El bien jurídico y la nueva criminalidad. La criminalidad informática o computacional

Enviado por aldebaran_doc Neyra Castro

I. Introito: EL Bien jurídico

El presente trabajo concierne al análisis de las nuevas vertientes a las que se orienta la criminalidad en la actualidad, la cual aprovecha en un margen cada vez mas alto los avances en la tecnología de la información o informática, esta tendencia como mencionamos cada vez mas creciente ocasiona que sean vulnerados con mayor frecuencia bienes jurídicos que ya se encuentran contemplados en nuestra legislación penal, mas aun así existen a nuestro criterio bienes jurídicos que merecen ser positivizados, para así las conductas que los amenacen sean sancionadas y no queden impunes.

Es el objetivo de este análisis, el recoger las nuevas formas de criminalidad informática existentes en la vida social presente y buscar la protección de la misma, sea bien mediante la creación de nuevos tipos penales o la adecuación de los tipos ya existentes a la nueva tendencia criminal; atendiendo a la urgencia que tiene la sociedad en su conjunto para la protección de este nuevo bien jurídico, el cual a nuestro criterio vendría a ser la información.

Es por ello de suma importancia el determinar antes que nada el concepto de bien jurídico, cual es su ámbito de aplicación y en que radica la importancia de su protección, luego determinaremos cuales son los aspectos que componen la criminalidad informática, es decir determinar que es un delito informático y que es un delito computacional.

II. Bien jurídico: concepto y análisis HISTÓRICO

La teoría del bien jurídico se origina, como es conocido, con la obra de Birnbaum en las primeras décadas del siglo XIX. El origen del bien jurídico esta por tanto, en la pretensión de elaborar un concepto de delito previo al que forme el legislador, que condicione sus decisiones, pretensión característica de una concepción liberal del Estado, que concibe este como un instrumento que el individuo crea para preservar los "bienes" que la colectividad en su conjunto crea de suma conveniencia proteger.

En otras palabras el bien jurídico es la elevación a la categoría de "bien tutelado o protegido por el derecho", mediante una sanción para cualquier conducta que lesione o amenace con lesionar este bien protegido, de esta reflexión se puede deducir que el bien jurídico, obtiene este carácter con la vigencia de una norma que lo contenga en su ámbito de protección, mas si esta norma no existiera o caducara, este no deja de existir pero si de tener el carácter de "jurídico".

Esta característica proteccionista que brinda la normatividad para con los bienes jurídicos, se hace notar con mayor incidencia en el derecho penal, ya que es en esta rama del derecho en la que la norma se orienta directamente a la supresión de cualquier acto contrario a mantener la protección del bien jurídico, por ejemplo el "delito de homicidio", busca sancionar actos contra la vida de la persona, el "delito de injuria", busca sancionar los actos que lesionen el honor de la misma.

Es importante tener en cuenta que la protección del bien jurídico, si bien se puede observar con mayor fuerza en el derecho penal, lo cierto es que esta protección va de parte de todo el ordenamiento legal, ya que seria totalmente contradictorio que mientras la norma penal sancione el homicidio, una norma civil o de cualquier otra índole, lo permitan o consientan.

En cuanto al origen natural del bien jurídico, un sector de la doctrina entre ellos el maestro BUSTOS, sostiene que este nace desde las entrañas del mismo contrato social, como un derecho a ser respetado y como un deber de respetarlo, y como contraparte aparecio el delito como lesión a este derecho pre-existente.

En la actualidad la conceptualización del bien jurídico, no ha variado en su aspecto sustancial de valoración de bien a una categoría superior, la de bien tutelado por la ley, en cuanto a ciertos criterios, como el origen, o como el area del derecho que deba contenerlos, y otros aspectos de los que trataremos a lo largo de este trabajo de análisis.

III. Binding y Von Liszt: aspecto formal y material del bien JURÍDICO

Existen dos grandes opciones a la hora de abordar que es y para que sirve el bien jurídico, que arrancan de las perspectivas de Binding y Von Liszt, y que no hacen sino representar las diferentes figuras que tiene una sociedad acerca de cómo proteger sus intereses a favor de una convivencia pacifica, pero para alcanzar este fin se debían establecer ciertos limites, tanto a la conducta de los individuos que componen determinada sociedad, como de quienes redactarían las normas que regularían estas conductas, este punto de encuentro, es el bien jurídico.

