Las aportaciones no dinerarias, su incorporación a la sociedad anónima (página 2)

FORMA EN QUE SE INCORPORAN A LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Este tipo de aportaciones puede incorporarse a la sociedad en dos momentos; en el momento fundacional y cuando se produce un aumento de capital. En el primero el procedimiento para la incorporación de éstas tendrá características diferentes, dependiendo de que la fundación de la sociedad se haga de forma simultánea, o por el procedimiento de fundación sucesiva.

Por lo que necesitaremos dejar claro que cuando hablamos de fundación simultánea se trata de aquella en que los fundadores otorgan la escritura social y suscriben todas las acciones, mientras que en la fundación sucesiva, antes de otorgar la escritura de constitución de la sociedad se hace una promoción pública de suscripción de las acciones y por lo tanto los promotores no suscriben la totalidad de las acciones.

En la fundación, ya sea simultánea o sucesiva, se exige un informe elaborado por uno o varios expertos independientes, designados por el Registrador Mercantil, conforme al procedimiento que reglamentariamente se disponga en cada país. El informe de los expertos contendrá la descripción de cada una de las aportaciones no dinerarias, con sus datos registrales (registro Mercantil, Registro de la Propiedad Industrial, etc.) en su caso, así como el valor de cada una en la moneda que se les atribuya y los criterios de valoración adoptados, con indicación de si los valores a que éstos conducen corresponden al número y valor nominal de las acciones entregadas. Uniendo el informe dictado a la escritura de constitución, para su posterior inscripción en el registro mercantil.

l accionista deberá aportar a la sociedad el capital suscrito y no desembolsado, según la valoración pericial previamente aportada, aunque consideramos que este tipo de aportes se hará de forma íntegra y no por plazos como se establece para el dinero, ya que es imposible fraccionar una marca, una patente o un crédito visto como una unidad, pero pudiera darse el caso de que se aporten varios de estos derechos y entonces se pudiera admitir la entrega parcial de los mismos, en la forma y plazos previstos en los estatutos, o en su defecto por decisión de los administradores. Aunque se establece por regla general que el plazo de su desembolso, no podrá exceder de cinco años desde la constitución de la sociedad.

Sin embargo cuando nos encontramos ante una fundación sucesiva, la suscripción de acciones con aportaciones no dinerarias deberá realizarse en el plazo y la forma que indique el programa.

En el término de seis meses desde el depósito del programa en el Registro mercantil, los promotores convocarán a cada uno de los suscriptores para que concurran a celebrar una junta constituyente.

Si transcurrido un año desde el depósito de programa de fundación y de folleto informativo en el Registro Mercantil no se ha procedido a inscribir la Escritura de Constitución, los suscriptores podrán solicitar la restitución de las aportaciones efectuadas.

El otro momento en que pueden aparecer aportes no dinerarios en una sociedad anónima es cuando se produce un aumento de capital y por tanto será necesario también seguir un procedimiento para la incorporación de estos activos.

Desde la perspectiva jurídica debemos destacar, en primer lugar, la condición de modificación estatutaria que tiene el aumento de capital. Se trata, entonces, del resultado de un proceso que articula la voluntad social de realizar esa modificación, lo que significa que se hará mediante un acuerdo aprobado en Junta General de Accionistas, para conseguir aquella finalidad económica, asumiendo requisitos y consecuencias legalmente vinculadas a una determinada configuración normativa del capital.

En segundo lugar, tenemos la imagen del aumento de capital como proceso, esto es, como serie de actos de diversa naturaleza y significado jurídicos, vinculados entre sí por su concurrencia a un fin común.

El aumento del capital puede producirse con la entrada de nuevas aportaciones no dinerarias, y en ese caso se exige, además del requisito previo para todo aumento de capital, (que estén totalmente desembolsadas las acciones previamente emitidas), que al momento de la convocatoria de Junta los administradores pondrán a disposición de los accionistas una memoria descriptiva de las aportaciones proyectadas, las personas que habrán de efectuarlas, el número y valor nominal de las acciones que se entregaran y las garantías adoptadas según la naturaleza de la aportación.

