Análisis comparativo de la evolución de los negocios fiduciarios en Paraguay y Uruguay al 2010

RESUMEN

El propósito de esta investigación fue analizar el desarrollo de los Negocios Fiduciarios en la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, al año 2010. Para llevarlo a término se llevó a cabo una investigación, según el tipo de medio utilizado para la recolección de los datos fue de campo, longitudinal según el periodo de tiempo en que se desarrolló, que fue desde la promulgación de las leyes de los Negocios Fiduciarios en Paraguay y Uruguay al año 2010, según la profundidad o nivel de conocimiento alcanzado con la misma fue exploratorio y descriptivo, con enfoque cuali-cuantitativo. Los datos fueron obtenidos por medio de la WEB, entes reguladores y en el caso de Uruguay se recurrió a la Embajada para la obtención de los mismos. Con el análisis de estos datos, se constató que el Paraguay inició sus operaciones en materia de Negocios Fiduciarios siete años antes que la República del Uruguay, luego de evaluar y comparar las respectivas legislaciones y datos numéricos, se observó las fortalezas y debilidades de ambos países en la materia referida. Los datos obtenidos llevaron a concluir que la legislación fiduciaria paraguaya al contar con normativas más rígidas, brinda mayor seguridad al momento de realizar los Negocios Fiduciarios, pero en consecuencia, hace que el proceso de desarrollo de la figura sea más paulatino, en contraposición a la legislación uruguaya, que al no poseer tal rigidez, ha favorecido al dinamismo en la evolución de esta figura.

Palabras claves: Sistema Financiero, Finanzas, Negocios Fiduciarios, Fideicomiso, Encargos Fiduciarios.

INTRODUCCIÓN

Definición o planteamiento del problema

El Fideicomiso es una herramienta de negocios, que permite mayor flexibilidad y optimización de las garantías, así como el acceso a financiamientos de largo plazo. Pero la escasa documentación, falta de estadística constante y la falta de información adecuada sobre sus ventajas como herramienta de negocio, tanto en Paraguay como en Uruguay, sumado a un marco legal inapropiado con pocas investigaciones sobre su evolución, hacen necesario un análisis apropiado y muy específicamente, del marco legal que lo regula.

En este contexto, la investigación pretendió analizar el desarrollo de los Negocios Fiduciarios de la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay. El análisis se desarrolló, desde que fue promulgada la Ley fiduciaria respectiva en los países en estudio, y su comparación con respecto a su evolución, ventajas, desventajas y resultados, al finalizar el ejercicio 2010.

Para una mejor estructuración de la investigación, se plantearon preguntas:

· ¿Cómo se puede mejorar el desarrollo de los Negocios Fiduciarios, como instrumento de manejo de negocios, que ayuden al progreso económico en la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay?

· ¿Cuál es el grado de evolución de los Negocios Fiduciarios, en la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay?

· ¿Cuál es el marco legal que rige los Negocios Fiduciarios, en la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay?

Necesidad de estudiar el problema

El propósito de esta investigación fue analizar el desarrollo de los Negocios Fiduciarios, a fin de caracterizar su situación, y contar con información apropiada sobre la gestión, evolución y posición que ocupan los Negocios Fiduciarios en los Sistemas Financieros de la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay. La decisión de tomar al Uruguay como contraparte de la investigación, se debió principalmente a las características similares en cuanto a sus negocios fiduciarios, su dimensión geográfica, la cantidad de población uruguaya es un tanto inferior que la paraguaya no obstante es comparable y la promulgación de la Ley fiduciaria, que en Uruguay se dio 7 años después de la promulgación en Paraguay.

Significación del problema

La importancia de conocer la situación, evolución y posición, del Sistema Fiduciario, contribuirá con información relevante para tomar medidas correctivas, y posicionar como una alternativa de desarrollo económico financiero, en la República del Paraguay.

Delimitación del problema

La investigación abarcó el análisis del desarrollo de los Negocios Fiduciarios en la República del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay. Estudio parte desde la promulgación de las leyes en los países en estudio, desde el año1996 y el año 2003, en la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, respectivamente, hasta el año 2010.

Objetivos de la tesis

Objetivo General:

· Analizar el desarrollo de los Negocios Fiduciarios en la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, al año 2010, con el fin de identificar propuestas de mejoras que permitan impulsarlos en el Paraguay.

Objetivos Específicos:

· Evaluar la posición de los Negocios Fiduciarios en la República del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay.

