Notas sobre el uso alternativo del Derecho: acerca de la Teoría Alternativista del Derecho

Kelsen señala que "El Estado no es mas que un medio para la realización de todos los posibles fines sociales, o con otras palabras: que el Derecho no es mas que la forma de todos los posibles contenidos"

Y el Derecho a decir del mismo Kelsen, "es, entre otras cosas, un conjunto de normas que organiza la violencia y tiene como función el control de los dominados por parte de los dominadores que son los políticos y las clases dominantes"

Venezuela se ha declarado a partir de la Constitución de 1999, como un Estado Social y de Derecho (Art. 2), ello significa con esto, que "el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad"

Ella está subordinada a la solidaridad social y al bien común, que son las bases para lograr el establecimiento de ese Estado Social, plasmadas en la Constitución y las Leyes, es entonces hablamos de un Estado Social y de Derecho.

Ese Estado Social y de Derecho, "se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático. Estado social y democrático de Derecho comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia"

Anterior a la Constitución de 1999, Venezuela era más un Estado Formal de Derecho, y tal y como afirma Aniyar, "el paso entre mito y realidad, entre Estado Formal de Derecho y Estado Social de Derecho, en el ámbito institucional, debe darlo el uso alternativo del Derecho"

A decir de Saavedra, citado por Rosell "se habla de uso alternativo del Derecho como una practica jurídico-política especifica que se inscribe en el seno de formaciones sociales en crisis cuyo sentido estriba en afianzar pasos al nivel de la superestructura jurídica, en la solución emancipadora de las tensiones y contradicciones de dichas formaciones sociales"

De esta forma para Saavedra, el Uso Alternativo del Derecho, una vez realizada la crítica a las instituciones jurídicas y supuesta neutralidad de los jueces) entiende que el Uso Alternativo del Derecho "la propuesta, tanto de carácter práctico como teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora,; o, lo que es lo mismo, de ampliar los espacios democráticos en el nivel jurídica de una sociedad determinada"

Quienes defienden esta teoría, llamada Teoría Alternativista, hoy más vigente que nunca y aunque resulte impensable, desconocida para muchos; la ubican como una salida, una solución frente al Uso Abusivo del Derecho del Estado Burgués, cuyos habitantes se encuentran bajo el dominio exclusivo de una clase social: la burguesa.

Aunque ella nace bajo la concepción social marxista (el proletariado es su principal propulsor), ello no significa que sólo beneficiará a los individuos de esa estratificación social; porque entonces ella buscaría el mismo papel que la concepción liberal del Derecho, lo única es que aquella ampara a la clase alta o a la estratificación alta. El Uso Alternativo del Derecho, busca de acuerdo a la clase social mayoritaria de un país, y no la dominante como realmente ocurre, la justicia social más equitativa para la mayoría de los ciudadanos de un país, es decir, la democracia del colectivo, la democracia social y no liberal o burguesa.

Con el Estado Social y de Derecho, nace el Uso Alternativo del Derecho. Surge en el caso de Venezuela, otra forma de aplicar el Derecho; o al menos se tiene ese ideal en la teoría plasmado en la Constitución. Así, viene a surgir el Estado Social y de Derecho, como otra forma política distinta al Estado Formal o burgués; se definen otros paradigmas políticos sociales cambiantes en el sistema jurídico que para antes de 1999 imperaba en el país. Ello equivale a un orden social subversivo, tal vez, intempestivo (y no sin razón, los oficialistas o adeptos a este gobierno, se declaran revolucionarios) En este caso, tal y como señala Correa "entender la alternatividad en estos términos significa tanto como decir que el derecho alternativo es subversivo, aunque no todo sistema alternativo es subversivo, no toda subversión es necesaria buena"

El Uso Alternativo del Derecho, es una teoría jurídica marxista, que surge con el nacimiento del Socialismo como corriente política, ella tiene su nacimiento a decir de Laso, "del hecho de que el Derecho se ha utilizado tradicionalmente al servicio de las clases subalternas"

Es importante recordar, tal y como señala Laso, que frente a la organización de las relaciones sociales, surge el Uso Alternativo del Derecho, el cual tiene sus bases fundamentales en la crítica materialista de las categorías jurídicas.

A decir de Laso, es importante considerar en todo momento a la hora de estudiar este tipo de Teoría, el campo político-social del Estado, porque se puede dar el caso como en las Constituciones Alemana de Weimar y la Mexicana de 1917, que incluyeron en las mismas derechos sociales denominados progresistas, en una sociedad que no estaba preparada para ello.

Pero tal y como señala el mismo Rosell, para comprender el Uso Alternativo del Derecho, debemos partir de la idea "que el derecho será un simple instrumento de dominación de la clase poderosa"

Muchos años, tantos juntos que se han convertido en siglos, han transcurrido desde que en la Europa del siglo XVIII, mas específicamente en 1764, Cesare Beccaria Bonesana, nos lego en su magistral obra De los Delitos y De las Penas, esa diferenciación de clases sociales y nos revelo que el Derecho es realmente un instrumento de dominio "fatal" de unos hombres sobre otros. Y se preguntaba: "¿Quién ha hecho estas leyes?