Normalmente la operación de elevación de capital trae consigo un aumento del patrimonio social, pero no siempre ocurre así, todo dependerá de que los fondos con que haya de desembolsarse el nuevo capital ya estén integrados o no en el patrimonio social, e incluso puede ocurrir, que el aumento del capital no incorpore nuevos elementos patrimoniales, o que se produzca disminuyendo el pasivo, (ej. aporte de créditos)

Es corriente que en cualquier tipo de empresas el valor real de los elementos que componen el activo en su conjunto sea muy superior al valor contable y mucho más común que estos activos se refieran a algunos de los intangibles enunciados (Marcas, Patentes)

Esta diferencia de valor es la que tradicionalmente se conoce bajo el nombre de "reservas ocultas" ". La causa determinante obedece a una infravalorización del activo. En estos supuestos el aumento del capital social es producto de una "revalorización de los activos sociales".

     Este tipo de aumento de capital no supone, desde un punto de vista económico, un incremento del patrimonio, implicando jurídicamente sólo un aumento contable.

Se produce, por tanto, un cambio en la estructura de las cuentas del pasivo, esto es, se opera simultáneamente un cargo en la cuenta de capital.

Si como de acuerdo al principio de correspondencia entre capital y patrimonio se requiere que el aumento del primero tenga una efectiva contrapartida patrimonial, aquí ésta consiste, en la realización de una simple operación contable, por la que se transforman en capital, elementos patrimoniales que ya figuraban, por otros conceptos, en el balance social, sin que, el aumento signifique un incremento del patrimonio social. De ahí su nombre de aumento "nominal", "contable", "gratuito" o "con cargo a fondos propios".

Cuando el aumento del capital se produce por compensación de créditos se exige que al menos un 25% de los créditos sean líquidos, vencidos y exigibles y que el vencimiento de los restantes no sea superior a 5 años

Que al tiempo de la convocatoria de junta se ponga a disposición de los accionistas una certificación del auditor de cuentas que acredite una vez verificada la contabilidad social que resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos

En caso de acordarse el aumento, deben quedar pagadas íntegramente todas las acciones que resultaren del mismo, debiendo indicarse el número, valor nominal, naturaleza y clase de las mismas.

La incorporación de la aportación se efectuara con la entrega del documento que acredite la titularidad del derecho, ya sea con el Certificado actualizado de inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial para el caso de Marcas y Patentes, para su inscripción posterior a nombre de la sociedad en el mismo, o con el documento que acredite el Crédito; al notario que formalice la escritura de constitución o de aumento de capital, dejándose los mismos archivados en el protocolo y para su inscripción en el Registro Mercantil.

Si el pago no se cumple dentro de plazo previsto, en la escritura fundacional o en la de aumento del capital, el accionista se hallará en mora, pudiéndose reclamar el cumplimiento de desembolso con abono de interés legal y daños y perjuicios, además de no poder ejercitar algunos derechos que le asisten como socio (derecho al voto, a suscripción preferente, a percibir dividendos etc.)

Existen legislaciones que admiten que se aporte sólo el uso o la explotación de la marca o la patente, conservando el socio su calidad de dueño, a fin de que le sea devuelta al vencer el plazo estipulado en el contrato. No obstante, opiniones en contra consideran que el traspaso deberá ser definitivo en favor de la sociedad si se pretende la incorporación a los activos de esta en, virtud del principio de integridad y estabilidad del capital. De cualquier forma deberá especificarse en la escritura en que concepto se incorpora el aporte al capital social.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

La condición de socio va unida a la titularidad de la acción, la cual se le atribuye al accionista por las aportaciones efectuadas y consecuentemente le reporta determinados derechos y Obligaciones.

Los derechos de que gozan los socios se dividen en dos categorías:

Económicos, (percibir los beneficios, a participar en las cuotas de liquidación).

Políticos, (derecho de Asistencia y Voto, de información, preferente de adquirir acciones, impugnar acuerdos, a solicitar convocatoria de junta Generales.)

La Sociedad Anónima se regía inicialmente, por el principio de igualdad de las acciones, que determinaba, se le confiriera a todos los socios iguales derechos, pero este principio se debilitó con la práctica, no permitiendo el pretendido estado de igualdad entre unos y otros socios, y quedó limitado a las clases de acciones, o sea: Las acciones de cada clase deberán conferir los mismos derechos a los socios, pero las acciones de diferente clases pueden ser distintas en el contenido de derechos.