· Comparar el desarrollo de los Negocios Fiduciarios desde que fue promulgada la ley fiduciaria en los países en estudio.

· Identificar propuestas de mejoras para los Negocios Fiduciarios en Paraguay.

Definición de Términos

Beneficiario o Fideicomisario: Es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el Negocio Fiduciario (puede o no existir), sin ser el destinatario final de los bienes. Pueden ser una o varias personas físicas o jurídicas.

Bienes fideicomitidos: El o los bienes transferidos al fiduciario y que forman la propiedad fiduciaria. Este patrimonio fideicomitido constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.

Cuarta falcidia.: En el derecho de sucesiones es el derecho que tiene el heredero de quedarse con la cuarta parte de la masa hereditaria.

Enajenar: Adquirir un bien realizando un pago por el mismo.

Encargo Fiduciario: El Negocio Fiduciario que no conlleve la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos.

Eximida: Exento, liberado.

Fideicomiso: Es el Negocio Fiduciario que conlleva la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos.

Fideicomitente, Constituyente o Fiduciante: El fideicomitente o fiduciante, que es la parte que transfiere a otra bienes determinados. Tiene que poseer el dominio pleno de los bienes dados en Fideicomiso.

Fideicommissum: Figura utilizada en el Impero Romano, consistía en la transferencia de la propiedad por causa de muerte.

Fiduciario: El fiduciario, que es la parte a quien se transfiere los bienes, y que está obligada a administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios (administrar lo ajeno como propio), que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

Finanzas: Se entiende por Finanzas el conjunto de actividades y decisiones administrativas que conducen a una empresa a la adquisición y financiamiento de sus activos fijos (terreno, edificio, mobiliario ,etc.) y circulantes (efectivo, cuentas y efectos por cobrar, etc.)

Negocios Fiduciarios: Es una figura en el que una persona llamada fiduciante, fideicomitente o constituyente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes especificados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta los administre o enajene y cumpla con ellos una determinada finalidad, bien sea en provecho de aquélla misma o de un tercero llamado fideicomisario o beneficiario.

Pactum fiduciae cum creditore: es el encargo mediante el cual quien recibía los bienes en propiedad se obligaba frente al transmitente, para que luego de realizados ciertos encargos, se devolvería la propiedad al transmitente o a una tercera persona.

Pactum fiduciae cum amico: Es la situación mediante el cual una persona entregaba a otra, generalmente un amigo, ciertos bienes para que los utilizara y aprovechara, y luego de cierto plazo, se devolvía al primitivo dueño. Esta figura fue más que nada utilizada por los romanos cuando se ausentaban por causa de viaje y decía entregarle los bienes a personas de su especial confianza.

Senado-consulto Pegasiano: Es una opinión del senado durante el imperio romano en la que se concedía al heredero fiduciario una remuneración consistente en la cuarta parte de la herencia o de los bienes transmitidos.

Senado-consulto Treveliano: Es una opinión del senado durante el imperio romano que dispuso que después de entregada la herencia transmitida en fideicomiso todas las acciones a favor o en contra del heredero pasaran a cargo de la persona a quien beneficiaba el Fideicomiso.

Senado-consultos: En la época republicana consistía en un parecer u opinión de carácter consultivo y no vinculante dado por el Senado a un magistrado.

Trust: Es un contrato del derecho anglosajón similar al fideicomiso que tuvo influencia para la concepción de los Negocios Fiduciarios vigentes en Latinoamérica.

Presentación del esquema

Introducción. El primer capítulo del trabajo, describe la situación desconocida de los Negocios Fiduciarios, la necesidad de analizar y estudiar su situación. Se presentan los objetivos generales, específicos y la aclaración de términos para la comprensión de temas relacionados al ámbito de los Negocios Fiduciarios.

Capítulo I: Marco Teórico. En éste capítulo se presenta un recuento de los temas relacionados con el origen de los Negocios Fiduciarios, generalidades de las operaciones realizadas, una breve descripción de conceptos fiduciarios, según el Marco Legal paraguayo y uruguayo, un esquema básico de fideicomiso, características y potencialidades de la figura.

Capítulo II: Marco Metodológico. En éste capítulo se describe la metodología utilizada que consiste en un análisis documental acerca de los Negocios Fiduciarios, para luego proceder a la comparación de las dimensiones en estudio.

Capítulo III: Resultados. Presenta los resultados de la investigación. Asimismo, indica el panorama general del desarrollo y avance de los Negocios Fiduciarios en los países en estudio.

