La argumentación jurídica espada y escudo de la justicia

"No te pongas en el lado malo de

un argumento simplemente porque tu oponente

se ha puesto en el lado correcto"

Baltasar Gracián (1601-1658).

Introducción

Ya nos decía Cicerón que un buen argumento consiste en "razones que hacen fe de una cosa dudosa", es decir algo que nos de certeza y convicción en donde existe duda, a lo que Santo Tomas de Aquino nos indica que un argumento "es lo que convence a la mente a asentir cualquier cosa"; bajo estas premisas podemos quizá encaminar nuestra atención a donde apunta la argumentación y en el caso en estudio la Argumentación Jurídica.

La Argumentación históricamente ha sido utilizada y estudiada como una herramienta para lograr la persuasión y el convencimiento en los interlocutores, sean universales o particulares, pero no siempre fue así, de esta forma puedo citar a Aristóteles quien concebía a la "Retórica" como aquella "facultad de considerar lo convincente"[1], pero que su objeto no es persuadir sino argumentar y se la puede realizar de dos maneras la primera sin pensarlo, espontáneamente y la segunda en base al hábito de la persona[2]y consideraba que los factores de la retórica son tres: quien habla, de lo que habla y para quien habla; es decir lo que hoy en día tenemos como los elementos de la comunicación, el emisor, el mensaje y el receptor, claro no se considera el canal que es el medio por el cual el mensaje es expresado; de todas maneras la intención es dejar constancia que en tiempos antiguos ya se estudiaba a las formas primigenias de argumentación que tuvo raíces en los discursos de los antiguos griegos como Aristóteles.

La argumentación como parte del Derecho

Recogiendo la enseñanzas del Profesos Alex Bernal Pulido me permito indicar que la Argumentación Jurídica se ubica inmersa en la rama de la Filosofía del Derecho y tiene una connotación notoria con la Interpretación Jurídica y la Lógica Jurídica; así tenemos que mientras la Interpretación Jurídica busca desentrañar el verdadero sentido o significado de las normas o cuerpos legales, la lógica jurídica busca establecer un razonamiento válido que en base de premisas se llegue a la decisión mas acertada, la Lógica puede ir de lo concreto a o abstracto o viceversa, lo que se conoce como el silogismo jurídico. Aquí debemos hacer una precisión al indicar que muchas veces se confunde a la Interpretación con la Hermenéutica jurídica, debiendo precisar que la Hermenéutica Jurídica busca que la interpretación no solamente sea la búsqueda del verdadero sentido de una norma sino que también se busque producir nuevos sentidos y direccionamientos de dicha norma, es decir la Hermenéutica busca trabajar con un campo mas amplio y busca no solo ser reproductiva como lo es la interpretación sino ser productiva.

Siendo de esta manera tenemos que la diferencia radical entre la lógica Jurídica y la Argumentación Jurídica radica en su campo de atención, porque mientras la Lógica se encarga de la fundamentación, la argumentación busca la adecuada motivación para sostener dichos fundamentos; la lógica es cerrada, busca la precisión y coherencia, en cambio la argumentación es abierta, a tal punto que para argumentar podemos mezclar la moral y el derecho además podemos acudir a normas abstractas como valores y principios, dejando a un lado el carácter estrictamente positivista.

Pilares dela argumentación

Milagros Otero, nos explica en su obra "Argumentos de la Argumentación Jurídica" que la Argumentación se sostiene en tres pilares fundamentales, estos son: la estructura, el contenido y la forma; de esta manera observamos que un argumento sólido debe ser contemplado en tormo a estos tres aspectos que miran aspectos tanto de fondo cuanto de forma en el texto argumentativo.

De igual manera nos ilustra la autora antes citada que un Argumento debe cumplir ciertas etapas o está conformado por ciertos pasos que se deben seguir, estos indican su ESTRUCTURA: 1. Exordio, 2. Narración, 3. Confirmación, 4. Refutación, 5. Peroración, que implica un refrescamiento en la memoria de lo mas trascendente de la exposición. En realidad estas etapas obedecen a un camino lógico de preparación de un discurso, pues debemos comenzar con una introducción (exordio) luego de ello remitirnos y desarrollar el tema mismo es decir su contenido ( Narración ) luego de lo cual buscar pruebas de lo que afirmamos (confirmación) así como desechar las opciones que pueden ir en contra de la teoría narrada (refutación) y terminar recordando al auditorio los puntos centrales y que se considera no cabe duda al respecto; esto garantiza la solvencia de un buen argumento.

En cuanto a la FORMA, la argumentación debe ser expresada con 1.-claridad, 2.- convicción y 3.-con elegancia; y en cuanto a su CONTENIDO este debe ser fruto de la investigación, que de respuesta a algún interrogante o a las dudas que se tengan y que todas las afirmaciones sean probadas a los oyentes pues así como tenemos argumentos lógicos también escuchamos argumentos ilógicos. Loa argumentos lógicos son basados justamente en la lógica y en la analogía; mientras que los argumentos ilógicos contemplan la demagogia y las falacias que son razonamientos defectuosos o creencias equivocadas y que pueden ser de buena fe (paralogismo) o de mala fé con el ánimo de confundir (sofisma).