Hombres ricos y poderosos que no se han dignado nunca visitar las tristes cabañas del pobre, que nunca han repartido un pan enmohecido entre los gritos de los hambrientos hijitos y las lágrimas de la esposa. Rompamos estos vínculos fatales para la mayoría y útiles para unos pocos e indolentes tiranos, ataquemos la injusticia en su origen"

Tal y como lo señaló el propio Beccaria, esa diferenciación que en América Latina cada día se agudiza más, representa "la injusticia en su origen". Quizás en Europa a decir de Perfecto Andrés Ibáñez, sea una "doctrina superada". Más no así en América Latina, a decir de Rosell, ello se debe a que en esta parte de la orbe "el Estado no cumple con lo que ofrece a través de la ley"

Y autores como López, sostienen que "la teorización iuslaternativista responde, entre otras cosas, a la crisis que sufren los modelos de ciencia jurídica y del mismo Derecho que, con mayor o menor fortuna, han estado vigentes en el ámbito de la cultura burguesa de Occidente"

Y tal y como lo señala el referido autor, la aparición del Uso Alternativo del Derecho "no significa la desaparición del Derecho, que sigue cumpliendo un relevante papel social aunque sea generalmente un papel de dominación de clase"

Sobre América Latina, no son desconocidos los informes de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) debemos destacar que unos 4 de cada 10 viven pobreza extrema, el crecimiento del año 2005, posibilito que apenas 13 millones de latinoamericanos superaran la pobreza, un flagelo que afecta a 213 millones de personas que representan 40,6% de la población total, un porcentaje demasiado elevado a juicio de la CEPAL, de ese total 88 millones, es decir, 16,8% de la poblaciones viven en condiciones de indigencia, ya que no alcanzan a cubrir sus necesidades básicas

Afirma Aniyar, que lo perfomativo de la ley consiste en que "la distancia entre la ley y la realidad es enorme, y evidente solamente – al parecer – para la tarea crítica: la población no percibe la dualidad"

No por casualidad, continúa la autora citando a Filangiere, quien señala "el Derecho hace cosas con palabras". El problema se nos presenta cuando el derecho no hace nada con palabras. Es la diferencia entre lo formal y lo sustancial, entre lo indeseable y lo deseable, aceptando solamente lo que existe en la realidad o en otras palabras "eso es lo que hay"

Quienes idearon la Carta Magna de 1999, en el caso de Venezuela, estaban claros entre lo que significa lo formal y lo sustancial, es decir, entre lo real y lo efectivo y por ello la norma con base a la igualdad (ficticia a nuestro decir), adoptará medidas en aras de proteger a los más desprotegidos (en Venezuela la gran mayoría de la población) y ese es el Principio Universal de Igualdad (Art. 12 Constitución) y ella no es más que una norma vacía, porque su estructuración en países subdesarrollados o mal llamado del tercer mundo, es un "sublime ideal" un "desideratum"

Para autores como Aniyar, cuando señala el Uso Alternativo del Derecho, es posible implementarlo para la soluciones de problemas presentes en la sociedad, trayendo como ejemplo la llamada Justicia de Paz (hoy un instrumento innovador presente en la legislación venezolana), y es la sustitución mas humana de lo que fue la Ley de Vagos y Maleantes porque "esta se ocupa de pequeñas conductas dañinas".

Ello es una muestra de que en la practica, si es viable paulatinamente, la implementación por otras vías del derecho, que sea menos dañina y más beneficiosa para una sociedad que carece de los elementos necesarios para su desarrollo pleno y subsistencia (y cuya constante ha sido el detrimento de las garantías, de las condiciones mínimas de subsistencia, es decir en un todo: la violación de los Derechos Humanos), recayendo éstas en las clases más desposeídas.

Por ello, el Uso Alternativo del Derecho urge en sociedades donde la estratificación social y la diferencia de clases sociales resalta a la vista de todos (Venezuela?) mas que un modelo alternativo representa un elemento suyo y necesario, ajustar la realidad jurídica del país a la realidad material de la situación económica de la mayoría de sus habitantes, ello es así, en contraposición de sociedades donde tal y como señala el Profesor Rosell "se ha superado esa abismal brecha y hablar de éste (del Uso Alternativo del Derecho) es una extravagancia"

De este comentario (descrito en el Artículo del Prof. Rosell), surgen puntos de vista encontrados entre Perfecto Ibáñez y Rosell.

