Los otros requisitos de la prisión preventiva según la casación N° 626-2013, Moquegua, Perú

Introducción

Una de las medidas de coerción que otorga nuestro nuevo modelo procesal penal, y que por su naturaleza es considerada la más gravosa por cuanto tiene como finalidad privar o restringir de manera temporal, la libertad de un ciudadano sometido a un proceso penal, es la Prisión Preventiva, institución procesal que ha de imponerse sobre la base de presupuestos o requisitos materiales que deben ser concurrentes, por los cuales, el artículo 268° del Código Procesal Penal nos detalla que éstos presupuestos son tres : i) la existencia de graves y fundados elementos de convicción que permitan acreditar la vinculación entre los hechos materia de imputación y el imputado en calidad autor o partícipe; ii) la prognosis de pena deba ser superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y iii) el peligro procesal, materializado en el peligro de fuga y obstaculización.

Por otro lado, el 27 de febrero del año 2016 fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, un precedente vinculante que ha de establecer como doctrina jurisprudencial vinculante, criterios procesales sobre la audiencia, motivación y elementos de la Prisión Preventiva, éste precedente al cual nos referimos es la Casación N° 626-2013 – Moquegua, expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, y es que al momento de celebrarse la audiencia de la prisión preventiva, la cual se origina en virtud del requerimiento del fiscal, y sobre la cual, por principio de oralidad, éste pedido es sustentado por el representante del Ministerio Público, a quien es el primero en exigirle, realice una motivación sobre cada requisito o presupuesto que sustenta su pedido, y no sólo sobre los tres presupuestos materiales que establece el artículo 268° del Código Procesal Penal, sino que también se exige la fundamentación o motivación respecto de la proporcionalidad de la medida que se solicita, y también respecto de la duración o el aspecto temporal de esta medida a imponerse, el cual también formaría parte de su pretensión.

Si bien, se puede considerar que en cuanto a la exigencia de motivar o sustentar el por qué la medida de prisión preventiva que se requiere, sería en todo caso proporcional, idónea y necesaria, así como también se podría considerar la motivación o fundamentación respecto del por qué el tiempo de duración que se requiere es la que deba imponerse, serían finalmente estos dos requisitos materiales, como adicionales para requerir una medida de esta naturaleza, sin embargo, también es cierto que ésta exigencia que hacen los Jueces de la Corte Suprema, no sería del todo novedoso, porque si tomamos como punto de referencia, de que que existen ya otras normas consagradas en el Código Procesal Penal y en la propia Constitución, como por ejemplo el deber de motivación en las resoluciones y requerimientos como principio que debe aplicarse en todo proceso, así como una garantía al Debido Proceso, y así también en cuanto a la Prisión Preventiva es una medida que restringe la libertad (derecho fundamental) de toda persona; con mayor razón, esta exigencia de motivar es un deber que debe observar todo operador del derecho, y que este mandato nace en la propia Constitución a través del artículo 139, inciso 5, pues también este mandato es ratificado por las otras normas procesales que son inherentes a toda medida de coerción, o medida cautelar, y que así como también se exige el tiempo que debe durar ésta medida, ésta deber ser debidamente fundamentada teniendo en consideración otros derechos y principios que deben ser respetados, como es, el de ser procesado en un tiempo estrictamente razonable.

La Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal

Es preciso entender que la prisión preventiva como mecanismo o medida precautoria, que tiene como principal objetivo restringir la libertad de una persona procesada durante el tiempo que dure el proceso penal a fin de asegurar su presencia, ésta es de carácter excepcional; y para entender eso SALAS BETETA nos dice que "la regla general es la libertad del imputado y la detención es la excepción"[1], lo que quiere decir que, la Prisión Preventiva debe ser impuesta o primero aún debe ser requerida, sólo cuando existan supuestos, motivos o razones que evidencien claramente la necesidad primordial del por qué se debe restringir la libertad al imputado en el proceso penal, y estos presupuestos o requisitos son –como bien se conocen por la doctrina- i) el fumus comissi delicti (apariencia de comisión delictiva); y, ii) el periculum in mora o peligro en la demora, siendo éstos requisitos aplicables en una medida cautelar de esta naturaleza. Empero, el artículo 268° del Código Procesal Penal establece que: "El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)."

