Estado de derecho, democracia, separación de poderes y partidos políticos (página 2)

• 8) "La fijación o determinación de políticas, ya globalmente, ya sectorializadas, es tan antigua como el mundo cuando se estructuran las agrupaciones humanas y los hombres se asocian para sobrevivir. Fue conocida por el Estado liberal de Derecho fijando directivas en los sectores que nosotros agrupamos como cometidos esenciales y en general, esta determinación se distribuyó entre los centros de poder etático, fundamentalmente entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo. Esta distribución aún subsiste en los estados democráticos y en principio, no ha sido mayormente alterada por el advenimiento del Estado social de Derecho." [55]y el Estado Social Subsidiario

• 9) La primera etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado Liberal de Derecho. Se caracteriza por:

• Coincidir con la primera etapa del Constitucionalismo.

• El Estado liberal es el que comúnmente conocemos como Estado juez y gendarme.

• En esta etapa de la evolución nos encontramos con una Administración ordenadora que vigila la existencia de una libertad de mercado y la seguridad individual y colectiva

• La Administración y el hombre sólo conocen los Derechos Humanos de la primera generación . El Estado no interviene en la sociedad. Su actuar es negativo y prescindente [56]

• 10) La segunda etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado Social de Derecho. Se caracteriza por:

• Se desarrolla, especialmente, luego y por consecuencia de la revolución industrial y de la primera guerra mundial.

• El advenimiento de nuevas tecnologías como el telégrafo, el teléfono, el ferrocarril, etc., hacen necesario al Estado y, especialmente al Poder Ejecutivo, intervenir para asegurar sus fronteras, evitar monopolios, etc. .

• El Estado y su Administración debe dejar el rol pasivo de la etapa anterior para conformar el orden social. Se protege al hombre del hombre.

• La Administración planifica desestimulando determinada área y fomentando o estimulando otra actividad para el bien común y colectivo social.

• Nacen los derechos humanos de la segunda generación, derechos sociales y su respectiva garantía, en aquel entonces.

• "No puede olvidarse que estos derechos sociales no tienen una importancia decisiva en el constitucionalismo. De hecho, no son inherentes a la idea de Constitución, siendo perfectamente concebible, una constitución sin derechos sociales. Más aún las de mayor relevancia en el mundo, como la inglesa, la norteamericana (sic, entiéndase estadounidense) e incluso la alemana (no la española, parece) no cuentan con listas de derechos sociales . (…) Debe ser por eso por lo que Konrad Hese se ha declarado en contra de la posible introducción en la Constitución alemana de preceptos programáticos (que siempre son los que determinan los derechos sociales, acotamos), sobre vivienda, empleo o medio ambiente. El destacado tratadista y ex miembro del Tribunal Constitucional germano sostiene que los preceptos de este tipo suscitan expectativas " [57]es decir esperanzas, no siempre cumplibles, por falta de recursos por ejemplo, en la población que observa las declaraciones programáticas (sobre una vivienda digna por ejemplo), que no se cumplen [58]

• Se reformula el principio de separación de poderes existiendo, entonces, una colaboración de poderes. El Poder Ejecutivo aparece como conductor del Estado, especialmente en materia económica, y el Poder Legislativo tiene una función predominante de contralor y legislativa en determinadas áreas, predominantemente .

• Evoluciona el principio de legalidad. Este deja de aplicarse estrictamente, por imposibilidad material, permitiéndose una mayor discrecional de la actuación administrativa[59]

• "El Estado Social de Derecho tiene varios rasgos que considerados desde el punto de vista jurídico, representan problemas para el imperio del derecho porque dificultan la sujeción del poder por el derecho…" [60]

• 11) "Es innegable que la Constitución rusa de 1918 respondió al pensamiento marxista, y que la mayoría de la Asamblea Constituyente que sancionó el texto de Weimar era socialista, pero esta incorporación de cláusulas sociales también se produjo, en esa misma época, en países en los cuales esas ideologías carecían de representación en los cuerpos constituyentes o era muy reducida, como en Europa Oriental, donde prevalecieron elementos moderados."[61]

• 12) Actualmente la vida humana ha evolucionado drásticamente y, con ella, el Estado y su Administración. Nos encontramos con una sociedad computarizada, con la posibilidad de abonar nuestras compras con dinero de plástico, con adquirir bienes y servicios desde nuestro hogar vía Internet, con el teletrabajo, etc [62]

• 13) La existencia del Derecho de la Integración, el fin de la guerra fría y la acentuación y defensa necesaria mediante las garantías correspondientes de los derechos de la tercera generación, han transformado la sociedad.

• 14) Se ha producido una evolución, drástica, en el concepto de soberanía en su concepción económica

• 15) La situación es similar al proceso que desembocó en el nacimiento del Estado social de Derecho que, ahora, se ha transformado esencialmente desapareciendo como tal en forma natural.

