- Generalidades
- Evolución del Derecho Penal Sexual
- Definición de violación sexual
- Quien incurre en el delito de violación sexual y cual es el bien jurídico tutelado
- Tipicidad subjetiva
- Tipicidad Objetiva
- Agravantes y pena
- Comentario
Cuando se analizan los delitos sexuales, siempre entran a tallar dos cuestiones, por un lado, hay que analizar necesariamente si el ámbito moral debe e influye necesariamente en la determinación de bién jurídico, y segundo, consecuentemente, el aspecto de la discriminación contra la mujer en los delitos sexuales.
En lo que respecta a las cuestiones morales, si bien es unánime la opinión de la doctrina en el sentido de que el derecho penal debe, cuando menos, tender hacia la exclusión de las justificaciones morales: no por ello puede decirse que en este ámbito específico de los delitos sexuales las cosas sean tan pacíficas. Por que casi siempre el primer nivel de relación entre el derecho y la moral resulta evidente del simple hecho que se recurre, casi siempre, al derecho penal en ámbitos en los que rige un determinado principio moral. Muy raros son los casos en que se le emplea en áreas no concernidas con la moral.
En el de los comportamientos sexuales es manifiesto que los criterios morales intervienen directamente cuando se delimita lo permitido de lo prohibido.
2.- EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL SEXUAL
2.1 COLONIA
El derecho estuvo fuertemente influenciado por los comportamientos morales que la iglesia católica exigía, y que los comportamientos sexuales estaban dados por la idea del honor, pero no puramente honor de la mujer sino el del hombre lo que dio origen a la preservación de la virginidad, el recato y la lealtad, todos los comportamientos que se daban contra lo0 antes descrito agraviaban a la honra del hombre o al honor de la familia.
La mujer se encontraba en una situación de inferioridad moral y mental respecto de los hombres y que por tanto tenía tendencia al mal y debilidad a ñlas tentaciones.
En la época de la colonia el adulterio de la mujer era muy grave en tanto que el adulterio del hombre no lo era, en caso de que la mujer fuera adultera el hombre tenía el dercho expedito matar.
2.2 INDEPENDENCIA
Esta se dio con el proyecto del código penal de Lorenzo Vidaurre en el año 1869 en donde claramente se puede apreciar una protección de parte del legislador por la virginidad, dando penas mas severas a personas que violentaban sexualmente a mujeres vírgenes atenuando el castigo si esta fuera viuda , soltera pero no vírgenes; además establecía sanciones para la violación de mujer esclava, en donde existía una ficción jurídica es decir se presumía siempre que no había mediado voluntad de parte de la mujer esclava, pero la sanción no era destinada a proteger los derechos de la mujer esclava, sino evitar que exista mezcla entre razas, protegía la pureza de la raza española.
Las penas entonces eran mayormente pecuniarias, como por ejemplo darle una parte del haber que uno percibía, pero cabe señalar que cualquier pena era anulada en caso de que el agresor sexual se casara con la victima.
2.3 PRIMER PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE 1859
Este proyecto de código penal establece sobre todo una figura bastante novísima en ese entonces la cual era "El rapto de doncella menor de 21 años con el objeto de casarse, ejecutada con violencia hacia los padres o hacia la mujer." Se podría decir que es a lo que hoy llamamos un delito de seducción o un delito contra la patria potestad. De igual forma si el autor nom era castigado si se casaba con la ofendida.
2.4 EL CÓDIGO PENAL DE 1863
En este el Titulo II establece lo referente a la violación, estupro, rapto y otros delitos, puede apreciarse que se mantiene las concepciones machistas referentes a la familia a la mujer y la sexualidad, demostrándose en la constante protección de la virginidad como imagen de honor.
En este código Penal ya se habla de la amenaza es decir no solo violencia sino a su vez amenaza, además se equipara a esta situación el hecho de que la mujer se encuentre privada de sentidos o discernimiento por culpa del agente .
2.5 EL CÓDIGO PENAL DE 1924
Se advierte cierta modernización, este código distingue entre la figura de violación y de seducción, pero esa distinción solo está dada por el medio utilizado por el delincuente, además solo atribuye la calidad de sujeto pasivo del delito de violación a la mujer de conducta intachable algo que a la actualidad ya se a superado tomando en cuenta que una prostituta incluso podría ser victima de este delito.
En este código se acabó la tendencia a preservar la virginidad y a la mala relación de esta con la honestidad.
La represión del responsable era dependiente de la denuncia de la agraviada, es decir que es esta la que tenía que seguir todo el procedimiento judicial respectivo, siendo únicamente la acción de oficio cuando se había producido el resultado muerte de la víctima o se le había procurado lesiones.
3.- DEFINICIÓN DE VIOLACIÓN SEXUAL
La violación sexual ocurre cuando un individuo te obliga a participar en un acto sexual en contra de tu voluntad.