La posible desigualdad entre las acciones de las distintas clases permite hablar de acciones ordinarias o comunes, que le atribuyen a sus titulares el régimen normal de derechos y Obligaciones integrantes de la condición de socio y de acciones privilegiadas o preferentes que le conceden determinadas ventajas o privilegios a sus titulares en relación con las acciones ordinarias.

El privilegio puede recaer sobre los derechos de carácter económico, hay que señalar que el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales esta en correspondencia proporcionalmente con el numero de acciones y su valor, pero estos privilegios no pueden recaer sobre los derechos políticos, no se pude alterar la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto.

Sucede generalmente que por el alto valor que se les calcula a las aportaciones no dinerarias, las personas que se convierten en socios, como consecuencia de un aporte no dinerario, concentran en sus manos un gran número de acciones, que les puede permitir el control de la sociedad.

En el modelo de la Sociedad Anónima la fuerza del accionista se mide por el peso de sus votos, a mayor capital más votos, y el voto es la llave del poder de dirección y de control.

Por esta razón es que generalmente, (aunque no es una regla) nos encontramos que los que aportan marcas o patentes o créditos son titulares de un grupo de acciones distintas a las del resto de los socios, las denominadas acciones sin voto, entonces la proporción entre el capital y el voto desaparece

Las acciones sin voto, le confieren a los socios derechos a cobrar los dividendos en la misma proporción que los demás, pero tiene una serie de privilegios y obedece fundamentalmente a que no se conviertan en los controladores de la Sociedad, además solo se pueden emitir siempre que su importe nominal no supere la mitad del capital desembolsado, por ejemplo si el valor de una patente es de un millón se pueden emitir acciones sin voto al aportante, solo si la cifra del capital desembolsado es como mínimo de dos millones,

Los titulares de las acciones sin voto tendrán los siguientes derechos:

• El cobro de una cuota adicional
• Perciben sus dividendos antes que el resto de los socios.
• Cobran primero también la cuota de liquidación.
• Sólo quedarán afectadas por la reducción de capital social por pérdidas, cuando la reducción supere el valor nominal de las restantes acciones.
• Los demás derechos ordinarios, excepto el de voto.

Si no se pagan la cuota adicional el accionista privilegiado puede recuperar el voto y se convierte en controlador de la sociedad hasta que esta no le pague.

Estos privilegios son a cambio del sacrificio del voto, conservan el resto de los derechos políticos, de asistencia a juntas etc. Pero no votan y no se cuentan tampoco para a los efectos de quórum.

La obligación fundamental del accionista y normalmente la única, es la de aportar a la sociedad la porción del capital no desembolsado, en la Sociedad Anónima es requisito para su constitución que se realice un desembolso inicial del 25% del valor suscrito, este valor en el caso de las aportaciones no dinerarias será el que oportunamente le hayan dado los peritos, pero en la practica este valor no es fraccionable pues no se puede dividir por partes la entrega de una marca o una patente, esta obligación se cumple en un solo momento con la entrega del titulo que acredita los derechos de propiedad industrial, salvo que se trate de la entrega de varios de estos, entonces si se puede realizar a plazos pero siempre cumpliendo con la entrega del 25% inicial, para lo que debió haberse realizado previamente la valoración pericial del monto total de las aportaciones no dinerarias.

El incumplimiento de esta obligación, coloca al accionista en situación de mora y abre paso a un sistema de acciones judiciales para reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso con el abono de intereses e indemnización, además de la posibilidad de enajenar sus acciones, que si se trata de acciones sin voto, se trasmitirán con la misma condición.

su incumplimiento, por parte de los accionistas que aportaron no dinerarios, es muy riesgoso, pues, si sus acciones no pueden ser vendidas, se anularan con la consiguiente reducción del capital; pero producto de los grandes valores involucrados en esta reducción pudiera hacer caer la cifra del capital por debajo de mínimo establecido por la ley para su constitución, y traer como consecuencia la disolución de la Sociedad.

Pero no solamente para el que realice un aporte consistente en una marca un crédito o una patente se generaran obligaciones; Los fundadores, los promotores en la fundación sucesiva las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital, responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones

Si la aportación se hubiera efectuado como contravalor de un aumento de capital, quedarán exentos de esta responsabilidad los socios que hubieran hecho constar en acta su oposición al acuerdo de aumento o a la valoración, atribuida a la aportación.

