La praxis jurídica en el estado constitucional (Colombia) (página 2)

El realismo jurídico, es una escuela que en el siglo XX introdujo dos corrientes del pensamiento jurídico. Una, es el denominado Realismo Jurídico Noreteamericano y el otro escandinavo. El realismo USA, surgió hacia los años 1930, atribuido al jursista Kart Lewellyn, quien publica un artículo comentando algunas actitudes del Decano de Harvard, Roscoe Pound. Montan su pensamiento jurídico sobre aspectos empíricos y funcionales en el análisis de la Teoría del derecho, formulando planteamientos, que convierten la función judicial en le gran motor creador del derecho. Para los ius realistas, el derecho consiste en definiciones y previsiones de futuras decisiones y no en reglas. Cada vez que un juez decide un caso está creando derecho.

El realismo jurídico escandinavo, según Alf Ross, el Derecho es el contenido abstracto de las normas jurídicas. Aunque critica a Kelsen, se les atribuye un cierto un cierto matiz positivista en la medida en que asumen el método jurídico como la operación consistente en el tránsito de la regla general a la decisión particular, pero es regla se refiere tanto a la ley, como a la costumbre, al precedente, a la razón. Según Ross, el derecho es un conjunto de directivas que los jueces podrán tener en cuenta en la fundamentación de sus decisiones. Maneja una especie de realismo moderado, que no desconoce la importancia de las normas en el análisis jurídico sino que además de la realidad normativa, considera una realidad social que tiene que ver con el derecho en acción.

Las escuelas arriba analizadas, participaron en la construcción de unos conceptos básicos del derecho, sus fuentes, su objeto, forma contenido e interpretación y aplicación del mismo. Esos conceptos básicos, son obra de la teoría general del derecho, que por lo demás, ya empieza a mostrar su utilidad, en tanto parte de elementos mínimos y básicos que al menos todos compartimos conceptualmente y que a partir de ellos sirven para discutir, disentir y compartir teoría jurídicas.

En la teoría general del derecho, encontramos las posibilidades sistemáticas de análisis y definición de los conceptos fundamentales de de un orden jurídico y por esto se entienden aquellos conceptos que son tan fundamentales para la vida jurídica que juegan un papel importante en todo orden jurídico, tales como las obligaciones, los contratos, pena, dolo, culpa etc. Sin embargo, el concepto mas importante, es el del propio derecho. Los ordenes jurídicos está, integrados por normas, que poseen cierto nivel de obligatoriedad al ser proferidas por el Estado.

La definición conceptual que hace la teoría del derecho de la norma jurídica, nos sirve para establecer su alcance, su naturaleza propia, pero también sus contenido y su forma y a partir de ella, descubrimos la causa de sus demanda y el efecto que la produjo, para aplicarla dentro de su contexto.

La teoría general del derecho, se ocupa de articular esos dos contextos anteriores y presentes, de tal manera que esos elementos comunes al derecho y a las normas jurídicas introduzcan en el ordenamiento jurídico la consistencia que exige la fuerza del derecho como orden, como norma, como contenido y también como forma.

La teoría jurídica tiene la responsabilidad de ocuparse de la construcción de la definición conceptual de aquellos instrumentos, que desde luego tienen una naturaleza jurídica, y que sirven no solo a la dogmática jurídica, sino a la sociología jurídica para ocuparse de sus propios objetos.

Por ello, un sistema jurídico que está integrado por los distintos tipos, conceptos y categorías normativas sólo integrará un orden, cuando la teoría del derecho ha llenado unos vacíos existentes, a través de los cuales las normas pueden producirse para contener por ejemplo sistemas y mecanismos para solucionar antinomias jurídicas, llenar lagunas, definir normas primarias, secundarias etc.

De allí, que si en algún escenario adquiere mayor importancia la teoría general del derecho, es la de la praxis jurídica, en tanto los destinatarios de sus definiciones conceptuales, de una parte serán los titulares de las fuentes de la producción del derecho, de otra los operadores jurídicos y las distintas posiciones que asuman los actores de las relaciones jurídicas, ya dentro de una relación de sujeción norma-ciudadano, norma funcionario o de una relación de norma- juez, norma- intérprete u operador jurídico.

El Estado Constitucional, no solo tiene la importancia que constitucionaliza todo el ordenamiento jurídico, dentro de un orden jerárquico, sino que para ello parte también de la definición conceptual de esas nociones básicas del derecho que se asumen y que ya en la conciencia jurídica de los operadores jurídicos están identificados como dogmas provisionales, hasta tanto no avance hacia una nueva construcción conceptual, de la que se ocupa la teoría del derecho, pero también de las particularidades de cada una de sus ramas, que es el escenario de la dogmática del derecho.

