Análisis de la jurisprudencia colombiana sobre el delito de falsedad ideológica (página 2)

En la última publicación (2010), de la editorial Ibañez, "Derecho Penal Colombiano", Principios Fundamentales y Sistema, de los autores españoles JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ, MIGUEL ÁNGEL NUÑEZ PAZ y la colombiana PAULA ANDREA RAMIREZ BARBOSA, advierten: "La antijuricidad material cumple dos funciones bien definidas: permite graduar el injusto en un espectro que va desde el peligro abstracto hasta la completa destrucción del bien jurídico".

Estos autores nos explican que hay lesión al bien jurídico cuando el tipo exige la real destrucción del bien jurídico tutelado.

No obstante el derecho penal se precipita en varias ocasiones en aras de blindar bienes, lo cual constituye los delitos de peligro concreto y abstracto.

Con el acto terrorista de 2001, el ingreso al país, de la teoría del derecho penal del enemigo, de la invocación de la ciudadanía y la imposición de los gobiernos mesiánicos de "mano dura" y "tolerancia cero", como lo señala ROBERTO GARGARELA, en su obra "DE LA INJUSTICIA PENAL A LA JUSTICIA SOCIAL", Siglo del Hombre Editores y la Universidad de los Andes, con las teorías de los delitos abstractos o de peligro son el caballo de batalla para "suprimir" la delincuencia.

A lo dicho por SILVA SÁNCHEZ: "Creación de nuevos bienes jurídicos-penales, ampliación de los espacios de riesgos jurídico penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el término "expansión".

Que ha dicho Roxin, sobre el tema: "La ampliación del derecho penal al terreno de la puesta en peligro no está libre de reparos allí donde conduce a incriminaciones cada vez más amplias en el campo previo y con bienes protegidos cada vez más inaprensibles".

En los delitos de lesión debe constatarse como dicen los autores invocados, la afectación al bien jurídico tutelado, mientras que en los delitos de peligro, hipotéticos o abstractos, se presentan problemas debido a que se debe determinar la existencia de una peligrosidad real, pero "no puede establecer exactamente el grado de riesgo que debe representar la acción respecto al posible resultado lesivo. Debe existir el riesgo de una lesión inmediata para el bien jurídico".

"El peligro abstracto se construye sobre la base de una valoración ex ante que, según la doctrina dominante, no admite pruebas que permita determinar la existencia o inexistencia de un peligro real para el bien jurídico" Obra citada.

Siguiendo con FERRÉ y demás autores de la obra citada, tenemos que "El legislador supone anticipadamente que la conducta del sujeto jamás logrará neutralizar el peligro. De tal forma podrá llegar a aplicarse pena a un comportamiento carente de peligrosidad, si coincide formalmente con la descripción típica".

HASSEMER, haciendo una fuerte critica a los tipos de delito abstracto, manifiesta: "Una sola ojeada a los códigos penales actuales muestra que los delitos de peligro abstracto son la forma delictiva que corresponde al derecho penal moderno. Los delitos de peligro concreto o de lesión parecen anticuados. Es fácil comprender por qué el legislador adopta este camino.

La forma de los delitos de peligro abstracto facilita enormemente la utilización del derecho penal. Si se renuncia a la comprobación de la lesión, ya no es necesario atender a la relación de causalidad. Lo único que debe demostrarse es la peligrosidad de la acción, peligrosidad que no depende de la comprobación del juez, sino que aparece como el motivo por el cual se criminalizó. La tarea del juez queda muy aligerada. Con la reducción de los requisitos para castigar se reducen, naturalmente también, las posibilidades de defensa". Cursivas y subrayado fuera de texto.

Como se puede apreciar, los delitos de peligro abstracto, producen una presión entre lo que quiere la población civil y las directrices de política criminal, que deben mantener actualizada la protección de los bienes jurídicos, obviamente mutilando principios de vital importancia en el esquema jurídico como son el principio de lesividad y culpabilidad entre otros.

El trato que se da a los delitos de peligro abstracto por parte de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, la cual recoge la tesis que el peligro jamás puede ser neutralizado por el autor, partiendo de la base de que esta, preestablecida por el código penal, el grado de peligro.

