo solamente deberá reflejarse en el quebrando de estas normas.
Situación similar se debe ver reflejada con el reconocimiento de los laudos en territorio extranjero. No le es dable al juzgador al que se le presenta la decisión, examinar cuestiones de fondo que previamente quedaron discutidas, debatidas y resueltas.
Ahora bien, habrán normas de orden público aplicables al contrato objeto de arbitraje, al fin y al cabo, no hay que peder de vista que algunas estipulaciones, trascienden el campo de acción de las partes y deberán ser observadas tal y como lo consagra el legislador.
Para el caso, podría citarse como ejemplo un debate a razón del incumplimiento en una de las obligaciones surgidas a raíz de la celebración de un contrato de compraventa de bien inmueble. Se sabe de antemano que el requisito ad sustanciam actus consiste en el otorgamiento de escritura pública. De no llegarse a cumplir dicho requisito, el contrato es inexistente.
Al ser examinado el caso por parte de un tribunal arbitral, estando habilitado para ello, los requisitos para la existencia del negocio jurídico deberán ser analizados.
Ahora bien, si una de las partes se encuentra ubicada en Colombia, la otra en Venezuela, el bien inmueble en Panamá, y el tribunal se instala igualmente en territorio colombiano ¿Es aplicable este requisito sustancial?
A mi juicio, si las partes no estipulan otra cosa, y por tratarse de bien inmueble, el tribunal arbitral deberá aplicar la legislación Panameña, la cual eventualmente puede no considerar este requisito como esencial. ¿Por qué se aplica la ley panameña y no la colombiana? El tribunal arbitral deberá considerar la norma de conflicto colombiana, donde se prevé que se aplicará la ley del lugar de ubicación del inmueble, siguiendo de cerca el criterio locus rei sitae.
Ahora bien, si el contrato se celebró en Colombia, donde se exige tal solemnidad, ¿Se aplica de todas formas la ley panameña? Bajo el criterio locus regit actum, se podría aplicar la legislación colombiana, por ende, el contrato sería inexistente. Sin embargo, previendo que la norma de conflicto indica que la legislación aplicable es la panameña, el árbitro deberá escoger la legislación más favorable para la resolución del conflicto (legislación panameña si es del caso).
Si se observa, las hipótesis anteriores siempre señalan hacia un mismo régimen legal. Ahora bien, ¿Qué sucedería si las partes expresamente señalan que la legislación aplicable por el tribunal arbitral al contrato será el colombiano?
Desde mi punto de vista, se debería aplicar la ley colombiana, por expresa estipulación de las partes (desarrollo del principio de la autonomía privada). La norma de conflicto queda relegada por cuanto las partes son las únicas afectadas con el vínculo negocial que les ocupa. Igualmente, el alcance dado no va en contra de una norma de orden público, por cuanto no se quebranta el orden democrático, económico ni social del Estado.
Se pensará que esta conclusión es atrevida y exótica, sobre todo en países como Colombia donde aún predomina un exagerado apego a la literalidad de la Ley. Sin embargo, vale la pena detenerse en la finalidad del arbitramento: Las partes desean que su conflicto sea resuelto de manera definitiva y vinculante a través de un tercero, el cual quedará investido con las facultades de administrar justicia para llevar a buen término su encargo.
El arbitraje podría concebirse como un encargo, donde las partes en un contrato someten al conocimiento de un tercero la resolución de un conflicto determinado. El objetivo primordial será la administración de justicia basada en los alcances expresamente señalados por los contratantes.
Sin embargo, vale la pena ahondar en el tema principal de este escrito, formulando la siguiente pregunta: ¿Qué pasa si las partes excluyen expresamente en su cláusula compromisoria la aplicación de una determinada ley al fondo del litigio?
En principio se podría pensar que una estipulación de este tipo es ineficaz (no produce efecto alguno), por cuanto las partes no cuentan con la facultad de derogar expresamente la legislación imperativa vigente. Sin embargo, si las normas a las cuales apunta la resolución de un determinado conflicto no son esencialmente de orden público, ¿Tendría efecto este acuerdo?
Tal y como se señaló en el ejemplo anterior, las partes se encuentran en plena libertad de regular sus relaciones comerciales, pactando el clausulado que estiman es el conveniente para llevar a feliz término las prestaciones convenidas. Esta es la normatividad aplicable a su relación, y representan la materia prima de interpretación del juez. En segundo lugar, la Ley sustancial entra como criterio de aplicación inmediata, el cual regulará expresamente la materia y la prestación contractual.