• 16) Los propios autores españoles lo reconocen diciendo: "La crisis energética de 1973 abrió la del Estado de bienestar social. Es una de estancamiento económico más inflación, ante la cual las recetas keynesianas se han mostrado impotentes. La crisis económica ha terminado afectando al propio modelo de Estado de bienestar "[63].

• 17)  Esa nueva visión nos encamina hacia un Estado menos "prestacional" y "benefactor" , integrado en comunidades, y que acentúa su actuación de acuerdo al principio de subsidiariedad que es la regla de actuación estatal.

• 18) Es decir que busca la justicia social pero no se ejecutan directamente los cometidos.

• 19) En otros países prefieren referir, al actual Estado de Derecho, como un Estado neo-social [64]

• 20) En el Estado Social Subsidiario , el Estado controla y regula . No presta directamente los servicios porque entiende, aún en los gobiernos denominados de "izquierda" [65]que es más rentable la no ejecución de los cometidos por la Administración.

• 21) Nos encontramos, entonces, en un nuevo Estado social de Derecho y frente a una Administración conformadora no prestacional donde se observa su desarrollo , de principio, de acuerdo al principio de subsidiariedad o por defecto [66]

• 22) Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de que el Estado debe obligar a prestar o conceder, directamente, o en su defecto, los bienes mínimos para el desarrollo continuo del hombre .

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Correos del autor [email protected] [email protected]

PUNTA DEL ESTE SETIEMBRE DE 2011

Autor:

Rubén Flores -Dapkevicius [67]

[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[2] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, tomo I, pag. 48, Depalma , Buenos Aires 1982. Es el “Der polizeistaat”. Estado de Policía.

[3] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[4] La única desigualdad que se reconoce es la de la virtud y de los talentos. Estos son concedidos por la ley natural. No es un atributo que surja de los hombres. Estos no tienen capacidad de crear desigualdades naturales

[5] Toffler, Alvin: El cambio del Poder, pag. 594, Plaza& Janes, España 1994

[6] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[7] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo I, pag. 440, Thomson Civitas, Madrid 2005 reimpresión de la novena edición

[8] Flores Dapkevicius, Rubén: Ley de habeas data y acceso a la información pública comentadas, La Ley, Mdeo. 2009

[9] La pregunta es determinante

[10] Es aquí dónde debemos detener la lectura para observar la evolución de las ideas que llevaron a la consolidación del Estado de Derecho.

[11] La extensa nota remata el tema en la próxima frase. Es la ideología general del Estado de Derecho

[12] Rousseau, Juan Jacobo: El contrato social, pag. 38 , F.CU. Mdeo 1990

[13] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[14] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, tomo I, pag. 67, Depalma , Buenos Aires 1982. Es el Estado bajo el régimen del Derecho: “Rechtsstaat”

[15] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[16] Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución, pag. 163, Ariel, España 1976

[17] Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución, pag. 295 , Ariel, España 1976

[18] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[19] Aragón, Manuel: Constitución y control del Poder, pag. 27, Ediciones ciudad argentina; Bs. As. 1996

[20] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008

[21] Flores Dapkevicius, Ruben: Decreto 500/91 anotado y concordado, Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 4ta edición ampliada. El referido decreto regula el procedimiento administrativo común , el disciplinario y el recursivo

[22] López Guerra, Luis; Espín, Eduardo; García Morillo, Joaquín; Pérez Tremps, Pablo y Satrústegui, Miguel: Derecho Constitucional, Vol. II, pag. 192, Tirant lo Blanch, España 2000

[23] Flores Dapkevicius, Ruben: La expropiación, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007

[24] Sostener, o partir de una premisa diversa, es descabellado.

[25] Batbie; A: Traité théorique et pratique de Droit Public et Admminstratif, Pag. 293,Paris 1886

[26] Leroy-Beaulieu: L´etat moderne et ses fonctions, pag. 113 Francia 1911

[27] Tradicionalmente se clasifica los derechos en Derechos de primera generación, que son los derechos individuales. En ellos el Estado no interviene, dejando que el hombre se desarrolle libremente, garantizando esa libertad.- Derechos de la segunda generación son los derechos económicos y sociales. Respecto a ellos el Estado intervine activamente, de acuerdo al principio de subsidiariedad, a los efectos de que los hombres puedan gozarlos. Los ejemplos típicos de este tipo de derechos son el derecho a una vivienda acorde con la condición humana, derecho de asociación, sindicalización, trabajo en general, etc. Los derechos de la tercera generación son, a la vez, individuales y colectivos, por ejemplo el derecho a la paz, a un ambiente saludable, derechos del consumidor, a la autodeterminación informativa, derecho al acceso, a la rectificación , a la verdad, etc..