He aquí el carácter excepcional de esta medida, en cuanto, para restringir la libertad del imputado deben cumplirse estos presupuestos, y sobre todo que, estos presupuestos materiales que se detallan, deben ser concurrentes, así como también deben ser debidamente sustentados, pues en el caso de que no concurra uno de ellos no habría mérito para imponer la medida de prisión preventiva al imputado. Pues, así lo ha mencionado también la Sala de Apelaciones de Arequipa en el expediente N° 011774-2010, emitido el 23 de Junio del 2010, Considerando Primero, "en que la concurrencia de todos estos en un caso concreto posibilitará la aplicación de la prisión preventiva, de modo que no cabe privar de la libertad ante la presencia aislada de alguno de estos"[2] presupuestos.

Por otro lado, es menester indicar también que, esta medida de coerción que restringe la libertad del imputado es una medida provisional que sólo se aplica por un tiempo determinado.

• Existencia de fundados y graves elementos de convicción que corroboren la imputación:

El fumus comissi delicti o también conocido como el fumus boni iurs, elemento que exige una probable existencia del hecho punible materia de investigación y de la responsabilidad penal del autor o partícipe, son estos mismos elementos sobre los cuales debe existir una estrecha vinculación, y que este nexo sea corroborado no por cualquier elemento de convicción, sino por GRAVES y FUNDADOS elementos de convicción; vale decir que, la existencia o el grado de probabilidad que se requiere debe ser alta, y si bien es cierto, la normal procesal precitada, no establece cuál es ese grado, porcentaje o nivel cuantificado de probabilidad, pero al exigir el análisis de graves y fundados elementos de convicción, se refiere a que elementos sean plenamente suficientes.

También cabe resaltar que, en cuanto al nexo causal, es decir, la estrecha vinculación que debe existir entre estos elementos de convicción (hecho punible y el imputado en calidad de autor o partícipe) debe estar debidamente corroborada, caso contrario, tampoco se podría considerar como grave y fundado elemento de convicción, si por ejemplo, los elementos de convicción que se han recabado, sólo acreditarían la comisión del hecho punible, pero no el grado de participación del imputado, o de la identificación del imputado mismo. Asimismo, podría presentarse la situación en viceversa, o sea que, pueden existir elementos que acrediten la existencia de un sujeto en calidad de autor o partícipe, como presunto responsable de un supuesto hecho ilícito, sin embargo, no existe imputación suficiente, o como lo doctrina jurisprudencial lo denomina el principio de imputación necesaria, que más adelante va ser tratado en párrafos posteriores por ser importante también como sustento principal para la imposición de una medida de prisión preventiva.

Sobre el hecho punible del cual se hace mención del primer requisito material (apariencia de comisión delictiva), debe existir una clara manifestación del cumplimiento de los elementos que componen la teoría del delito, pues el hecho punible debe contener los elementos constitutivos de un delito, mas no de una apariencia de ella. En su defecto, en cuanto a la calidad del imputado, ésta debe encontrarse también debidamente sustentado en cuanto su grado de participación o autoría, el cual es deber de la parte requirente (representante del Ministerio Público) realizar un sustento idóneo y suficiente sobre el supuesto autor o partícipe.

Pero lo más importante, y es aquí donde todo operador del derecho debe hacer un mayor análisis, (como punto de partida) es sobre la existencia de una imputación necesaria o suficiente, verificándose que la atribución de los hechos que configuran un delito hacia el imputado, sea concreto, preciso, y claro, y que en este caso, no es que se exija todo un detalle sobre hechos y circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, que implique dar lectura a toda una historia narrada a través de innumerables párrafos que en el peor de los casos pueda generar confusión o aburrimiento, sino que el relato de los hechos imputados sea concreto, los mismos que aparecen en la disposición de formalización del cual se supone que éste requisito ya se ha cumplido. Toda vez del cual nace formalmente una investigación y respecto del cual también será el sustento del requerimiento de prisión preventiva, y del cual también (por el corte adversarial de nuestro sistema), permitirá al imputado, ejercer válidamente su derecho de defensa, cuestionando cada aspecto o extremo de la imputación y en calidad de qué situación. Siendo esto un deber que debe cumplir el ente responsable de ejercitar la acción penal pública y del cual en su debida oportunidad, tener la carga de la prueba, sobre la base de una imputación precisa y clara. Pues sin imputación no se podría hablar de un proceso penal instaurado.

