Arbitraje internacional en tratados bilaterales de inversión (PPT) (página 2)

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su “Derecho Internacional Teórico- Práctico” aparecido entre 1868 y 1896. Como consecuencia de esta doctrina desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de Francia en México diversos países de América Latina impusieron la llamada “Cláusula Calvo”, aplicada a los acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada.

II. MÉTODOS MODERNOS DE SOLUCIÓN DE DISPUTAS: EL ARBITRAJE Se plantea un conflicto de intereses se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas. El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos. el el se no El creciente éxito que ha tenido arbitraje no ha sido sencillo y en camino que tiene aún por recorrer encuentra un problema que todavía está totalmente resuelto.

III. LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE EN LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN.

Una cláusula típica de resolución de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:

Un período de consulta y negociación; • • • Un período de espera; Elección de jurisdicción; Elección de instituciones o reglas de arbitraje. IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

Es de importancia desarrollar en este punto ciertos aspectos del Centro y del convenio que le da creación, a raíz del creciente número de demandas contra la Argentina radicadas en este organismo y de la relevancia que actualmente ha adquirido este Centro. El estado actual de las controversias contra nuestro país se desarrollarán en el último punto de la cuarta parte de este trabajo, queremos presentarles aquí una primera aproximación al tema, destacando y priorizando el tratamiento de aquellos puntos relevantes para el tema eje de nuestro informe: la protección del inversor extranjero.

• Procedimiento La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones imperativas del Convenio se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. • Jurisdicción del Centro El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro. • Derecho aplicable En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la inversión. • Obligatoriedad de los laudos Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.

V. LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI) ? EL CNUDMI fue creado en 1963 para que se dedicara a la unificación de los derechos mercantil internacional, donde esto comenzó a funcionar en 1966 donde asistía a las comunidades internacionales modernización de esta materia. Este organismo está integrado por 36 Estado de todos los continentes tantos como subdesarrollados y desarrollados. ? La comisión de este órgano de las Naciones Unidas depende de la asamblea nacional, está referida por 128 países, tiene a su cargo la implantación de la conversión en Nueva York.

•La convención de Nueva York 1958. La doctrina es constante a la Convención de Nueva York sobre el rendimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales internacionales donde actualmente se encuentra los estados del Mercosur y los países asociados como chile y Bolivia, donde su objetivo es facilitar las ejecuciones con las normas más claras y simples. Cabe ponderar que la Convención de Nueva York invirtió por primera vez la carga de la prueba; ello implica que el que alega la nulidad del laudo y rechaza su ejecución es quien debe probarlo pues se presume su validez en tanto no se pruebe lo contrario.

•Reglamento de arbitraje de 1976. Este reglamento está formado por 41 artículos, fue creado con un cuerpo de normas autónomas para que los arbitrales internacionales donde pueda modificarse a su conveniencia. Esto artículos están distribuidos en cuatro partes las cuales son: 1.

2.

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4. Se ocupa de las modificaciones generales y arbitrales, representación y cálculo de periodo de tiempo. Regula el número de arbitrales, recusación, reemplazo, y el método de designación. incluye previsiones y reglas específicas concernientes al lugar de arbitraje, idioma a utilizar, escritos de petición y defensa, audiencias y pérdida del derecho de objetar el laudo. contiene reglas sobre la forma en que el tribunal toma sus decisiones, la forma y efectos del laudo. Estas reglas constituyen un marco estandarizado, que fueron diseñadas para proveer las reglas arbitrales de comercio internacional donde fueran aceptadas de manera opcional con sistema legal y político.

•La ley Modelo Sobre Arbitraje Comerciales Internacional 1985. En 1985 atrás vez de este modelo se influyó directamente en las legislaciones arbitrarias, donde trata los temas que se involucran en el comercio internacional de árbitros desde su nacimiento y ejecución. Esta idea se originó como instrumento para la solución de las controversias comerciales internacionales y las constataciones. El instrumento promueve los derechos procedencia arbitral y el perfeccionamiento de las leyes nacionales que suelen ser inadecuados para el comercio internacional, unas son fragmentadas y se regulan en el proceso, también donde algunas normativas domesticas son antiguas. La adopción de un Instrumento Internacional soluciona los problemas como la inseguridad, la disparidad de las leyes nacionales y locales, se toma el modelo en vez de la convención por ser más reconocida, donde los estados la adoptaran en forma autónoma en la legislación interna en los estados. En el criterio elegido se armoniza el contenido tanto de la convención en Nueva York de 1958 como las leyes de arbitrajes de 1976, con el principio de la libertad, igualdad de las partes y al principio de procedimiento.

VI. RECONOCIMIENTO Y EJERCITACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes: 1. Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable; 2. Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia; 3. Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por – conformidad de las partes; 4. Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso; 5. Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público constitucionales del país en que se la invoca; 6. Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control delos principios fundamentales de legalidad y razonabilidad . Por último, el procedimiento de trámite para el reconocimiento y ejecución del laudo(exequátur) puede en algunos casos estar contenido en los mismos tratados o convenciones,pero, normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas para ello por la lexforideltribunal requerido.