[28] Benda, Ernesto y otros : Manual de Derecho Constitucional, cit. Pag. 487. El autor analiza el Estado de Derecho en el país donde surgió la denominación, esto es, Alemania

[29] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[30] Especialmente art. 7 de la Constitución Nacional o de la Nación

[31] La leyes marcos, entonces, son aquellas que determinan principios generales en sede de competencias de la Administración concediéndole amplia discrecionalidad en su actuación. De todas formas esa discrecionalidad se encuentra limitada por los conceptos jurídicos determinables, el principio de razonabilidad en la actuación administrativa, los supuestos de discrecionalidad habilitantes, etc..

[32] Leroy-Beaulieu: L´etat moderne et ses fonctions, pag. 392 y siguientes, Francia 1911

[33] Art. 190 de la Constitución de la Nación

[34] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data B de F Euros Editores, Buenos Aires, 3ra edición actualizada y ampliada, 2011

[35] Torres del Moral, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español, pag. 235, Atomo Ediciones, Madrid 1988.

[36] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[37] Torres del Moral, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español, pag. 287, Atomo Ediciones, Madrid 1988.

[38] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[39] Como el Derecho a la verdad informática, derecho a la paz, a un medio ambiente saludable, etc.

[40] Cagnoni, José : Estado y Sociedad: El principio de subsidiariedad, Cuadernos del Claeh N 29, Montevideo, 1984

[41] En el Estado social de Derecho, puro, el principio de subsidiariedad, se aplicaba de excepción. Actualmente, se reitera, se aplica de principio.

[42] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo, pag. 27, Bs As.,1997

[43] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[44] Labaure Aliseris, Carlos: Estado Social: del intervensionismo a la subsidiariedad, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo VII, pag. 64, FCU, Mdeo. 1999

[45] Pimienta, Carlos: La Reforma del Estado en Brasil, publicado en el Seminario Los desafíos de las Administraciones Públicas frente a la Integración Regional, pag. 79, CEFIR, Mdeo. 1997

[46] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República de 1967 anotada y concordada, Amalio Fernández editor, Mdeo. 2010, 2da. Edición, notas a los arts. 47 y 188

[47] Parejo Alfonso, Luciano nos habla de “El Estado Social y Administración Pública. Algunas reflexiones a propósito de la llamada crisis del primero”. El título es sugestivo, más allá de las conclusiones. Revista de Derecho Público Nº 17, pag. 19, FCU; Mdeo. 2000

[48] Como introducción corresponde decir que la actuación administrativa es más o menos reglada o más o menos discrecional. La norma reglada establece una única solución para un supuesto de hecho: Dado “A” debe ser “B”. Las normas con cierta discrecionalidad permiten más de una solución: Dado “A” puede ser “B” o “C” o “D”, pero no “K”. Esa discrecionalidad se encuentra acotada por los conceptos jurídicos determinables (escasez, interés general, etc), el principio de razonabilidad en la toma de decisión, el valor parcial del precedente administrativo , en la prohibición, en el supuesto previsto de la solución “K” y los principios generales de Derecho

[49] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[50] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[51] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[52] Fiorini Bartolomé. Derecho Administrativo. Tomo I, Pág. 243. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1976

[53] Con lo expuesto no se concede a los autores de que se trata intencionalidad dictatorial. Es un efecto no querido de la teoría “pura” del derecho

[54] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores, Buenos Aires , 3ra, edición actualizada y ampliada, 2011

[55] Prat Julio A. Derecho Administrativo. T. VI. Vol. 1. Pág. 105. Amalio Fernández, Montevideo, 1984.

[56] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores, Buenos Aires , 3ra, edición actualizada y ampliada, 2011

[57] Pereira Menaut, Antonio Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, pag. 390, Colex, Madrid 1997

[58] Destacamos que lo expuesto por el citado se comparte sólo parcialmente

[59] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[60] Pereira Menaut, Antonio Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, pag. 89 Colex, Madrid 1997

[61] Bidegain. Carlos M. Curso de Derecho Constitucional. T. V. Pág. 281. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.

[62] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos Aires , 3ra edición actualizada y ampliada, 2011

[63] Torres del Moral, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español, pag. 287, Atomo Ediciones, Madrid 1988.

[64] Bonavides, Paulo: Do Estado neoliberal ao Estado neo-social, Folha de Sâo Paulo, 6 de noviembre de 2008

[65] Por definición más intervensionistas y estatistas

[66] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[67] Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad mayor de la República . Profesor de Derecho Público de la Universidad mayor de la República. Ex Asesor Letrado de la Presidencia de Uruguay . Correos del autor rflores[arroba]montevideo.com.uy floresdapkevicius[arroba]hotmail.com. Punta del Este setiembre de 2011