Arbitraje internacional en tratados bilaterales de inversión (PPT)

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA “ANTONIO JOSÉ DE SUCRE”

VICE-RECTORADO PUERTO ORDAZ

DEPARTAMENTO DE INGENIERÍA INDUSTRIAL

INGENIERÍA FINANCIERA Integrantes:

Aray, Leimauris

Blanco,Alejandra

Gutiérrez,Ana B.

Sucre, Claritza

Ylarraza, Margeiris Profesor:

MSc. Ing. Iván J. TurmeroAstros.

PUERTO ORDAZ, FEBRERO DE 2017

Estos Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, fueron consolidando un esquema normativo general, posibilitando una suerte de “institucionalización” de derechos y garantías para el inversor extranjero, cuya contrapartida es la obligación del Estado receptor de proteger al inversor extranjero. INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO 1 La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión.

El proceso de globalización y liberalización económica y de apertura comercial generado no hace más de veinte años, dio lugar en el ámbito de las inversiones, a la suscripción generalizada por parte de los Estados de la comunidad internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por primera vez en la década de 1960.

La postura de los países receptores de capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los operadores privados de inversiones.

Los países en desarrollo o mercados emergentes se proveen de oportunidades de inversión y atractivas rentabilidades que deben ser sopesadas frente a ciertas desventajas, como:

? Un sistema legal no demasiado apto por tener una clara preponderancia del poder administrativo sobre el judicial.

? Sistemas deficientes de protección de derechos, instituciones políticas débiles, entre otras.

Es necesario tomar en cuenta que esto ha motivado la popularidad de los tratados de protección de los inversores extranjeros, asegurando así el respeto a ciertos derechos, y en caso de violación, estos términos serán juzgados por tribunales arbitrales internacionales.

I. El régimen de la inversión extranjera en el

Derecho Internacional Público y Privado: Se dice que entre los países donde se hacían los tratados de protección existían diferencias notables con respecto al contenido que debía tomarse en cuenta en las normas de protección hacia los inversores fuera de los límites de los territorios nacionales de los Estados, lo cual ha generado tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación política entre países exportadores y receptores de capital, puesto que se involucra potestades que devienen de la soberanía del Estado. Ejemplo: ? El control sobre la propiedad. ? La exploración. ? La explotación y comercialización de los recursos naturales. ? Otras actividades económicas. Durante los últimos 50 años, el régimen jurídico internacional de la inversión extranjera ha sufrido cambios fundamentales; debido a la ausencia de un régimen convencional específico, la doctrina clásica sostenía que el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor extranjero un tratamiento conforme a un “estándar mínimo internacional”

Es importante considerar que durante el siglo XIX y en los primeros años del siglo XX, se dio una problemática grave por parte de la política abusiva de los países exportadores de capital en América Latina lo que condujo continuos desacuerdos acerca del contenido del mencionado como “estándar mínimo”

El cobro compulsivo de la deuda pública mediante el bloqueo de puertos y otras medidas de fuerza. La ocupación de aduanas como forma de garantía.

La presentación de reclamos pecuniarios absolutamente exagerados. Comprendiendo la reacción de defensa de los países de América Latina ante esto, se manifiesta las denominadas “Doctrina Drago” y “Doctrina Calvo”. La imposición del arbitraje para determinar su monto.

La determinación del contenido de las normas del Derecho Internacional Público, en particular aquellas aplicables a la protección de los inversores extranjeros, tiene una considerable importancia política y económica.

a)El carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si está sometido a las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificación de un acto de expropiación por causa de “utilidad pública”, sobre una base de no discriminación. b)Si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera. c)Cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados recursos naturales. d)Cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente, en caso del surgimiento de una controversia sobre inversión. Serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital: La posición que fueron adoptando los Estados se corresponde con su ubicación en el flujo de capitales. La condición de exportador o importador de capital incidió sobre la posición que asumieron los Estados sobre el tratamiento y la protección de los inversores extranjeros

II. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión: La globalización de la economía mundial se trasunta en la mayor internacionalidad de la producción e intercambio económicos y en el aumento de la circulación de los factores productivos, además, se basa en la premisa de que el éxito en los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores económicos, preponderantemente privados.

Cabe destacar, que la capacidad productiva, los costos internos y regulatorios, la seguridad jurídica, entre otros factores, asumen una importancia decisiva en la competitividad de los países y su inserción en el mundo económico. La economía global actual es producto, tanto de los avances tecnológicos cuanto de la liberalización del comercio mundial. Los fundamentos filosóficos de la globalización que han sido tomados en cuenta son: ? La libertad de comercio. ? La libertad de inversión del capital. ? La libertad del establecimiento de empresas en países extranjeros.

III. Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de

Inversión: Desde finales del siglo XVIII encontramos tratados bilaterales de comercio que si bien no estaban exclusivamente dedicados a regular la inversión extranjera, contenían relevantes disposiciones referidas a la adquisición de propiedad o al ejercicio de determinadas actividades económicas en el territorio de un Estado por nacionales de otro Estado. tratados La mayor parte de estos abarcaban temas diversos, como: oEl ingreso y libertad de movimientos. oLa protección de las personas. oEl derecho a ser asesorado jurídicamente. oEl derecho a un juicio rápido. oLa ejecución de los laudos arbitrales. oLa protección de la propiedad adquirida. oLa igualdad en el trato impositivo, la administración y los controles cambiarios. oEl tránsito de bienes y personas. oEl derecho adquirir propiedades. oDerechos e impuestos a la importación y exportación.