CAPITULO III: LA PROTECCIÓN DEL INVERSIÓN EXTRANJEROS EN EL MERCOSUR.

Para llevar adelante este proceso de integración general, los países del Mercosur deben identificarse con un financiamiento externo. El inversor extranjero debe decidir si invertir o no en su región con la variable de economía y rentabilidad, para que el capital llegue a Sudamérica.

Ser requiere implantar un procedimiento de implantación de las normas existentes y a legislarse para el ordenamiento de todos los países, donde el crítico de Teplitzchi dijo “un Derecho Comunitario Nuevo, que podemos Para la incorporación del estudio de protección de inversor extranjeras para el proceso de integración del mercosureño, se necesita indicar que las opciones internacionales son de base integrada, donde el estado del sistema internacional lo indica. llamar Merco sureño” para evitar la competencia entre países unilaterales e individual el desvió de las inversiones extranjeras.

I.La integración con fenómeno actual.

En Europa la unión surge en un momento traumático como la guerra, en cambio en Latinoamérica surge a medida de la economía donde la inserción no resulto, en nuestro caso se necesita la política donde se beneficiaba la subregión de las inversiones extranjeras. América latina necesita crear un bloque de conducta, donde pueda crear márgenes de autonomía regionales para su toma de decisiones donde se aproxima nuevos dilemas económicos.

II. La institucionalización del Mercosur. Contexto y expectativas.

El proceso de integración de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay como miembros plenos y como asociados Bolivia, Chile y Perú, constituye un subsistema internacional y dicho proceso debe tener como objetivo el desarrollo integral del bloque.A partir del Tratado de Asunción, las rebajas arancelarias serán progresivas, lineales yautomáticas; forma de integración que, como se ha sostenido se acerca más a una zona delibre comercio que a una unión aduanera.Paralelamente se buscaba la “coordinación de políticas macroeconómicas”, ya que sin laadopción de una política comercial común, no hay mercado común, tornándose complejoavanzar en la integración. Así, la situación actual del Mercosur sería la de una uniónaduanera imperfecta pues los programas de liberalización comercial se estándesarrollando y hay un Arancel Externo Común, aunque aún sujeto a cambios. III. Derecho del Mercosur ¿derecho de la integración?

En este sentido el derecho de integración es una rama de autonomía, donde su proceso se forma mediante las normas, conductas y valores surgen. El tratado de la Asunción surge de acuerdo el Derecho Internacional Público, que establece los mecanismo para la formación de un mercado común, para que se logre la constitución del mercado común se regula la trasmisión donde su fecha límite era el 31 de diciembre de 1994.

Es decir que el Mercado Común se construirá desarrollando una intensa coordinación macroeconómica y sectorial que deberá instrumentarse mediante actos internacionales específicos celebrados por las Partes y por decisiones internas de los mismos, según los caso.

IV. Armonización legislativa en el Mercosur El cumplimiento de objetivos comunitarios supone cierta unidad jurídica, y esta unidad jurídica no puede realizarse sino por la armonización de los derechos nacionales, o, en su defecto, por la elaboración de un sistema de derecho comunitario. En el marco de las inversiones extranjeras entendemos que una metodología apropiada sería la de poner en paralelo las legislaciones de los Estados miembros del Mercosur referentea inversiones y así evaluar los diferentes sistemas adoptados. V. Mercosur e inversiones La protección del inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin contextualizar lo suficiente como para comprender adecuadamente en dónde estamos y hacia dónde vamos. Sin lugar a dudas el tema de integración e inversiones es mucho más amplio que los puntos que trataremos en este trabajo que no tienen más que la finalidad de comprobar la protección mencionada, y los necesarios cambios en la armonización legislativa en materia de inversiones.

A)UN BLOQUE QUE ATRAE INVERSIONISTAS. El bloque regional Mercosur, con doce millones de kilómetros cuadrados, representa un mercado en potencia de 200 millones de habitantes y un Producto Bruto Interno de más de un trillón de dólares: esta ecuación lo transforma en el cuarto bloque económico integrado del mundo detrás de la Unión Europea, Japón y el NAFTA. La promoción y protección de las inversiones están vinculada con las condiciones que debe crear el proceso de integración para garantizar la radicación de la inversión regional y la de inversiones provenientes fuera de la región. En este ámbito interesa saber cuáles son los criterios para la inversión, así como las políticas que permitan un trato nacional, los diversos procedimientos para la admisión de inversiones, y los sectores con restricción a la inversión extranjera, y definir las pautas de tratamiento y protección del inversor extranjero ya admitido y la aceptación y permanencia de personal vinculado con estos inversores. De igual modo se encuentran las reglas en materia de expropiaciones. Es fundamental además, en este contexto, tener un adecuado sistema de solución de controversias que permita dar seguridad al inversor extranjero en el ámbito o espacio integrado. Interesa definir o armonizar los sistemas de arbitraje.