Capítulo IV: Conclusiones. Conforme a los resultados obtenidos, en este capitulo se presentan las conclusiones surgidas del análisis del desarrollo de los Negocios Fiduciarios en los países en estudio.

Capítulo V: Propuesta de Mejora. Conforme a las conclusiones obtenidas, en este capítulo se presentan las propuestas de mejoras observadas a través del desarrollo del trabajo en los países en estudio. La parte final del trabajo comprende la bibliografía y una sección de anexos.

CAPITULO I

MARCO TEÓRICO

I.1 – Etimología de la palabra Fideicomiso

La palabra deriva del latín fideicommissum, donde fides1 significa fidelidad, fe, confianza y commissum comisión o encargo, lo cual se trata de un "encargo de confianza" y tuvo su desarrollo en la Edad Media. En este negocio juega un papel muy importante la confianza, la honestidad; se asegura la experiencia y diligencia en el manejo de un bien a favor de un tercero.

La confianza es entonces un factor de singular importancia para la realización de cualquier negocio fiduciario, sin la cual difícilmente podríamos materializar el encargo.2

La confianza en la actividad fiduciaria se presenta de manera bilateral, es decir, debe existir confianza del fiduciario hacia su cliente, en primer lugar, permitiendo que los negocios por realizar se lleven a cabo de acuerdo a las normas legales vigentes, a criterios de licitud y buena moral, y especialmente a la buena fe.

I. 2 – Origen de los Negocios Fiduciarios

I.2.a – Reseña Histórica de los Negocios Fiduciarios

El antiguo derecho romano estaba impregnado de formas de riguroso cumplimiento de carácter sacramental y religioso. La actividad jurídica era más epidermis que sustancia, a tal punto que la forma se confundía con el negocio mismo.

Debido a la rigidez y escasez de las formas contractuales vigentes de la época, los civis romanos se vieron obligados a utilizar formas jurídicas típicas para fines atípicos. Así pues, se hacía necesario mirar las formas jurídicas romanas en donde aparece como elemento dominante la fiducia, esto es, negocios en donde lo fundamental es la confianza, la fe, la fidelidad.

"Parecería que las primeras manifestaciones de fiducia surgieron en el periodo inicial, llamado también arcaico, fueron reconocidas y empleadas durante la República".3

En principio, se supuso la transmisión de la propiedad de una persona a otra por medio de la mancipatio o la in jure sesio con el compromiso que quien la recibía, de devolverla luego de cumplida la finalidad. A medida que transcurría el tiempo fue evolucionando, y sus principales aplicaciones resultaron de formas contractuales, esto es, en una moderna terminología de acuerdo de voluntades, si bien no faltan quienes se cuestionan, si lo realmente dado, es el carácter típico de los contratos en la época clásica. En este contexto sus dos principales modalidades estuvieron constituidas por el pactum fiduciae cum creditore y el pactum fiduciae cum amico. Adicionalmente y dentro del marco del derecho sucesor se desarrolló el fideicommissum, como disposición de última voluntad".

"Existen manifestaciones de negocios de confianza en el derecho romano, incluidas las disposiciones de última voluntad, como circunstancias destacadas que explican el nacimiento del trust en el derecho anglosajón".4

El trust del derecho anglosajón, es una institución muy importante que tuvo influencia para la concepción de los Negocios Fiduciarios vigentes en Latinoamérica. El Derecho Romano presentó numerosos casos o modalidades de negocios de confianza, que en un proceso evolutivo, pasaron de los Negocios Fiduciarios puros a los conocidos como Negocios Fiduciarios impuros, cuyas definiciones son detalladas más adelante.

I.2.b – Fideicommissum

"El Fideicommissum parece haber tenido sus orígenes en las múltiples incapacidades de heredar que consagraba del derecho romano y en la necesidad de poder realizar la voluntad del testador".5

Consistía en que una persona transfería a otra, por vía testamentada, uno o más bienes con el objeto de que esta última, figurando como propietario de dichos bienes, los empleara en beneficio de otra u otras terceras a las cuales, más adelante, debían serles transmitidos los bienes. La existencia especial de la confianza en un primer estadio era evidente, pues, el adquirente por vía testamentaria, se hacía propietario para todos los efectos y podía abusar de su posición negándose a transferir los bienes al beneficiario, guardando para sí los frutos producidos por ellos e incluso enajenándolos a un tercero, frustrando en esta forma la voluntad del causante. Es por eso que en esta etapa puede hablarse de Negocio Fiduciario puro, en donde la confianza era absoluta y se traducía en la posibilidad de abuso por parte del fiduciario.