La fuerza física no es siempre el factor primordial para violar sexualmente a una víctima. Los agresores pueden recurrir a amenazas o a la intimidación para hacer que sus víctimas se sientan atemorizadas o imposibilitadas para detenerlos. También constituye una violación sexual el hecho de que la víctima se encuentra en estado alcoholico, drogado, inconsciente, sea menor de edad, o esté incapacitada mentalmente para acceder a participar en lo que legalmente se define como un acto sexual.
Tomando en cuenta que un alto porcentaje de las víctimas son jóvenes que aún no se han iniciado en la vida sexual, los especialistas aclaran que su recuperación es mucho más lenta y dolorosa que la de mujeres adultas. Sin embargo, por lo general todas reaccionan de la misma manera: el 90% sufre la consecuencia del shock, se quedan congeladas, no pueden moverse ni reaccionar ante el embate del victimario.
Un mito muy común y devastador acerca de la violación sexual, es que la victima de alguna manera es responsable por el crimen. Hemos oído a algunas personas-incluyendo, lamentablemente, a algunos abogados defensores y jueces-decir, "¿Que estaba haciendo afuera sola?" o "No debía haber estado tomando" o "No debía haber estado usando esa ropa."
4.- QUIEN INCURRE EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL Y CUAL ES EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
4.1.- LO ESTABLECIDO POR EL ART. 170 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE
Según el art. 170 del C.P vigente comete el delito de violación sexual el que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, el tipo contenido en el art. 170 se podría decir que es novísimo ya que anteriormente el código preveía la violencia o amenaza para tener acceso carnal con una persona por la vía natural es decir, la vía vaginal , dejando los demás casos (vía anal. Bucal , haciendo uso de objetos o partes del cuerpo) a actos contra el pudor.
El acción típica entonces consiste en que mediante la violencia o amenaza obligar a una persona a tener relaciones sexuales las cuales pueden ser por la vía natural, contranatural, por la vía oral, cabe resaltar que el Art. . 170 del C .P nos señala que para que se plasme el delito no necesariamente requiere de la penetración del miembro viril del hombre , sino que puede darse la penetración por algún objeto o parte de cuerpo, esto se dio a raíz del caso muy sonado en nuestro país en donde un Doctor Cirujano Plástico acometió sexualmente a su victima, una vedette famosa, pero con una prótesis de miembro viril, este caso motivó a legislador para implementar la figura antes descrita.
En caso de los menores de edad la situación cambia , ya que las relaciones sexuales realizadas entre un mayor de edad y un menor de 14 años se conocen como Violación Sexual Presunta , es decir en este caso ya no importa que haya violencia o amenaza para la comisión del delito, incluso no importa que haya consentimiento o no, ya que en estos casos la voluntad de los menores de edad no importa. En caso de los menores de 18 años y mayores de 14 se da la figura del Estupro o Seducción , aquí si importa la voluntad del menor pero se toma en cuenta que esta no haya sido viciada o motivada por las promesas engañosas de la pareja .
4.2.- EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Se protege la libertad sexual, es decir la actuación sexual, la actividad sexual cualquiera que fuere no puede ser castigada, la violación sexual no es castigada por la actividad sexual en si, sino por que tal actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual del otro, según el derecho penal la intervención sexual debe darse sin abuso de la libertad sexual del otro, es por eso que lo castiga como delito dentro de los delitos contra la libertad.
Hablando específicamente en el art. 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona. Lo que significa "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso carnal o , si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales."
En el art. 171 del Código Penal el cual establece la violación sexual con alevosía , el cual consiste en practicar el acto sexual u otro análogo con una persona, después de haberla puesto con ese objeto en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. En este caso el bien jurídico nuevamente sería la libertad sexual, ya que esta se ve vulnerada, por el sujeto activo al poner a su victima en estado de inconciencia lo cual le imposibilita a expresar voluntad , aún expresando voluntad esta podría ser viciada o manipulada.
En el art. 172 del C.P el cual prevé la violación de personas que sufren de anomalías psíquicas, grave alteración de la conciencia o retardo mental, en este caso el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de aquellos sujetos que sufren de enfermedades mentales, el cual es aprovechado por el sujeto activo. Esta se diferencia de la violación de quien se encuentra en incapacidad de resistir, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, en la medida en que dicha incapacidad física, no anula la capacidad cognoscitiva.
5.1.- SUJETO ACTIVO
El sujeto activo de la violación puede ser tanto el hombre como la mujer, lo cual parece adecuado dentro de un estado moderno y pluralista, según lo señala el Dr. Luis Alberto Bramont Arias Torres en su libro Manual De Derecho Penal, en lo referido a tipicidad objetiva, la cual se ubica en la pagina Nº 235. en lo descrito por Bamont Arias se entiende que es posible concevir una violación de una mujer hacia un hombre, no importa la condiciòn del sujeto activo ya que este puede dedicarse incluso a la prostitución, si hay violencia y amenaza, siempre habrá violación.