Esta Ley a la que se hace referencia, es la propia del contrato, no se debe entender como Ley de Orden Público, por cuanto esta última es de aplicación per se, sin posibilidad de derogatoria por las partes, como sí lo puede ser la común o sustancial en determinados casos.
Las partes de común acuerdo pueden expresamente sustraer la aplicación de una normatividad especial, que solamente afecte sus intereses particulares, y no vulnere los derechos adquiridos por otro, ni el orden económico ni social. Bajo la anterior acepción, cuando por ejemplo en un contrato en particular no se exige formalidad alguna para su existencia, las partes pueden pactar la que mas les convenga.
Así mismo, estimo que la resolución de un litigo puede estar supeditada a la aplicación de una determinada ley sustancial, inclusive, sin importar que el conflicto se encuentre sometido a la legislación ordinaria.
La ley escogida por las partes, tiene que cumplir con una serie de requisitos, por cuanto no cualquier legislación es aplicable. Pensemos en un contrato celebrado con un master franchising, donde el master franchise se encuentra radicado en Colombia y otorga franquicias en diversos lugares de Suramérica.
Cada contrato se estructura de manera tal que su ejecución se llevará a cabo en países como Perú, Argentina y Chile.
Si el master franchise celebra un contrato para ser ejecutado en Perú con un venezolano, habiéndose pactado cláusula compromisoria ¿Cuál será la ley aplicable a razón de un eventual litigio?
Pienso que expresamente las partes deben elegir la legislación que más puntos de contacto tenga en relación con el contrato, esto sería la del lugar de celebración (Colombia), o la del lugar de ejecución (Perú). Inclusive, es usual que en este tipo de contratos se ejerza un control directo por parte del franquiciante, por lo que se podría pensar en pactar como ley aplicable la de su domicilio.
El punto primordial radica en que la relación jurídica deberá estar tutelada por una normatividad relacionada; esto es, conforme al ejemplo citado anteriormente, las partes mal podrían convenir aplicar al eventual litigo la ley Inglesa o Francesa, toda vez que no guarda estrecha relación con ninguna de las partes (domicilio) ni con las prestaciones (ejecución del contrato) derivadas del negocio jurídico.
Ahora bien, las partes no necesariamente se ven abocadas a citar una legislación territorial en específico. En arbitramentos CCI, se han emitido laudos donde se ha tomado como normatividad aplicable, la lex mercatoria, entendida como ese conjunto de reglas creadas a razón del intento de generar uniformidad de normas de derecho comercial internacional. Esto, a voluntad de las partes.
En síntesis, pienso que los tribunales arbitrales se ven avocados a respetar la decisión de las partes involucradas, en virtud del encargo conferido con la suscripción de la cláusula compromisoria o el compromiso; sin embargo me pregunto, ¿Si las partes convienen abstraerse de la aplicación de una determinada norma, será valida dicha estipulación?
En mi opinión, y siguiendo de cerca las consideraciones planteadas, sería válido dicho acuerdo en materia arbitral, salvaguardando los derechos adquiridos de las partes, el orden público, las sanas costumbres, y la ley.
Ahora bien, alejándose del plano arbitral, en un contrato sometido a jurisdicción ordinaria, ¿Se podría acordar dicha estipulación? A mi juicio, atendiendo el principio de la autonomía privada, y salvaguardando las restricciones de derecho común enunciadas, sería perfectamente válido. Ejemplo:
En un contrato de suministro netamente local, las partes en su contrato podrían especificar que a razón de un eventual conflicto, el juez deberá aplicar solamente las estipulaciones contractuales y la ley comercial vigente. Con lo anterior, el juzgador de instancia únicamente debería considerar lo regulado en el contrato, los usos y costumbres entre ellas, y el Código de Comercio, absteniéndose de aplicar las normas civiles de carácter supletivo.
Autor:
Israel Anderson Rojas Mosquera
Bogotá – Colombia, Febrero 23 de 2007
BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR: Teniendo en cuenta el gran auge de las relaciones comerciales a nivel mundial y local, así como los mecanismos alternativos de solución de controversias, este trabajo pretende esbozar la posibilidad de pactar válidamente en contratos comerciales, ley aplicable al fondo del litigio, estudiando inclusive la posibilidad en virtud del principio de la autonomía privada, de acordar estos acuerdos en los contratos locales.
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