IMPORTANCIA DE LAS APORTACIONES NO DINERARIAS COMO PARTE DEL CAPITAL

    El capital es un "índice numérico" constituido, inicialmente, por la suma de los valores aportados por los socios, cuyo destino es facilitar la capacidad productiva de la sociedad y permitir, periódicamente, la distribución de los resultados económicos obtenidos por la empresa. Por lo que supone una garantía, indirecta o suplementaria, para los acreedores sociales, en orden a la satisfacción de sus pretensiones. Es garantía tanto para los accionistas como para los acreedores; para los primeros, constituirá la base de sus expectativas de ingresos; para los segundos, significará la certeza de su crédito. Desde este punto de vista, el capital aparece como un conjunto de bienes destinado, ab initio, a la garantía o, más bien, a crear un "suplemento de garantía" en favor de los derechos de los acreedores, y como contrapartida del beneficio de la limitación de responsabilidad de que gozan los accionistas en la sociedad anónima.

     En resumen, podría decirse que el resultado útil que identifica la función del capital como cifra formada por las aportaciones de los socios, entre las que se encuentran las aportaciones no dinerarias, es la consecución del equilibrio económico financiero de la empresa, en el sentido de la adecuada relación entre "medios propios" y "medios de terceros" en el conjunto de todos los elementos a los que la sociedad tiene necesidad de recurrir para conseguir el objeto social, lo que constituye, al mismo tiempo, la única garantía verdadera del pago de las deudas sociales, que desde luego tiene interés jurídico porque mediante su formación, con los aportes iniciales, se marca la participación de cada socio en el capital total y porque fija el tope – aunque no el único – para la distribución de utilidades.

Al ser el capital esa cifra que reviste una gran importancia para la Sociedad Anónima, es sin dudas vital que esté conformada correctamente, y que en ella se reflejen la realidad de los valores que han sido aportados por los socios; cuando estos aportes se refieren a no dinerarios, como los créditos, las marcas y patentes, entonces el tema de su valoración reviste una doble importancia, porque su valor real en la mayoría de los casos supera con creces el valor que representan los activos de la empresa en bienes tangibles y por lo difícil que resulta obtener un valor que se corresponda con la realidad e incluirlo correctamente en los estados contables.

Además debe tenerse en cuenta que la valorización de las aportaciones no dinerarias como parte de la cifra del capital tendrá por objeto accionar sobre unos valores que hay que gestionar y en esa gestión también se puede deslindar lo útil de su correcta valoración como por ejemplo:

• En la utilización de éstos como garantía de financiamiento, y para cualquier otra operación relacionada con su actividad comercial.
• Para conocer en forma acabada sobre la conveniencia o no de realizar las inversiones que serían necesarias para incrementar sus valores.
• Establecer el valor es útil, en casos de absorción, fusión o escisión de compañías.
• En casos de conflictos por copia o piratería, sobre todo para la determinación de la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios.

Bibliografía

1. Rodrigo Uria, Derecho Mercantil. Editorial Marcial Pons, vigésimocuarta edición.
2. Fernández Fernández, Inés, Aportaciones no dinerarias en la Sociedad Anónima, Editorial Arazandi, 1997.

Biografía

Marel Campos Fernández,

Natural de Ciudad de la Habana, casada, vecina de Calle 42 # 105 apto 6 entre 1era y 3era, Playa. Ciudad de la Habana, 26 años de edad, Graduada de Licenciatura en Derecho de la Universidad de la Habana en el año 2002. Comenzó a trabajar como abogada en el Bufete Colectivo de la Habana Vieja hasta el año 2005. Trabaja actualmente en el Consultoria Jurídica Internacional. Cursos de postgrados de: Habilitación para Notarios Ministerio de Justicia en el año 2003, Arbitraje Comercial Internacional. Instituto de Comercio Exterior año 2004. Diplomado de Derecho Mercantil 2005 y Diplomado de Derecho Societario 2006, ambos de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Cursos de Inglés. Actualmente cursa la Maestría en gestión de la Propiedad Intelectual.

Cuba, La Habana, 23 de septiembre 2006.