En la concepción formal de Binding, estamos ante un bien del derecho, este, el bien jurídico, es inmanente al sistema legal, es una creación representativa del legislador, este planteamiento es coherente con una concepción formalista del Derecho, que identifica delito con contravención de la norma. Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisión del legislador a partir del contenido del bien jurídico, estamos ante una categoría formal, por ello es importante para cumplir criterios de sistematización y ordenación, pero que ha abandonado la función de potencial limite al legislador con la que fue concebida por Birnbaum. En otras palabras según la tesis formal, el bien jurídico, es producto del derecho, es una creación del derecho, y que de su no positivizacion entendemos su "no existencia".

Por otro lado Von Liszt, en cambio, propugnaba una concepción del bien jurídico, como un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho; bien de los hombres que ya es valorado y determinado por su contenido en cada sociedad, en cada grupo o en cada momento histórico; es decir, que es objeto de valoraciones sociales previas a la decisión del legislador. Desde esta perspectiva se recuperaba claramente la función del límite del bien jurídico a las decisiones del legislador. Es decir que este autor considera que el bien jurídico son "intereses vitales", intereses de vida en conjunto; la formulación que Von Liszt hace de lo que es el bien jurídico, limita la "plenipotencialidad" que los criterios anteriormente señalados otorgaban al legislador, llevando la consistencia del núcleo originario del bien jurídico a una pre-existencia en el campo de lo social antes que lo positivo.

Otro propulsor de esta teoria es el profesor aleman H. Welzel, quien sostenia que el bien jurídico esta ubicado por sobre la norma y por sobre el estado. Con este autor y la teoria final de la accion se vuelve a retomar el contenido tracendentalista del bien jurídico, es decir la idea de que este se encuentra en un plano superior a la norma.

IV. BIEN JURÍDICO Y CONSTITUCIÓN

Las teorías jurídico-constitucionales del bien jurídico apoyadas por el profesor Gonzales Rus, y por el profesor Rudolphi, tratan de formular criterios capaces de imponerse de manera necesaria al legislador ordinario, limitándolo a la hora de crear el ilícito penal. La búsqueda acabara pronto porque realmente no hay mucho donde escoger; si se persigue una finalidad vinculatoria, es claro que solo puede servir una fuente jurídica que sea jerárquicamente superior y se imponga por su propia naturaleza; tal fuente no podía ser otra que la norma constitucional. La utilización de la misma, sin embargo, puede hacerse de diversas maneras, lo que aconseja distinguir entre las que lo hacen en un sentido genérico, a modo de marco de referencia, y las que, en cambio, se concentran en disposiciones concretas del texto constitucional.

En la actualidad la discusión del concepto de bien jurídico se encuentra fuertemente vinculada al ámbito de la Política Criminal, lo que implica que la doctrina se encuentre sectorizada en cuanto al criterio de selección del origen del bien jurídico, para un sector es la norma constitucional la que debe actuar como ente formalizador de los bienes jurídicos, y para otros es imprescindible acudir a planteamientos sociologicos.

4.1. TEORÍA constitucional amplia

Considera que el concepto de bien jurídico se debe deducir de las prescripciones jurídicas positivas previas a la legislación penal pero obligatoria para esta, no puede apelarse a leyes de derecho natural, solo a aquellas contenidas en la constitución. Aquí se equipara la realidad social con la realidad constitucional, lo que resultaría en un plano normativo pero jamás en un plano fáctico; cayendo en el absurdo de considerar la constitución como un reflejo ágil de las cambiantes necesidades de una sociedad.

4.2. TEORÍA CONSTITUCIONAL ESTRICTA

Considera la posibilidad de la formulación de un bien jurídico con dos aspectos, uno sustancial y otro constitucional. Es decir que para Gonzales Rus, el bien jurídico penal constituye (en cuanto coincida con los valores constitucionales) los valores y fundamentos de la sociedad.

Es decir que la constitución establece los márgenes perfectamente reconocibles de los bienes objeto de tutela penal, ello significa una identificación directa entre bien jurídico y valor constitucional.