Es necesario entonces traer a colación, el comentario de Correa "no nos engañemos: para nosotros (los latinoamericanos), el derecho, el Estado, es un fenómeno social cuya función es distinta de la que, parece, ven los colegas europeos; para nosotros, el derecho organiza la dominación de los grandes propietarios latinoamericanos…cualquier solución es buena tratándose de negocios"

Pero como quienes hacen la ley no son los de abajo (el colectivo), ella va dirigida a controlar y reprimir a ellos mismos, nunca a quienes detenta ese poder egocéntrico.

Y es por ello, que la norma no es omnipresente al momento de aplicar el Uso Alternativo del Derecho, ella está constituida como lo afirma Díaz citado por Aniyar "por el Juez porque a éste compete su aplicación, que la norma sea eficaz, no quiere decir que sea justa". En este sentido, coincide Rosell al señalar que el Juez debe garantizar la protección y seguridad de los ciudadanos, porque "ello procurará una sociedad más justa, verdaderamente de libres e iguales"

Para la implementación de esta teoría jurídica, y la preservación con ella de los Derechos Humanos, debemos comenzar con formar a nuestros jueces en ésta área. Y esto lo ha reconocido el Estado, en este caso el Poder Judicial, en palabras de Rincón "porque la formación es el pilar fundamental para el desarrollo de los jueces.

Además, el tema de los Derechos Humanos hay que verlo más allá de la concepción burocrática donde muchos se encargan de dar opiniones a través de sus declaraciones, cuando no han tenido in conciencia ni formación en esa materia…de no haber jueces formados en materia de Derechos Humanos, de nada sirven los Tratados Internacionales, las leyes y la Constitución Nacional y es la razón por la cual el TSJ continuará en ser garante de la formación de jueces"

Pero tampoco es desconocida la falta de preparación de nuestros jueces. Con respecto a esto, Aniyar opina que "sobre la preparación de los jueces, con algunas excepciones respetables, sí puedo decir que no es la necesaria. carecen en general de una sólida información teórica, puesta al día en las nuevas tendencias iushumanísticas de la dogmática. En Venezuela hace falta una verdadera, moderna, extensiva y selectiva, Escuela de la Judicatura. Hemos visto casos paradigmáticos de violación flagrante de la Constitución y las leyes, especialmente en casos que tienen que ver con el ámbito político"

Por ello el mismo Rosell, refiere que "quienes sostienen la tesis del Uso Alternativo del Derecho, señalar que se debe considerar al Estado y Derecho como superestructuras consecuencias de las luchas de clases"

Pero el Derecho está allí y es estático, a través de la ley y sus cambios son estéticos, no son sustanciales. Entonces el Juez viene a desempeñar un rol protagónico en la aplicación del Derecho. Pero en esta difícil tarea, la participación ciudadana no debería estar relegada a ciertos actos judiciales (como en el caso penal, el escabinato).

La responsabilidad social en la Constitución del Estado Social de Derecho y de Justicia (Art. 2 Const.) es relevante para la construcción no sólo de una sociedad más igualitaria y justa, sino para la consolidación del Estado. La consecución de un Estado menos represivo que no busque, como afirma el Profesor Rosell, "a través del Derecho producir más daño que beneficio"

Un Estado que no busque arrojar más ciudadanos a la cárcel, en donde la resocialización jamás llegó. Un Estado que trabaje más para garantizar la verdadera igualdad; que la participación de sus ciudadanos sea compartida, no delegada; que acabe con la injusticia de la justicia.

Hoy en día, el Uso Alternativo del Derecho representa en países como Venezuela, una alternativa viable que puede llegar a concretar los cambios políticos y sociales que a raíz de la implementación de un nuevo ordenamiento jurídico primario (Constitución), se encuentra vigente en la realidad social del país. Sin querer por ello decir, que quienes sustenten la teoría alternativista la sustenten en el ámbito extralegal, pues en nuestro caso, es la propia Carta Magna, la que define estos lineamientos magistrales cuando señala que el nuestro es un "Estado Social y de Derecho".

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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KELSEN, Hans. Citado por CORREAS, Oscar. Los Juristas de Dos Mundos. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. UNAM. Página Web: www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/86/art/art5.htm

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. Gaceta Oficial N° 5.453 Extraordinario de fecha 24 de marzo del año 2000    

Idem.

SAAVEDRA, Modesto. Interpretación Jurídica y Uso Alternativo del Derecho, citado por ROSELL S., Jorge L. La Realización de los Derechos Humanos y el Uso Alternativo del Derecho. Capítulo Criminológico No. 14. Órgano del Instituto de Criminología de la Universidad del Zulia. p. 159.

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CORREAS, Oscar. Los Juristas de Dos Mundos. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. UNAM. www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/86/art/art5.htm

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CORREAS, Oscar. Los Juristas de Dos Mundos…Ob. Cit.

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ROSELL S., Jorge L. Los Usos del Derecho…Ob. Cit.

ROSELL S., Jorge L. Los Usos del Derecho…Ob. Cit. . p.

Por:

Mazerosky Portillo