La evolución restó pureza al Encargo Fiduciario, luego que fueron creándose controles tendientes a lograr el debido cumplimiento del encargo. Fueron dictados numerosos senado-consultos en torno a la regulación de las diversas hipótesis que podrían presentarse, entre las cuales se destaca el senado- consulto Treveliano, el cual dispuso, que una vez hecha la transferencia de los bienes al fiduciario se entendía que los derechos y acciones correspondían al fideicomisario, quien, de otra parte, debía soportar las cargas propias de su condición de tal, sustrayendo así al fiduciario de los ataques dirigidos por los acreedores de la sucesión. Igualmente se dictó el senado-consulto Pegasiano, el cual concedió al heredero fiduciario una remuneración consistente en la cuarta parte de la herencia o de los bienes transmitidos, remuneración conocida con el nombre de cuarta falcidia.

I.2.c – Pactum fiduciae

"A diferencia del fideicommisum, que consistía en una transmisión por causa de muerte, el pacto fiduciae implicó un acuerdo entre vivos con la obligación de que el adquirente debe retransmitir los bienes en determinadas circunstancias".6

Dentro de esta figura se destacan dos formas principales: la llamada pactum fudiciae cum creditore y la denominada pactum fiduciae cum amico. La primera figura, representó la forma de garantía consistente en que el deudor, requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real, enmarcado en el desconocimiento aún la prenda o la hipoteca, transfería por mancipatio o injure cessio, la propiedad de un bien con cargo de que le fuera retransmitido una vez satisfecha la obligación; ello implicó en un primer momento, que el acreedor figurara como propietario pleno sin que el deudor gozara de acción alguna en caso de incumplimiento, lo que contrastaba con las ventajas obtenidas por el acreedor.

Si bien puede reconocerse que el pactum fiduciae cum creditore cumplió un destacado papel antes de conocerse las formas modernas de contratos de garantía, presentó en lo esencial dos principales desventajas:

· Cuando el acreedor abusando de su posición, enajenaba el bien, el deudor quedaba colocado en una difícil situación, pues, careciendo de acción real, no podía perseguir el bien en manos de terceros y tenía que limitarse a ejercitar una acción personal contra su acreedor, quien podía declararse insolvente o caer en mala situación de negocios.

· Cuando el deudor no tenía la posibilidad de conservar el bien a título precario, pues si con el tiempo, tal posibilidad fue consagrada; el acreedor siempre podía demandar la entrega del bien respectivo.

La segunda figura, el pactum fiduciae cum amico, por su parte, se celebraba en interés del fiduciante y no del acreedor, como en el caso anterior, buscaba transferir los bienes a un amigo para que éste pudiese disponer de los mismos y ejercitar las facultades inherentes al dueño como, administrarlos, celebrar contratos en torno a ellos, defenderlos contra el ataque de terceros. Se utilizaba, entonces, cuando alguien contaba con una persona de su entera confianza y el mismo debía ausentarse durante un largo tiempo; en vez de dejar el bien en manos de su amigo a través de un contrato que le confiriera la simple tenencia, empleaba esta figura para que el amigo gozara de las más amplias facultades, con lo cual su protección resultaba más eficaz.

En cuanto a inconvenientes, valga lo dicho respecto al pactum fiduciae cum creditore, por la clara posibilidad de abuso del adquirente.

I.3. – Concepto y Definición de los Negocios Fiduciarios

Un concepto bien detallado del Negocio Fiduciario es que: "Es el negocio jurídico en virtud del cual se transfiere uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene, y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero"7

En los Negocios Fiduciarios, nos referimos al negocio cuyo cumplimiento depende tan solo de la obligación personal del fiduciario, tiene como antecedente la fiducia romana y algunos autores denominan puro, por oposición a aquellos en los cuales existe una regulación legal que permite a las partes ejercitar acciones concretas para tutelar sus derechos.

En otras palabras, se lo define como Negocios Fiduciarios puros, surgido de la autonomía de la voluntad privada y basada en la exclusiva confianza entre las partes, y pasan a calificarse como impuros, en cuanto la regulación legislativa que los reconozcan y confieran sus derechos y defensas en torno a su celebración.

La confianza depositada en el fiduciario, a diferencia de que existe en casi todos los negocios jurídicos, reviste un grado superior al normal, precisamente por que el fiduciario tiene la posibilidad de abusar de su posición como si no existiera la carga obligatoria. Pero es obvio, que la eventualidad del abuso implícita en todo negocio de gestión, se incrementa por las facultades jurídicas que ostenta el fiduciario.