IV. Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos: Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías de tratados:

•Tratados dirigidos exclusivamente a los Estados. Los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal.

•Tratados dirigidos a los Estados y a los particulares. Los tratados pueden adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los particulares como meros beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, pueden otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes internos. La celebración de este tipo de convenios destinados a la protección de los inversores ha tenido un crecimiento exponencial en los últimos tiempos, llegando a constituirse, según la doctrina, en una suerte de “régimen jurídico internacional de la inversión extranjera”.

Desde esta circunstancia es que debemos analizar la importancia y eficacia de la protección otorgada por los Tratados Bilaterales de Inversión al inversor extranjero.

Los flujos de inversión extranjera privada dependen de diferentes fuerzas concurrentes entre las que encontramos: •Los saldos globales de ahorro en un momento determinado. •Las ventajas comparativas de los países en ciertos tipos de industrias, que lo hacen atractivo para los inversores, y, •Las ventajas competitivas de algunas empresas individuales, que le permiten perseguir estrategias globales.

Los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son:

a) Establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional. b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la intermediación del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden jurídico internacional. c) Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente, se hallan sujetos a los vaivenes del derecho interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por razones de “interés público”, y perjudicar seriamente al inversor extranjero.

V. Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión: El término tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación. Los tratados pueden clasificarse teniendo en cuenta:

1. Su contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado 2. El procedimiento de creación. Los tratados se pueden clasificar en complejos o simplificados.

Tratados complejos: son aquellos que necesitan ser aprobados por un órgano interno, establecido en la norma fundamental del Estado, con la forma y el contenido que la misma disponga. Los tratados complejos a su vez pueden ser bilaterales o multilaterales.

VII. Reclamos derivados del tratado y

reclamos derivados del contrato: VI. El contenido de los derechos derivados de los

Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica

de la protección del inversor extranjero:

a) Ámbito de aplicación de los convenios. ? La definición de “inversión extranjera”. ? La definición de “invensor”. ? El ámbito de aplicación territorial y temporal. b) Las obligaciones del Estado que surgen de los

Tratados Bilaterales de Inversión respecto del

inversor extranjero: ? Las normas de tratamiento. ? Las normas de protección y las garantías contra riesgos “no comerciales” : ? La llamada “Stabilization Clause” ? Reglas en materia de transferencia de

divisas: ? Duración. ? Eliminación de “Doble imposición”. ? ? ? ? ? La fuente del derecho. El contenido del derecho. Las partes en el reclamo. La ley aplicable. El éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional.

a)

b) Un comportamiento (acción u omisión) atribuible tanto a órganos del poder central como a órganos de entes públicos territoriales u otras personas a las que se les atribuye potestad de gobernar.

La ilicitud del comportamiento estatal como consecuencia de la violación de una obligación internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las teorías de la falta o del riesgo, cuestión que excede al presente trabajo. VIII. La responsabilidad internacional

del Estado ante el incumplimiento de

los Tratados Bilaterales de Inversión:

La responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de un Estado.

Dichas responsabilidad se reúnan los siguientes elementos: IIX. La “cláusula arbitral” como recurso

del inversor extranjero:

Los convenios en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión. En este orden de ideas, el Derecho Internacional Público en materia de solución de diferencias sobre inversiones, es percibido como una insuficiente protección al inversor extranjero.

VIII. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN.

Admitida actualmente la responsabilidad internacional del Estado en forma prácticamente unánime (derecho consuetudinario), se exige en general que a fin de declarar existente dicha responsabilidad se reúnan los siguientes elementos: a) Un comportamiento (acción u omisión) atribuible tanto a órganos del poder central como a órganos de entes públicos territoriales u otras personas a las que se les atribuye potestad de gobernar. b) La ilicitud del comportamiento estatal como consecuencia de la violación de una obligación internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las teorías de la falta o del riesgo, cuestión que excede al presente trabajo.

En este orden de ideas, el reconocimiento de la mencionada responsabilidad se ha visto reafirmada en los supuestos en que los Estados han aceptado en forma expresa el cumplimiento de ciertos deberes frente a otros Estados y sus nacionales como es en el caso de los tratados de inversión que estamos tratando.

IX. LA “CLÁUSULA ARBITRAL” COMO RECURSO DEL INVERSOR EXTRANJERO.

Los convenios que estamos estudiando en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión. El Derecho Internacional Público en materia de solución de diferencias sobre inversiones, es percibido como una insuficiente protección al inversor extranjero, debido al ya señalado carácter controvertido y a que su contenido no responde a las actuales modalidades de circulación de los flujos financieros internacionales, cuyos vehículos principales son las sociedades multinacionales.

CAPITULO II: EL ARBITRAJE COMO RECURSO DE PROTECCIÓN AL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN. Como sostuvimos en el último punto de la primera parte de este libro, concebimos a la cláusula de arbitraje internacional como un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión. Esta posibilidad que se le concede al inversor extranjero constituyó, como explicamos en alguna parte de este trabajo, una de las dificultades principales que demoraron la participación de los países de América Latina en estos convenios, en parte debido a interpretaciones derivadas de la Doctrina Calvo. I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional.

Dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones. La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al b basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.