5.2.- SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer de catorce años en adelante, puesto que en el caso de personas de menos de catorce años estaremos ante un delito de violación de menores el cual tiene una connotación diferente ya que establece la violación sexual presunta.
En ambos tipos objetivos es decir activo o pasivo, el comportamiento comprende tanto la actividad heterosexual como la homosexual.
Anteriormente, es decir antes de la modificatoria del art. 170 estábamos con la necesidad de que uno de los sujetos sea un hombre , ya que establecía la penetración natural , por lo que al ser el hombre el único capaz de realizar esta actividad, era imprescindible la presencia de este parta que se configure el delito.
6.1 LA PRESENCIA DE DOLO (MALA INTENCIÓN)
La violación implica una actitud de abuso de la libertad de otro pues se actúa en contra de su voluntad; requiere, por tanto, necesariamente el dolo que no es otra cosa que la mala intención, es decir la intensión de acometer sexualmente a una persona en contra de su voluntad.
El delito de violación se consuma con la penetración total o parcial, previo empleo de grave amenaza.
Acerca de la participación existe una duda la cual consiste en que si uno sujeta a una persona con la intención de que otro la viole, estaría cometiendo el delito de violación sexual, sería autor, coautor o cómplice. En este caso a la conclusión a la que se arriba es que sería coautor ya que si no sujetaba a la víctima la violación no se hubiera podido consumar.
Según el código penal peruano el delito de violación está penado con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor a ocho años, se sobreentiende que esta pena es la relacionada a violación de mayores de 14 años, sin embargo existen agravantes como por ejemplo el actuar a mano armada, ya que esta genera el miedo en la víctima y perturba su manifestación de voluntad así como que pone en riesgo su vida, sin dejar de mencionar el trauma que causaría.
Otra agravante que encontramos en el art. 170 es la cometer el delito por dos o mas sujetos, es decir en banda, en ambos casos la pena no será menor de ocho ni mayor de quince años de pena privativa de la libertad.
Si se trata de la violación prevista en el art. 171 del C.P vale decir, violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, la pena será privativa de la libertad no menor de 5 años ni mayor a 10 años, la cual es menor que la pena establecida en el art. 172 Violación de persona incapacitada de resistencia la cual esta íntegramente ligada a la violación de personas que sufren retardo mental, anomalía psíquica, en la cual se prevé la pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor a veinticinco años.
En caso de la violación sexual de menores de edad la cual está sobrecriminalizada, la pena que establece el código es de cadena perpetua si la víctima tiene menos de siete años, si la victima tiene de siete años a menos de diez la pena será privativa de libertad no menor de veinticinco años ni mayor a treinta años; si la víctima tuviese mas de diez años y menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Sin embargo existen agravantes también en la violación sexual de menores de 14 años las cuales refieren la muerte del menor o lesión grave producto de la violación, la cual esta sancionada con la pena mas grave de todas , la cadena perpetua.
Creemos que el delito de violación sexual en su evolución a respondido a criterios mayormente morales, en donde se basaba erróneamente en una desigualdad e inferioridad de la mujer frente al hombre, el derecho penal no debe ejercer su potestad punitiva tomando conceptos morales ya que estos son muy vagos, muy amplios y variantes de acuerdo a la cultura de cada persona, con esto señalamos que el estado debe imponer penas basándose en hechos concretos en donde lo que se busque o lo que se proteja sea la libertad orientada a velar por lo derechos inherentes del ser humando para esto le estado en su facultad punitiva debe tomar en cuenta a los hecho como una mera acción, lo cual quiere decir que no debe tratar de regular las maneras de ser de los hombres, ni tampoco, menos su personalidad sino única e exclusivamente sus actos, ya sean positivos o negativos de acción u omisión.
Además el estado debe buscar proteger bienes jurídicos concretos, es decir no ideales , velar por algo que se supone va a traer mejoras para una sociedad justa.
Finalmente creemos que toda represión debe ser proporcional , es decir no una sobrecriminalización , ni tampoco penas ridículas, cada pena debe ser proporcional al daño causado.
En la regulación actual contenida en el Código Penal Vigente se hadado un paso importante a lo antes descrito habida cuenta que la violación no solo se realiza mediante la introducción del miembro viril del varón en la cavidad vaginal, por ende se entiende que puede ser incluso realizado por una mujer en agravio de un hombre.
1.- Bramont Arias Torres, Luis Alberto , Derecho Penal Parte Especial .
2.- Griselda Venero Zegarra, El Delito Sexual , 2006 Editorial Inca S.A
3.- Villa Satín, Javier, Derecho Penal Parte Especial 1998 Editorial San Marcos
Elaborado por :
Jorge E. Astete Alarcón
Estudios de pregrado en la Facultad de ciencias jurídicas y políticas
de la Universidad Católica De Santa María / Arequipa – Perú
Arequipa 14 de mayo del 2006