Cabe resaltar también, que el principio de imputación necesaria es exigido también como sustento de la prisión preventiva, pues así lo ha establecido la Corte Suprema, resaltando en el considerando vigésimo noveno de la Casación N° 626-2013-Moquegua[3]lo cual será materia de análisis en párrafos posteriores.

• Prognosis de pena:

Conforme con lo estipulado por el artículo 268.b del CPP, el segundo requisito material que se exige para la prisión preventiva es la pena probable, tal y como lo refiere la norma antes indicada en el inciso b), que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, es decir que el A quo al momento de evaluar la pena que corresponda para el delito que se está imputando, sea superior a una pena de cuatro años, caso contrario si la pena probable no supere dicha cuantía, no es posible dictar mandato de prisión preventiva.

En este supuesto, el juzgador toma un rol o criterio diferente a la del primer presupuesto, dado a que en el primer caso, sólo evaluará la existencia aparente de la comisión de un delito, sin embargo, en el segundo caso, el juez se proyecta a futuro, en dicho escenario el juez pronostica la pena que se podría imponer al imputado en caso de que llegase a la etapa de juzgamiento, y a través de una actividad probatoria suficiente se llegase a demostrar su culpabilidad, analizará –en todo caso- cuál sería la pena a imponer.

Es decir, que si bien el juez de garantías, tiene un rol diferente a la de un juez de juzgamiento, el cual éste último tiene como potestad de realizar una determinación judicial de la pena si es que el caso amerita condenar al acusado, éste mismo rol podría no asumirla necesariamente el Juez de Investigación Preparatoria, pero en todo caso, podría proyectarse a futuro adoptando ese rol de juez de juzgamiento, y determinar judicialmente la pena a imponer, y ello, implicaría evaluar las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de ser el caso, asimismo, evaluar según el caso, si se presenta también alguna causa de justificación, o causa de atipicidad, o un caso de inimputabilidad, o responsabilidad restringida por la edad, por ejemplo.

No obstante, el análisis que hará el juez, o su razonamiento o determinación judicial de pena, debe ser sustentado con los elementos de convicción tanto de cargo como de descargo, y sobre ello se determinará si se cumple o no este presupuesto, es preciso recalcar siempre, que el análisis o razonamiento del juez será por medio de un enfoque global, integral, valorando todas las circunstancias y posibilidades que se presenten respecto del imputado, sea en calidad de autor o partícipe, de lo contrario, "será desproporcional dictar una medida de prisión preventiva a quien sería sancionado con una pena privativa de libertad suspendida" (considerando trigésimo segundo de la Casación 626-2013).

En efecto, tal como se ha dicho líneas arriba, el análisis global e integral versará sobre los principios de lesividad, proporcionalidad y razonabilidad.

• Peligro Procesal:

Este presupuesto previsto en el inciso c) del artículo 268 del CPP, más conocido como el periculum in mora o peligro en la demora, se materializa en dos supuestos: el peligro de fuga y el peligro de obstaculización.

Como bien lo ha manifestado la Corte Suprema, en la Casación 626-2013, que ya es materia de análisis, específicamente en su considerando trigésimo tercero, "el peligro procesal es el elemento más importante de esta medida y la razón por la que se dicta".

En cuanto al peligro de fuga, existen criterios que la ley ha establecido para valorar qué circunstancias ameritan determinar o presumir la posibilidad de que el imputado va a fugarse o sustraerse al proceso penal, así encontramos estos criterios detallados y enumerados en el artículo 269° del CPP, el mismo que a la letra dice "para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta:

• 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de familia, y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

• 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

• 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;

• 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y

• 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas."

En cuanto al peligro de obstaculización, el artículo 270 del CPP, requiere u análisis de criterios que debe evaluar el Juez, sobre la base de un "riesgo razonable de que el imputado:

• 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

• 2. Influirá para que los coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

• 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos".