Por ello, cuando el Estado Constitucional garantiza a través de la cláusula de supremacía constitucional prevista en la Constitución Política, en virtud de la cual la Carta Política es la norma suprema es la norma de normas y la ley fundamental y por encima de ella no existe norma jurídica superior; es la teoría del derecho la que se ocupa darle alcance a esas nociones básicas, en donde la competencia de los constituyentes es su establecimiento, adopción y no su definición conceptual, porque de ello no se ocupa la Constitución, sino la teoría general del derecho.

Así mismo, los alcances del control en el Estado Constitucional tienen una nueva dimensión, en tanto reclama el auxilio de la teoría del derecho para establecer el alcance de la teoría del control, que no es lo mismo en el Estado de Derecho Liberal clásico, que en el Estado social y democrático y en el Estado Constitucional, en donde entendemos que en este último las medidas de control sobre el ejercicio del poder y la autoridad se maximiza.

La teoría general del derecho y la teoría de la argumentación jurídica se acompañan y van de la mano, cuando el operador jurídico una vez producida la norma quiere aplicarla, en tanto la primera le da los elementos conceptuales a la segunda, para que utilizando el lenguaje como instrumento justifique la aplicación de la norma en el sentido para el cual fue creada. Tal argumentación no es otra cosa, que la justificación que la norma está siendo útil al fin social, económico, político y cultural que justificó poner en movimiento o activar la fuente de producción del derecho.

Ahora bien, si la argumentación jurídica tiene la utilidad de justificar la aplicación de la norma en un caso concreto, entonces es un binomio que nos permite que afirmar que la teoría general del derecho sirve para solucionar problemas prácticos en un caso concreto desde las generalidades del derecho, tomando como instrumento y punto de apoyo la argumentación jurídica.

Pero de otra parte, también podemos decir, que la teoría del derecho junto con la interpretación, constituyen otro mecanismo alternativo de aplicación del derecho, puesto que resulta un ejercicio importante, en tanto la interpretación lo que hace es descubrir por dentro los alcances conceptuales que la propia teoría general del derecho le ha dado a esas nociones básicas o fundamentales de la ciencia jurídica.

En un Estado como el colombiano, observamos que la utilidad de la teoría general del derecho, cobra mayor importancia, en tanto nuestro sistema jurídico está montado sobre un sistema de fuentes de producción del derecho, en donde las normas están jerarquizadas; pero existe una cláusula general de competencia, que nos dice que los funcionarios públicos sólo pueden hacer lo que el ordenamiento jurídico le autoriza expresamente, por oposición a los particulares, donde opera el principio de permisión, según el cual los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido. Ello nos permite, partir de una norma, de una competencia para aplicarla o hacerla efectiva, pero teniendo en cuenta una interrelación entre el individuo y la realidad social, que finalmente es la que va determinar el sentido de la aplicación de la norma y la orientación que el operador jurídico le va a dar a la norma.

Entonces, es cierto que la teoría general del derecho tiene la utilidad de permitirle al Estado como fuente productor del derecho, establecer en la norma, aquellos elementos jurídicos que hace que la norma sea jurídica, pero también permitirle al operador jurídico que haga abstracción de la norma y la aplique previa interpretación de los supuestos de hecho de la norma y de su consecuencia jurídica y con la carga argumentativa siempre justificar el porqué de la decisión, para tranquilidad del Estado constitucional, según el cual todas las decisiones deben estar motivadas y no debe existir fisura que permita a los justiciables y a los destinatarios del ejercicio del poder, evadir los controles previstos por la Ley Fundamental.

En síntesis, la teoría del derecho nos pone a los juristas de acuerdo sobre lo fundamental entendiendo por ello nociones, conceptos, definiciones que se asumen, que se aceptan para avanzar y profundizar en debates mas complejos, como la configuración y expedición de la norma, la consistencia del ordenamiento jurídico, la legitimidad de los órganos-fuentes de producción del derecho, los alcances de la interpretación del derecho, las teorías de la argumentación, el papel de la jurisprudencia, de la doctrina, de la costumbre y del precedente judicial.

Autor:

Inocencio Meléndez Julio

Candidato a Magíster en Derecho

Universidad Nacional de Colombia.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

MAGISTER EN DERECHO

TEORIA DEL DERECHO

PROFESOR: Dr. XACOBE BASTIDAS FREIXEDO