El penalista español ÁNGEL TORÍO LÓPEZ, contrariando los argumentos de la alta corporación colombiana, advierte: "Lo hipotético en los delitos de peligro hipotético se refiere a que si bien el delito requiere una acción que por sus propiedades materiales sea susceptible de ser considerada según un juicio de pronóstico como peligrosa para el objeto de protección, el juez debe además verificar si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre la acción y bien jurídico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste. Ha de plantear pues, la hipótesis de si la acción comprobadamente peligrosa hubiera podido determinar un resultado peligroso. En los delitos de peligro hipotético es preciso acreditar la peligrosidad de la acción (desvalor real de la acción), y la posibilidad del resultado peligroso (desvalor potencial del resultado), como exigencias del tipo". Subrayado fuera de texto.

FRANCISCO MALDONADO FUENTES, citado en la publicación "Sociedad de Riesgo: legitimación de los delitos de peligro hipotético", cuyas autores son MARIA GRACIA BOGADO y DEBORA RUTH FERRARI, "Considera que uno de los mayores obstáculos que presentan los delitos de peligro abstracto genéricamente considerados (ya que considera que los tipos de peligro hipotético se encuentran abarcados por esta categoría), es el estar fundados sobre una presunción de derecho acerca del peligro de lesión, prevista de antemano por el legislador en la norma. En consecuencia, opina que "la técnica legislativa de la presunción, tanto iure et de iure como iuris tantum, no son aceptables en derecho penal, por vulnerar garantías consideradas básicas (…) No puede fundarse ninguna imputación penal sobre la base de juicios de probabilidad, sea que recaigan sobre el "peligro" o sobre la "peligrosidad" de la conducta, por cuanto las consecuencias de este procedimiento vulnera los principios de lesividad y de culpabilidad", así mismo el autor considera que este tipo de delitos vulneran el principio de culpabilidad, por cuanto al presumirse iure et de iure un elemento de imputación, implícitamente también se está presumiendo la responsabilidad del agente; y que tampoco resulta acertado sustentar tales delitos sobre la presunción iuris tantum, por cuanto se vulnera el principio procesal de la carga de la prueba, al invertirla y ponerla en cabeza del sujeto, a la vez que viola el principio indubio pro reo y con esto el principio de legalidad".

FERNANDO VELASQUEZ, penalista colombiano, aclara: "A su turno, los de peligro abstracto no contienen el riesgo como exigencia típica y es él, el peligro corrido, el motivo que lleva al legislador a codificar estas figuras con lo que se cae en una presunción iuris et de iure, en virtud de la que no se admite prueba alguna en torno a la ausencia de peligro. Esto último, desde luego, pone en evidencia los inmensos riesgos políticos que tal concepción apareja…"

Al unísono con los autores citados, advertimos que este tipo de delitos de peligro abstracto hace perder la esencia del derecho penal, pues se viene pregonando que éste debe ser la última ratio, y sin embargo se inmiscuye en otras áreas del derecho como el administrativo, por ejemplo.

No podemos caer en las teorías de la sociedad de riesgo, en las que pregona que la era postindustrial, por la acelerada vida que se lleva, y las nuevas modalidades delincuenciales, debamos acudir a las sanciones penales como herramienta eficiente de control social.

*Juez 1º Promiscuo Municipal La Tebaida, Quindío.

Bibliografía

FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, y otros, Derecho Penal Colombiano, Principios Fundamentales y sistema, Ibañez, Bogotá, 2010.

HEFENDEHL, Ronald, ¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros?, Revista electrónica de ciencia penal y Criminología, España, julio, 2002.

MALDONADO FUENTES, Francisco, Reflexiones sobre la técnica de tipificación en los llamados delitos de peligro en el moderno derecho penal, disponible en

GRACIA BOGADO, María y otra, Sociedad de riesgo: legitimación de los delitos de peligro hipotético, del Centro de investigación interdisciplinaria en derecho penal económico, disponible en www.ciidpe.com.ar

VELASQUEZ V., Fernando, Derecho Penal, Parte General, Cuarta edición, Comlibros, Bogotá, 2009.

GARGARELA, Roberto, De la injusticia penal a la justicia social, Siglo del Hombre editores y Universidad de los Andes, Bogotá, 2008.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Expansión del derecho penal, Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, bdef, Buenos Aires, 2006.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Autor:

Oscar Fernando Montalvo Fierro*