V. TEORÍAS SOCIOLÓGICAS del bien jurídico

5.1. TEORÍA LIBERAL

Se caracteriza por considerar la lesión al bien jurídico como una lesión de carácter individual, personalísima. De Toledo considera que el derecho penal ha de incidir sobre una realidad que le es previa, de la cual extrae los objetos de protección punitiva, de ahí que el estado no crea mediante el derecho los intereses a tutelar penalmente, sino que los recoge de esa realidad persistente que debe mejorar al servicio de la sociedad.

VI. TEORÍAS REFERIDAS AL PERJUICIO SOCIAL

6.1. TEORÍA FUNCIONALISTA

La sociedad esta pensada como un sistema de interacciones en el que la configuración de los bienes responde a la funcionalidad o disfuncionalidad del comportamiento, Jackobs, sostiene que la violación de una norma es socialmente disfuncional, no debido a la lesión de determinados bienes jurídicos, sino que resulta perturbada la propia vigencia de la norma como orientadora de comportamientos.

6.2. TEORÍA INTERACCIONISTA

Callies entiende que en la medida que la regulación penal es una parte de las relaciones sociales de interacción, la tarea del derecho penal ha de verse en los roles de comunicación en el sistema social. Debido a ello, el derecho el derecho penal mediante la aceptación de la interacción sanciona formas de comportamiento que cuestionan la técnica de comunicación que es central y estratégica para el sistema de interacción.

Mir Puig, considera que "…los bienes jurídicos son las condiciones necesarias de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales, según la observación empírica. Sostiene también que no todo interés social de un bien jurídico ha de estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias del derecho penal."

VII. Bien jurídico penal

El bien jurídico no es creado por el derecho como hemos establecido de las conceptualizaciones precedentes y de los análisis doctrinales previos, el bien jurídico nace de una necesidad de protección a ciertos y cambiantes bienes inmanentes a las personas como tales, esta protección es catalizada por el legislador al recogerlas en el texto constitucional, de la cual existirían bienes cuya protección será cumplida por otras ramas del derecho, es decir que no todos los bienes jurídicos contenidos en la constitución tienen una protección penal, existen bienes jurídicos de tutela civil, laboral, administrativa, etc.

Aquellos bienes jurídicos cuya tutela solo y únicamente puede ser la tutela penal, son los denominados bienes jurídicos penales; al determinar cuales son los bienes jurídicos que merecen tutela penal, siempre se tendrá en cuenta el principio de tener al derecho penal como Ultima Ratio o ultima opción para la protección de un bien jurídico ya que este afecta otros bienes jurídicos a fin de proteger otros de mayor valor social. De otro lado es claro que no aparece otro factor que se revele como más apto para cumplir con la función limitadora de la acción punitiva, pues como hemos observado solo los bienes jurídicos de mayor importancia para la convivencia social, y cuya protección por otras ramas del derecho hagan insuficiente la prevención que cualquier trasgresión que los afecten.

VIII. DELITOS INFORMÁTICOS

8.1. VERTIENTES TEÓRICAS

8.1.1. INEXISTENCIA DEL DELITO INFORMÁTICO

Para un sector de la doctrina el "delito informático" no es más que la comisión de actos delictivos mediante el uso de medios informáticos, es decir, que se trataría de la posibilidad de lesionar bienes jurídicos ya protegidos en la legislación penal, por medio de la telemática o cualquier otro medio informático. Bramont – Arias Torres sostiene que "…en realidad no existe un bien jurídico protegido en el delito informático, por que en realidad no existe como tal el delito informático. Esto no es mas que una nueva forma de ejecución de conductas que afectan bienes jurídicos que ya gozan de protección por el derecho penal".

8.1.2. SUBDIVISIÓN DE LA CRIMINALIDAD INFORMÁTICA

Otro sector de la doctrina opina que estos delitos tienen un contenido propio, afectando así un nuevo bien jurídico, LA INFORMACIÓN, diferenciando así los delitos computacionales y los delitos informáticos propiamente dichos.

8.1.2.1. DELITO COMPUTACIONAL

Es aquella conducta llevada a cabo mediante el uso de tecnología de la información afecta o daña bienes jurídicos ya contemplados en el ordenamiento jurídico penal, se debe tener en cuenta que estos medio informáticos han de ser utilizados según la función para la cual han sido creados (hardware y software).