Bajo estos dos presupuestos o criterios que determinarían el peligro procesal, existen otras posturas o criterios que según la práctica se maneja en cuanto a la valoración de reiteración delictiva, o respecto a la alarma social, o sobre actitudes y valores morales, el orden público y las buenas costumbres, historial del imputado, lo cual, compartimos la misma idea del profesor Oré Guardia en cuanto a que estos criterios, "no justifican la aplicación de la prisión preventiva, pues contradice directamente los principios de presunción de inocencia y el principio del juicio previo, pues trastocaría su propia naturaleza cautelar transformando a la medida en un verdadero supuesto de pena".[4]

Lo que merece evaluar este presupuesto es con absoluta objetividad, analizando a cada caso concreto, las circunstancias personales, o conductas procesales, entre otros criterios que permitan tener la convicción o referencia de que el imputado no va a eludir a la justicia, pues en caso de cumplirse este presupuesto material, no es posible imponer una medida de esta naturaleza sino una medida menos gravosa.

Los otros requisitos o presupuestos adicionales de la prisión preventiva

La Corte Suprema de la República a través de la Casación N° 626-2013 – Moquegua, en su considerando Vigésimo Segundo, establece que en la audiencia donde se debatirá la prisión preventiva, el fiscal debe motivar oralmente como por escrito, la proporcionalidad de la medida, y la duración de ésta, es decir que se exige como otros requisitos para determinar la imposición de dicha medida, fundamentar la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de ésta medida, y como segundo requisito, el de fundamentar y motivar el tiempo de duración por la cual ha de imponerse la misma.

Si bien es cierto, es preciso indicar que esta exigencia que hacen los jueces de la Corte Suprema, no es más que exigir se cumpla el principio jurisdiccional del deber de motivar adecuadamente las resoluciones, principio consagrado en la Constitución Política del Perú por medio del artículo 139°, inciso 5, principio que contiene un deber no sólo para la función jurisdiccional, sino también para otros fueros distintos a éste como el militar y arbitral, y que también se alcanza esta exigencia al representante del Ministerio Público y a todo órgano que ha de resolver un conflicto o controversia sea en sede administrativa, electoral, tribunal fiscal, registral, etc., entre otros, al momento de emitir alguna disposición o requerimiento, tal como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia.[5]

• Fundamentación de la Proporcionalidad en la Prisión Preventiva:

Si bien se dijo que éste no sería un requisito formal plenamente establecido por Ley, sin embargo, es un parámetro o exigencia que consiste en realizar una debida motivación y fundamentación respecto del por qué la medida que se está requiriendo es proporcional.

Aquí lo que la Corte Suprema pretende establecer es no dejar de observar lo establecido por el artículo 253° del CPP, el cual estatuye en su inciso 2 que "la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad". Siendo éste un precepto general que va a regir a todas las medidas de coerción procesal, teniendo en cuenta que la prisión preventiva se encuentra catalogada en la Sección III del CPP, que trata sobre las medidas de esta naturaleza.

Esta norma también es concordante con lo estipulado por el artículo 203° del mismo código adjetivo, el cual en su inciso 1 establece que "las medidas que disponga la autoridad, (…), deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el Juez de la Investigación Preparatoria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público." Y en el inciso 2 del mismo artículo ratifica que "Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados". Cabe señalar que el deber de motivar no solo alcanza a los jueces, sino también que este deber se extiende a los representantes del Ministerio Público, siendo una entre sus funciones, formular requerimientos ante el Poder Judicial, y estos requerimientos también deben estar debidamente motivados.

En efecto, son los principios de motivación adecuada de las resoluciones y requerimientos, y el de proporcionalidad respecto de los cuáles serán los pilares para la medida de prisión preventiva por el cual se va a requerir, y sobre todo que se ha de sustentar tanto en el requerimiento escrito, como en el sustento oral en el momento de la audiencia correspondiente. Y este deber o exigencia, tiene un amparo legal y sobre todo constitucional, por cuanto, en el primer caso, a través del Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal, el cual confirma que "Las medidas que limitan derechos fundamentales (…), sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, (…), así como respetar el principio de proporcionalidad". En el segundo caso, el artículo 139°, inciso 5 de la Constitución Política del Perú, consagra como principio de la función jurisdiccional el deber de motivación, principio que como ya el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, este deber de motivar alcanza también a todo órgano que no necesariamente pertenezca al fuero judicial.[6]