La argumentación en el proceso judicial

Si concebimos a la Argumentación Jurídica como una herramienta práctica del derecho, esta va a ser de gran importancia en la actividad laboral no solo de los jueces en la motivación de sus resoluciones sino también en la actividad de las y los abogados en la defensa de los intereses de sus patrocinados, pues permite dar consistencia a las aseveraciones expresadas lo que sin duda será trascendental al momento de la resolución que el Juez tome. STEPHEN TOULMIN, estudia a la argumentación desde un unto de vista de cómo debería ser la pretensión inicial para un discurso jurídico, entendido este como demanda, acusación, alegatos de apertura, etc, y nos explica que todo proceso lleva tres etapas: 1.- demanda, 2.- evidencias y 3.- veredicto. [3]pero en su estudio se centra en la demanda o pretensión inicial, a lo que se explica que esta debe contener ciertos parámetros de solvencia, estos son: 1. PRETENCIÓN, indicar de manera concreta que se busca al concluir el discurso (juicio) 2.- RAZONES, los fundamentos porque se debe conceder la pretensión solicitada. 3.- GARANTIAS, las garantías consisten en la expresión de las normas en las cuales se sustenta la pretensión. 4.- RESPALDOS, tienen que ver con la fuente de confianza de que en caso de conceder la pretensión se respalda la misma con jurisprudencia por ejemplo, doctrina, etc, y cobran vital importancia cuando los argumentos de las razones son refutados. De considerarlo necesario Toulmin agrega un requisito más: UN CALIFICADOR MODAL, que refuerza aún mas el respaldo, demostrando la calidad y la seguridad en el argumento.

Auditorios

"Convénzame de la inutilidad o del daño político que podrían nacer de mis principios y hágame ver las ventajas de las prácticas admitidas"[4], de esta forma Cesar Beccaria nos expresa lo que sinceramente busca un auditorio, en este caso un auditorio individual, pero de igual manera es este el fin que busca la argumentación hoy en día observándola desde una óptica utilitaria y digo esto porque puede servir para influir emotivamente en el fuero interno de quien tiene la potestad de decidir, no siempre de la manera mas acertada, es entonces cuando la Argumentación Jurídica se convierte en una espada para la administración de justicia que no está en su defensa sino que juega el papel de la espada de Damocles.

Chaim Perelman trata sobre los Auditorios indicando que la argumentación es sólida solo si es aceptable para la audiencia que puede ser universal o particular, si es una audiencia universal es decir mas de un receptor y de varios estamentos, el objetivo es "convencer" mientras que si es un auditorio particular, es decir un receptor o varios pero de un mismo estamento, el objetivo es "persuadir", siendo la diferencia en la carga emotiva agregada en cada auditorio, en el caso de querer convencer se debe utilizar como punto de partida temás lógicos, asuntos reales, mientras si se busca persuadir, se debe utilizar mas las situaciones emocionales y sentimentales.

Perelman nos indica en este punto que para iniciar una buena argumentación se debe tener presente el "punto de Partida" desde el cual si analizamos el auditorio va a tener dos connotaciones: si el auditorio es universal se debe comenzar indicando "lo Real" es decir lo que no conlleva discusión ni duda esto es "los hechos, las verdades y las presunciones"[5]; mientras si el auditorio es particular se debe iniciar con lo "preferible" que conlleva "valores y jerarquías".

Lo anotado por el autor antes nombrado deja entrever que quien juega el roll de argumentador debe ser lo suficientemente previsivo y analítico para saber a que auditorio se enfrenta y en base a ello dar inicio a su discurso apelando a los hechos en un caso y a emociones en el otro, y como ejemplo pudiéramos tener que un abogado puede considerar que tiene un auditorio particular si enfoca su discurso únicamente al Juez, pero también puede considerar que su discurso es universal si se dirige con él a toda la audiencia y más aún tiene presente que su intervención es de crítica pública; no así un Juez que siempre va a tener un auditorio universal y que tiene que convencerlo indicando que su motivación se basa en elementos sólidos objetivos y reales, pues tiene como su auditorio a los procesados, los abogados, la audiencia, los Jueces Superiores, inferiores y en conclusión la sociedad entera.[6]

La argumentacióncomo escudo

Es cierto que la argumentación Jurídica tiene gran importancia para poder de alguna manera llegar a decisiones mas acertadas y no muy erróneas, lo que para un Juez se ha convertido en su único escudo de la legitimidad en sus resoluciones, pues el juzgador al momento de fundamentar sus fallos y argumentarlos de una manera óptima no corre el riesgo de que estos sean observados negativamente por su audiencia universal.