8.1.2.2. DELITO INFORMÁTICO

Es la conducta cuya realización afecta un nuevo interés social ligado al tratamiento de la información.

8.1.3. TERCERA VERTIENTE – VISIÓN TRIPARTITA DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS

Un sector relativamente pequeño de la doctrina, esencialmente estadounidense y anglosajona, es de la opinión que los delitos informáticos deben ser observados desde un punto de vista tripartito.

8.1.3.1. COMO FIN EN SI MISMO

En vista a que el ordenador puede ser el OBJETO de la ofensa, al manipular o dañar la información que este pudiera contener.

8.1.3.2. COMO MEDIO

El ordenador puede ser la herramienta del delito, cuando el sujeto activo usa el ordenador para facilitar la comisión de un delito tradicional.

8.1.3.3. COMO OBJETO DE PRUEBA

Ya que los ordenadores resultan guardando pruebas incidentales de la comisión de ciertos actos delictivos a través de ellos.

IX. CONCLUSIÓN

Teniendo como punto de partida el discurso de Von Liszt, el bien jurídico siempre ha sido y será la valoración que se haga de las conductas necesarias para una vida pacifica, recogidas por el legislador en un determinado momento histórico – social; es a razón de que a nuestro entender el bien jurídico en esencia no desaparece, solo cambia en cuanto al ámbito de protección que lo sujeta.

El desarrollo de esta institución jurídica pasa por momentos totalmente distintos ya que los mismos son producto de las necesidades propias del desarrollo de la sociedad, hay que tener en claro que estos no se originan al crear una norma, su existir es previo a la misma; este es, en un primer momento, el primer paso para la protección de un bien de suma importancia para el conjunto social, la selección de estas necesidades valoradas socialmente y luego positivizadas sea en las paginas de una constitución o de algún convenio internacional, será el segundo paso de nuestra construcción, para una vez terminado el escalafón de bienes a protegerse, determinar cuales son verdaderamente materia de protección penal.

Esta selección -como propone el profesor GONZÁLES rus- es temporal, con ello no estamos desapareciendo el bien objeto de protección jurídica, solo será trasladado a otro mecanismo de protección menos severo y todo este proceso de selección y traslado solo obedece a las necesidades sociales, las que varían de acuerdo a la época y contexto social que se encuentre vigente.

Es por esto mismo que se hace de suma importancia tener en cuenta ahora mas que nunca que somos testigos del vertiginoso desarrollo de la tecnología y de la informática, los cuales son de provecho para la humanidad, hay que tener en cuenta que dentro del conjunto social se encuentra comprendida también la criminalidad, la cual se encuentra incluso mejor adaptada a estos cambios que el resto de personas, es ahí donde radica la importancia del estudio de estas nuevas formas de criminalidad en el ámbito de la informática.

X. PROPUESTAS

Para tratar las nuevas tendencia s criminales que asoman a nuestra época, es preciso tener una política criminal que vaya acorde a los actuales cambios y avances tecnológicos, pues el combatir la nueva criminalidad de un nivel tan tecnologicamente avanzada, con la política criminal del siglo XX, seria caer en una terrible y constante derrota.

Es necesario para ello formar a los nuevos operadores del derecho en cuanto al avance tecnológico y que no queden al margen de los mismos, como simples entes consultores, sino como protagonistas de los cambios en la ciencia que enmarca el ámbito jurídico.

Para culminar es necesario además, el tener muy presente el origen, la historia de la problemática a tratar, la protección de aquellos bienes jurídicos incógnitos, aquellos bienes que aun no son descubiertos por la necesidad de la sociedad de protegerlos, es necesario educar a la nueva generación, orientándola a que siempre sepa escuchar las voces de la sociedad que claman justicia al no ser amparadas por desconocimiento de la cambiante tendencia y avance de la misma sociedad.

XI. BIBLIOGRAFIA:

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Revision del contenido del bien jurídico honor, en: "A.D.P.C.P". 1984. – BERDUGO.

H. Alvaro Neyra Castro

Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencia Politica de la Universidad Tecnologica del Perú

Practicante en el Estudio Juridico Portocarrero & Abogados

Coordinador de Publicacion del Diccionario Juridico Elemental del Dr. Raul Chaname Orbe