B) EL PROTOCOLO DE COLONIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES EN EL MERCOSUR •Se define la “inversión” como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante, de acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta última. •Es considerado “inversor” para el protocolo, toda persona física nacional de una de las Partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante. •Es también inversor para el protocolo, toda aquella persona jurídica constituida en relación con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que allí tenga su sede. También se asimila a las controladas por personas físicas o jurídicas. •Se definen las ganancias con criterio amplio y extendido, para que los inversores no encuentren reparos al tiempo de extraditarlas; así se habla de utilidades, rentas, dividendos, intereses, regalías, y “otros ingresos corrientes”.

El artículo 2 instituye el principio de la Nación más favorecida, pero con excepciones. El artículo dice: “1. Cada Parte Contratante promoverá las inversiones de inversores de las otras Partes Contratantes y las admitirá en su territorio de manera no menos favorable que a las inversiones de sus propios inversores o que a las inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, sin perjuicio del derecho de cada Parte a mantener transitoriamente excepciones limitadas que correspondan a alguno de los sectores que figuran en el Anexo del presente Protocolo. 2. Cuando una de las Partes Contratantes haya admitido una inversión en su territorio, otorgará las autorizaciones necesarias para su mejor desenvolvimiento incluyendo la ejecución de contratos sobre licencias, asistencia comercial o administrativa e ingreso del personal necesario”. el artículo 3 sostiene el principio de no discriminación de las inversiones del inversor; y fundamentalmente establece el principio del tratamiento justo y equitativo. También se prevé la imposibilidad de obligar al inversor a que consuma con preferencia mercaderías locales o servicios, que sean necesarios para el desenvolvimiento de las inversiones. Esto revela claramente la posición de los países signatarios de no oponer ningún tipo de obstáculo al capital extranjero. El artículo 6 prevé el instituto de la subrogación para el caso que un contratante desinteresare a un inversor con base en una garantía que hubiese asumido, a fin de perseguir el recupero correspondiente en salvaguarda de sus derechos crediticios.

El artículo 1 otorga a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no más favorable que el que se establece en el protocolo en cuestión. C) PROTOCOLO SOBRE LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROVENIENTES DE ESTADOS NO PARTES DEL MERCOSUR

En su exposición de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar por los Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur, creando así las condiciones óptimas para evitar efectos no deseados.

El artículo 2 define la “inversión” como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de un Tercer Estado en el territorio de un Estado parte, de acuerdo con su legislación. Seguidamente describe las inversiones en términos semejantes a los del Protocolo de Colonia.

Respecto de las compensaciones por expropiaciones o en caso en repatriación de beneficios obtenidos por las inversiones, se adopta igual criterio que el del Protocolo de Colonia.

VI. CONSECUENCIAS PARA EL INVERSOR EXTRANJERO DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO PARA LAS INVERSIONES EN EL MERCOSUR Esta seguro que el tema pasa por el régimen de solución de controversias, ya que como hemos dicho en variadas oportunidades en este trabajo, el procedimiento arbitral en cuestiones de índole patrimonial es rápido y eficiente. Los protocolos también abordan el tema de los grandes riesgos que pueden afectar al inversor extranjero, riesgos como la expropiación y la nacionalización. Ante éstos, el inversor conserva la posibilidad de repatriar las ganancias obtenidas. Para la legislación vigente en el Mercosur no es posible expropiar o nacionalizar capitales sino por causas de utilidad pública evidentes, las que deben ser previamente autorizadas por el procedimiento natural de promulgación y sanción legislativa, otorgando asimismo una previa indemnización equitativa, adecuada y efectiva. la efectiva protección del inversor extranjero a raíz de los protocolos en nuestra zona aduanera imperfecta: resalta a simple vista el trato nacional al inversor extranjero, la innegable protección contra la expropiación, la nacionalización y los llamados “riesgos políticos”.

Sin duda alguna, los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones constituyen instrumentos internacionales a través de los cuales los Estados se comprometen a garantizar al inversor extranjero un “estándar” de tratamiento y protección reconocido a nivel internacional, que consiste en abstenerse de perturbar o interferir en la gestión económica de la inversión a través de medidas discriminatorias o arbitrarias, de nacionalizar o expropiar sino bajo ciertas condiciones, de interferir en las transferencias de capital relacionados con la inversión, hacia o desde el territorio donde se ha establecido para ser aplicadas a los inversores extranjeros en cualquier sector de la actividad económica, lo cual conlleva una importante extensión en el margen de protección proporcionado por estos tratados.

Por otra parte, se considera el arbitraje internacional como un mecanismo idóneo para la solución de controversias Estado- inversor extranjero. Puesto que, persigue la “despolitización” de la solución y la consiguiente “juridización” del proceso, descartando la vía diplomática, para así constituir una garantía jurisdiccional adicional en el ámbito internacional.