I.4. – Generalidades de las operaciones de Negocios Fiduciarios

I.4.a – Negocios Fiduciarios de Administración

Es el negocio fiduciario en virtud del cual se entrega bienes a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad, para que administre y desarrolle la gestión encomendada por el fideicomitente, destinando los bienes fideicomitidos junto con sus respetivos rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada.8

Modalidades del Negocio Fiduciario de Administración:

· Administración y pagos: es el negocio fiduciario que tiene como finalidad la administración de sumas de dinero y/u otros bienes que junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser designados al cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones que el fideicomitente señale.

· Administración de procesos de titularización: es el negocio fiduciario que tiene por objeto la emisión y/o administración de una emisión de valores emanados de un proceso de titularización de activos y bienes. Con este negocio se pretende crear mecanismos para respaldar la rentabilidad y el pago total de los títulos emitidos, contando la sociedad fiduciaria con la potestad de utilizar los activos que conforma el patrimonio autónomo, para realizar las gestiones pertinentes al pago oportuno de las obligaciones de la titularización.

· Administración de cartera: es el negocio fiduciario que tiene como finalidad principal la administración de carteras productivas e improductivas de entidades financieras y/o empresas en general.

· Administración de procesos concursales: es el negocio fiduciario en el que se designa a una sociedad fiduciaria como agente liquidador o promotor de un proceso concursal y tiene como objetivo la administración de los recursos afectos a su finalidad. Debe entenderse por procesos concursales, los acuerdos de reestructuración, procesos de reorganización y procesos de liquidación judicial.

I.4.b – Negocios Fiduciarios Inmobiliarios

Es el negocio fiduciario que tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto de acuerdo con las instrucciones señalada en el contrato fiduciario.9

Modalidades del Negocio Fiduciario inmobiliario:

· De administración y pagos: es el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria sin perjuicio de la trasferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con la instrucciones señaladas en acto constitutivo y transfiere las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.

· De tesorería: es el negocio fiduciario que tiene como finalidad principal encomendar a la sociedad fiduciaria la inversión y administración de los recursos en efectivo, destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario.

· De preventas: es el negocio fiduciario que conlleva para la sociedad fiduciaria como obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros, proveniente de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario, los cuales posteriormente hacen parte del precio prometido por la compra. En este caso la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo de dicho proyecto inmobiliario.

I.4.c – Negocios Fiduciarios con fines de garantía

Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de tercero. Este tipo de contrato de fiducia de garantía no constituye una garantía real, porque no recae sobre los bienes transferidos o entregado a la fiduciaria, por el contrario, el negocio fiduciario en garantía otorga un derecho de crédito o personal contra el patrimonio fideicomitido.10

Modalidades del Negocio Fiduciario en Garantía:

· Negocio Fiduciario en garantía propiamente dicha: consiste en la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores. La garantía se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato, mediante la venta, remate de los bienes fideicomitidos para que, con su producto o mediante dación en pago, se cancele el valor de las obligaciones garantizadas.

· Negocio Fiduciario en garantía y fuente de pago: consiste en la transferencia o entrega irrevocable a una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos y/o una cesión de derechos económicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el cumplimiento de una obligación y a la atención de la deuda producto de la misma.

I.4.d. – Negocios Fiduciarios de Inversión

Es el negocio fiduciario que celebran las sociedades fiduciarias con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el fideicomitente.11

Modalidades del Negocio Fiduciario de inversión:

· Negocio Fiduciario de inversión con destinación específica: es el negocio fiduciario cuya finalidad principal es la inversión o colocación a cualquier título de sumas de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el fideicomitente.

· Negocio Fiduciario de Administración de inversiones de fondos mutuos: es el negocio fiduciario mediante el cual los fondos mutuos de inversión, por su cuenta y a su nombre, encomiendan a una fiduciaria la administración del respectivo fondo, o la administración total o parcial de los activos que lo integran, sin que ello implique de la delegación de la responsabilidad. En consecuencia, el fondo no se exime de sus obligaciones legales y será responsable por las actuaciones adelantadas por el administrador.

I.4.e – Negocios Fiduciarios con recursos del sistema general de seguridad social

Es el negocio fiduciario mediante el cual se entregan sumas de dineros o bienes del sistema de seguridad social a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad, para que esta los administre y desarrolle la gestión encomendada por el fideicomitente.12

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