En cuanto al principio de proporcionalidad es menester indicar que el reconocido jurista alemán Robert Alexy, en su teoría de los derechos fundamentales, debe considerarse el principio de proporcionalidad a través de tres sub principios o test (examen), los cuales son el test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad[7]teoría que ha sido también acogida por el Tribunal Constitucional peruano, específicamente al emitir pronunciamiento en el Caso "Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima" (STC N° 045-2004-PI/TC, fundamentos jurídicos 21-41)[8], en virtud del cual, se ha desarrollado el contenido esencial y naturaleza jurídica del principio de proporcionalidad así como también de los tres sub-principios antes mencionados.

Sobre el particular, ha de requerirse que, cuando se trata de fundamentar los presupuestos materiales que exige el artículo 268° del CPP, es de igual exigencia fundamental, el motivar las razones que justifican ese pedido que ha formulado el representante del Ministerio Público, debiendo de fundamentar razonadamente el por qué es proporcional que se imponga la medida de prisión preventiva al imputado, debiendo el Juez también considerar y justificar su decisión, en cuanto a por qué esta medida es idónea (bajo el test de idoneidad), debiendo analizarse una relación de causalidad, entre el medio y fin (así lo señala el Tribunal Constitucional), justificando si la medida de prisión preventiva requerida como un mecanismo o medio, tendría algún vínculo con el fin propuesto por el legislador al legislar dicha institución procesal. Vale decir, que será idóneo requerir la prisión preventiva del imputado, cuando sea evidente y claro, que este mecanismo va asegurar la presencia del imputado en todas las diligencias que se requiera su presencia en el tiempo que dure el proceso penal y a la vez evitar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización. En este caso, el Tribunal Constitucional hace hincapié en cuanto a que debe cumplirse una relación entre el medio y el fin, es decir, será idóneo en este caso, si es que la prisión preventiva (medio) cumple con el objetivo de asegurar la presencia del imputado (fin).

Asimismo, se deberá analizar bajo el test de necesidad, si la media de prisión preventiva tendría alguna necesidad relevante, es decir, analizar si existen otros medios o mecanismos menos gravosos, o de menor intensidad que puedan afectar la libertad del imputado. En este caso, será necesario dictar la prisión preventiva para el imputado, cuando los otros mecanismos de coerción menos gravosos, no puedan asegurar la presencia del imputado en el proceso penal, y por tanto sería inevitable el peligro de fuga y obstaculización. Caso contrario, de tener certeza o convicción de que los otros mecanismos o medios menos graves e intensos (comparecencia con restricciones, pago de caución, arresto domiciliario, etc.) podrían cumplir con el fin propuesto por el legislador de evitar el peligro de fuga y obstaculización, o sea, van a asegurar la presencia del imputado en el proceso penal, ya no será necesario imponer la prisión preventiva al imputado. En este caso, el Tribunal Constitucional precisa que a diferencia del examen de idoneidad (relación medio y fin), en el examen de necesidad, debe cumplirse otra relación, la cual es entre el medio y el otro medio, es decir que será necesario la prisión preventiva siempre y cuando los otros medios de coerción menos gravosos y de menor intensidad no puedan cumplir el mismo objetivo que tiene la prisión preventiva, que es la de asegurar la presencia del imputado. Caso contrario, en caso de que los otros medios menos graves, puedan cumplir el mismo objetivo o fin de la prisión preventiva, ya no será necesario imponer ésta última.

Luego de haberse realizado examen de idoneidad, y luego el examen de necesidad, corresponde realizar el último test, que corresponde al examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación[9]y que en este caso se da "cuanto mayor es el grado de la afectación o no satisfacción de un principio, tanto mayor tiene que ser la satisfacción del otro". Esto significa que, al tratarse de la imposición de la prisión preventiva bajo los supuestos que exige la ley, el Estado va a intervenir en un principio o derecho fundamental que es la libertad, y si mayor es el grado de afectación de este principio, mucho mayor debe ser el grado de satisfacción de las razones o supuestos que exigen privar esta libertad, caso contrario sería desproporcional la imposición de esta medida. O sea, cuanto mayor es el grado de afectación la libertad del imputado, tanto mayor deberá ser el grado de satisfacción de los motivos para privar al imputado de su libertad.