Para que el discurso (sentencia) de un Juez sea en realidad un escudo para su actuar, el texto expresado debe ser justificado de dos maneras para Robert Alexy, tanto interna como externa; internamente en el sentido de que la decisión que tome deba ser fruto de una adecuada subsunción en a norma pertinente, es decir partir de premisas idóneas para obtener la conclusión adecuada y externamente en cuanto el Juez garantice que la norma aplicada solventa todos los parámetros de su validez en el orden jurídico vigente, para lo cual puede hacer uso de jurisprudencia o precedentes judiciales, doctrina, etc[7]a este tipo de justificación también se refiere Aarnio[8]en su "teoría para la Justificación de las interpretaciones" en donde además de la justificación interna y externa, las decisiones deben gozar de dos condiciones de solidez: la racionalidad y la aceptabilidad; la racionalidad entendida como el procedimiento de comunicación racional de la discusión y la aceptabilidad como el hecho de que el resultado es compartido y aceptado por la comunidad a lo que indica Aarnio que el Juez por ejemplo debe tener presente las "formas de vida" de la comunidad y encaminar su resolución en base a los "parecidos de familia" que se consideran como puntos comunes en el pensamiento social del contexto en el cual surge la decisión.

El autor Neil Mackcormic [9]trata también sobre la adecuada justificación de las decisiones, analizando las mismas a partir de los casos prácticos que se pueden presentar, pues en el ámbito fáctico todos los casos son diferentes y no todos demuestran las misma facilidad o dificultad para su resolución; de esta forma Mackcormic divide a los casos que se pueden presentar en casos fáciles y casos difíciles; los casos fáciles o de primer nivel son aquellos en los cuales no existe dificultad en la subsunción del hecho fáctico a la norma, pues la norma es clara y no permite diversas interpretaciones sobre su contenido; los casos difíciles o de segundo nivel por el contrario son aquellos en lo que previo a subsumir el hecho, se debe interpretar la norma mediante argumentos de coherencia y consistencia. En los casos fáciles se aplica directamente el silogismo jurídico mientras que en los casos difíciles previo a subsumir el hecho a la norma el Juez tiene tres problemas cuando el contenido de la norma debe ser interpretado y estos problemas tienen que ver con la propia naturaleza de las normas pues muchas de ellas son "vagas, ambiguas y obscuras", a lo que el argumento para interpretar de cierta manera las normas que tienen que ver con los casos difíciles el Juez debe exponer tres tipos de argumentos que legitimarán su decisión, estos son argumentos de hecho y derecho, que Mackcormik los llama argumentos consecuencialistas; argumentos de coherencia basados en principios jurídicos y argumentos lógicos; y por último argumentos de consistencia en los cuales el Juez debe citar antecedentes y aclarar que la norma aplicable es compatible con el sistema jurídico.

Conclusión

Como se podrá observar, la justificación de las decisiones judiciales se convierte en el escudo que el juzgador tiene al momento de dictar una resolución; seguir un proceso lógico con parámetros claros de coherencia y motivación, harán que las sentencias dictadas ganen solidez y sobretodo que sean aceptadas, acatadas y cumplidas por la comunidad jurídica y social, así también puede convertirse en una espada en contra del juzgador si la argumentación mal intencionada se convierte en sinónimo de manipulación e inducen a tomar decisiones basadas en falacias que no responden a la realidad.

Considero que la Argumentación Jurídica debe ser parte de todos los pensum de estudios en las universidades, pues muchos asimilan equivocadamente que esta rama tiene que ver con oratoria o practica forense, con quienes si tiene relación pero en una parte, mas no en el fondo en el cual busca la imposición de una resolución que sea la mas apegada a la verdad, para lo cual se estudia desde las pretensiones iniciales, los auditorios, los procesos de subsunción normativos, la justificación de las interpretaciones y la justificación de las resoluciones; todos estos procesos en base a la determinación de premisas precisas, siendo la racionalidad y la coherencia ejes transversales en todos los procesos judiciales a fin de llegar al "consenso fundamentado" del cual nos habla Habbermas en su teoría de la "racionalidad comunicativa y el discurso ideal".

Autor:

Fernando Guerra Coronel[10]

[1] “RETÓRICA, Aristóteles. Clásicos de Gracia y Roma. Alianza Editorial. Pag. 45.

[2] Ibídem pag. 46

[3] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA,. Universidad Externado de Colombia. Pag 76.

[4] Cesar Beccaria “DE LOS DELITOS Y LAS PENAS”, Fondo de Cultura Económica de México año 2000 Pag. 211.

[5] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA,. Universidad Externado de Colombia. Pag. 89.

[6] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA,. Universidad Externado de Colombia. Pag. 92.

[7] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, “La Teoría procedimental de la argumentación jurídica de Alexy” Universidad Externado de Colombia. Pag. 177.

[8] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, “Teoría de la Justificación de las interpretaciones jurídicas de Aarnio”. Universidad Externado de Colombia. Pag. 190

[9] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA “Teoría de la Justificación de las decisiones jurídicas de MackCormick”,. Universidad Externado de Colombia. Pag. 121

[10] Abogado, graduado en la Universidad de Cuenca, miembro de la Comisión de Derechos Humanos del Azuay, estudiante de la Especialización Superior en Derecho Constitucional UASB.