Como bien dijimos en párrafos precedentes, no se trata de que el fundamentar o motivar la proporcionalidad de la prisión preventiva constituya de por sí un nuevo requisito o presupuesto material para su imposición, sino que es un deber que tiene tanto la parte requirente (representante del Ministerio Público) como del Juzgador que ha de imponerla, y que dicho sustento debe hacer interpretando de manera sistemática con otras normas que consagra la Constitución y el propio Código Procesal Penal, los cuales más allá de ser normas rectoras que deben considerarse al requerir la imposición de esta medida de coerción, constituyen el sustento del principio de proporcionalidad el cual le es inherente también a cualquier otra medida.

• Duración de la Prisión Preventiva:

Otra de las exigencias que establece la Corte Suprema es que se debe fundamentar la duración de la prisión preventiva al momento de requerirse, y no sólo por la parte que requiere sino también por la entidad que va a imponerla, y en cuanto al deber de fundamentar la duración de esta medida, ella, no implica que se requiera un tiempo determinado de duración, sino que se fundamente del por qué debe imponerse ese tiempo de duración que se está solicitando.

Como bien se sabe, que el tiempo de duración de la prisión preventiva lo establece el artículo 272 del Código Procesal Penal, modificado recientemente por el Decreto Legislativo N° 1307[10]determina que "la prisión preventiva no durará más de nueve (09) meses" (inciso 1). En el inciso 2, el plazo límite no durará más de dieciocho (18) meses para casos Complejos, y según el inciso 3, el plazo no durará más de treinta y seis meses (36) para procesos de Criminalidad Organizada.

Sea cual fuere el caso, el tiempo que se solicite, debe estar debidamente sustentado, siendo por ejemplo en el primer caso, donde el plazo máximo es de nuevo (09) meses, no necesariamente exige la norma, que deba requerirse precisamente ese plazo, sino que se puede dictar hasta ese plazo, de igual modo también se exige fundamentar en mérito al principio de proporcionalidad el plazo que se requiere, debiéndose evaluar, si el plazo que se exigiere sería idóneo, necesario y proporcional, pues aquí hay que analizar lo avanzado del proceso penal formalizado, teniendo en cuenta qué elementos de convicción ya han sido recabados, y qué elementos de convicción faltan recabar o qué diligencias faltan realizar, así como también considerar, si el caso se trata de flagrancia delictiva o no, ya que ese podría ser una razón para que se dicte prisión preventiva en un plazo menor a nueve meses.

Y si bien el tiempo que se exige es a criterio del requirente, ello no obsta que el Juez deba también pronunciarse sobre el plazo requerido, pues el Juez también debe evaluar y analizar si el plazo que se exige es proporcional y sobre todo razonable, en virtud al estado del proceso o de la investigación. Por ejemplo, en un proceso seguido contra X de 35 años de edad, por la supuesta comisión de un delito de peligro común, en la modalidad de Tenencia Ilegal de Armas de Fuego tipificado en el artículo 279° del Código Penal, cuyo extremo mínimo de pena es de seis años de pena privativa de libertad, si en el proceso se ha obtenido como elementos de convicción el Acta de Intervención del imputado X, en calidad de flagrancia delictiva, así como también el Acta de Registro Personal donde se acredita la posesión del arma, declaración de los efectivos policiales que intervinieron y registraron a X, el Informe de la SUCAMEC donde manifiesta que X no cuenta con licencia para portar armas de fuego, así también la Pericia de Balística donde concluye que el arma está operativa y en buen estado de conservación, sería desproporcional que se imponga a X la medida de prisión preventiva por el período máximo de nueve (09) meses, cuando ya no habrían más elementos por recabar en la investigación, salvo que X postule por una defensa negativa, cuestionando la intervención y haya requerido la realización de una pericia Dactiloscópica u otra que pudiera corroborar su tesis de defensa, pero de igual modo, es preciso y necesario fundamentar el tiempo que se está requiriendo teniendo en cuenta el estado del proceso, o en su defecto si ya se han agotado todos los actos de investigación, el fiscal a cargo del caso, incluso podría dar por concluida la investigación, y se podría continuar con las etapas correspondientes.

En todo caso, debe valorarse también el derecho del imputado a ser investigado en un plazo razonable, y respecto del cual de existir circunstancias ajenas al propio imputado pero que puedan dilatar el tiempo del proceso instaurado, ello no podría ser atribuible a éste, salvo que éstas dilaciones maliciosas sean provocadas por el propio imputado.

Lineamientos y precisiones por la corte suprema

De lo establecido por la Corte Suprema en la Casación 626-2013, no es otra cosa que dejar sentado que no sólo se debe requerir una prisión preventiva sólo por requerir, ni tampoco imponer por imponer, sino que existen parámetros, principios, lineamientos que rigen la aplicación de esta medida, de lo cual debe existir un análisis propiamente legalista (o positivista) sino hacer una evaluación integral conjuntamente con principios y otras normas conexas, porque bien se ha mencionado que la regla general es la libertad individual del procesado, y la excepción es la privación de ésta, y teniendo en cuenta que ésta medida tiene como objetivo restringir un derecho fundamental que es la libertad, la aplicación de esta medida debe ser bajo un sustento razonable, y sobre todo proporcional, por cuanto si bien es cierto está legitimado restringir la libertad de un ciudadano mediante la aplicación de la prisión preventiva, sin embargo, ésta debe ser debidamente motivada y justificada, respetando el principio de proporcionalidad. Pues la regla general no debe ser la aplicación de la prisión preventiva cuando se trate de un caso de mayor gravedad, o de la muy mencionada "alarma social", u otras razones o argumentos subjetivos, que afectarían también otros principios, sino que ésta debe ser la excepción y eso es la mayor preocupación como una manifestación la realidad problemática identificada, no sólo en nuestro sistema de justicia penal sino también en otros sistemas donde tienen un mecanismo procesal similar al nuestro y que lo que se busca es reducir el índice de prisiones preventivas en la región[11]pues muchas veces, su uso ha sido como anticipo de pena y no conforme a sus fines que persigue.[12]

Antes bien, como se indicó previamente, los lineamientos que en resumen han sido analizados respecto al peligro procesal, los cuales se detallan a continuación son:

• Imputación Necesaria: Sin imputación concreta, real y precisa, no será suficiente para que el imputado pueda ejercer válidamente su derecho de defensa, y ello la Corte Suprema ha establecido en el considerando vigésimo noveno de la Casación 626-2013, que: "Es necesario que el Fiscal sustente claramente su aspecto fáctico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta último está sólidamente fundamentada, hará decaer el fumus delicti comissi".

• El Arraigo: en el cuadragésimo considerando: "Tampoco la sola situación de inexistencia de  arraigo  genera  que  deba  imponerse  necesariamente   la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de fuga."

• Gravedad de la pena: La sola  presunción  de  fuga, no puede sustentar un pedido de prisión preventiva. El informe dos/noventa y siete de la Comisión Interamericana   de Derechos Humanos indicó que no basta la seriedad de la pena a imponerse, pues la posibilidad que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados  por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada.[13]

• Comportamiento procesal: el hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser considerado como un mal comportamiento procesal[14]Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le impuso una prisión preventiva (o mandato de detención), no autoriza al Juez a imponer, por su solo mérito, una en el actual proceso.[15]

• La pertenencia a una organización criminal: Para fundamentar este extremo no basta con indicar que existe una organización criminal, sino sus componentes (organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal), así como la vinculación del procesado. Asimismo, motivar qué peligro procesal se configuraría al pertenecer a esta organización.[16]

Conclusiones

• Los presupuestos materiales de la prisión preventiva, de conformidad con lo establecido por el artículo 268 del Código Procesal Penal son tres y no cinco. Los cuales son la aparente comisión del delito, prognosis de pena y el peligro procesal, no existen otros requisitos sustanciales adicionales, para la imposición de la prisión preventiva.

• Los requisitos formales que establece la Corte Suprema como es el de fundamentar la proporcionalidad de la medida y la duración de ésta, no es otra cosa que una reiteración e invocación para que se tome en cuenta, que no se debe dejar de observar lo estipulado por los artículos VI del Título Preliminar, 203° y 253° del Código Procesal Penal, los cuales son concordantes, y que éstas últimas son normas rectoras del artículo 268 que establece los presupuestos materiales de la prisión preventiva.

• El deber de motivación en los requerimientos y las resoluciones, es un mandato constitucional consagrado en el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú, el cual no sólo se trata de un deber sino de un principio que garantiza el Debido Proceso, por lo que al requerirse la medida de prisión preventiva, éste requerimiento debe estar debidamente motivado, al igual que el auto que se pronuncie sobre la imposición o no de la medida de la prisión preventiva.

• El principio de proporcionalidad a través de sus sub-principios, es inherente no sólo al momento de aplicar la medida de prisión preventiva, sino a cualquier medida de coerción procesal, medida cautelar, cualquier tipo de requerimiento, correspondiendo también una valoración sustantiva como adjetiva, pues este forma parte del sustento formal y sustancial de la prisión preventiva.

• Finalmente, los lineamientos y criterios establecidos por la Corte Suprema de la República a través de la Casación 626-2013, tienen como finalidad otorgar parámetros específicos a fin de que se aplique la prisión preventiva conforme a su naturaleza excepcional, ratificando que la regla general es la libertad del proceso, más no la aplicación de una pena anticipada.

Referencias bibliográficas

• ALEXY, Robert. (1993). "Teoría de los Derechos Fundamentales". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Traducción de E. Garzón Valdés, 2da Edición, con nueva traducción al español de Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. Robert Alexy, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Inmuebles de España, 2004.

• CASACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, 626-2013, publicado el 27 de febrero del 2016.

• COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. (2013). "Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas", OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13.

• FUENTES MAUREIRA, Claudio. (2009). "Régimen de prisión preventiva en América Latina", en: Sistemas Judiciales, una perspectiva integral sobre la administración de justicia – Prisión Preventiva, Publicación Semestral del Centro de Estudios de Justicia de las Américas – CEJA- Año 7, N° 14, Santiago de Chile.

• ORÉ GUARDIA, Arsenio. (2014). "Manual Derecho Procesal Penal, las medidas de coerción en el proceso penal – Tomo II", 1era Edición, Editorial Reforma, Lima.

• SALAS BETETA, Christian. (2011). "El Proceso Penal Común"; en: Gaceta Penal & Procesal Penal, 1era edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima.

• SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 149-06-PA/TC-6662-06-PA/TC-TC, de fecha 11 de diciembre de 2006.

• SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 045-2004-PI/TC, emitido el 29 de octubre del 2005.

Notas: [1] SALAS BETETA, Christian. (2011). “El Proceso Penal Común”; en: Gaceta Penal & Procesal Penal, 1era edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, p.181

[2] Ejecutoria analizada por ORÉ GUARDIA, Arsenio. (2014). “Manual Derecho Procesal Penal, las medidas de coerción en el proceso penal – Tomo II”, 1era Edición, Editorial Reforma, Lima, p.139

[3] “Vigésimo noveno. Es necesario que el Fiscal sustente claramente su aspecto fáctico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si ésta último está sólidamente fundamentada, hará decaer el fumus delicti comissi.”

[4] ORÉ GUARDIA, Arsenio. (2014). Ob. Cit., pp.150-153

[5] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exps. -6149-06-PA/TC-6662-06-PA/TC-TC Jurisprudencias; Lima, Caso: MINERA SULLIDEN SHAHUINDO S.A.C. y COMPAÑÍA DE EXPLORACIONES ALGAMARCA S.A. de fecha 11 de diciembre de 2006; párrafos 35, 36 y 37.

[6] Idem.

[7] ALEXY, Robert. (1993). “Teoría de los Derechos Fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Traducción de E. Garzón Valdés, 2da Edición, con nueva traducción al español de Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. Robert Alexy, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Inmuebles de España, 2004, pp. 25-64

[8] Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente N° 045-2004-PI/TC, Caso: Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, 29 de octubre del 2005.

[9] Ibidem, FJ. 40-41

[10] Decreto Legislativo N° 1307, Decreto Legislativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de medidas de eficacia a la persecución y sanción de los delitos de corrupción de funcionarios y de criminalidad organizada, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 30 de diciembre del 2016.