La oralidad y los derechos fundamentales

Sin duda, el tema de la oralidad resulta de trascendental importancia en la medida que nuestro Código contiene normas marcadamente orientadas a la escrituralidad. El objetivo del presente trabajo es poner de relieve aquellos problemas que surgen de una oralidad entendida in extremis, trayendo como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la contradicción o el derecho a la instancia plural, todos reconocidos constitucionalmente. Si bien en nuestro texto procesal penal es reconocida la tendencia a la oralidad, ¿hasta qué punto puede hablarse de una pureza del sistema? O es que, ¿era necesario que se contemplen normas de escrituralidad? Estas y otras interrogantes son las que esperamos absolver en el desarrollo de la presente exposición.

La realidad de la oralidad

Como es bien sabido, el sistema acusatorio es un modelo procesal contrapuesto al condenable sistema inquisitorio. El nombre del sistema se justifica por la importancia que él adquiere la acusación, siendo que ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, pues el imputado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se les somete a juicio. En este sentido, al juez que debe ser imparcial e independiente, le toca decidir teniendo como sustento las pruebas aportadas tanto por la parte acusadora como por la defensa en un plano de paridad.

Precisamente, una de las características del sistema procesal acusatorio es la oralidad.

El principio de la oralidad es definido como el predomino de la palabra sobre la escritura.[1] Constituye una garantía para la efectiva vigencia de otros principios procesales como son la inmediación, contradicción y celeridad. Coincidimos con cierta parte de la doctrina que contempla a la oralidad como un mecanismo que facilita un sistema de comunicación más eficaz entre los sujetos procesales y los medios probatorios.

Indiscutiblemente, con el nuevo modelo procesal penal, la etapa del juicio oral es pública y contradictoria con los correspondientes registros auditivos; sin embargo, las etapas de investigación preparatoria e intermedia tienen marcos de escrituralidad. Así, verbigracia, podemos citar el Artículo 8.- Trámite de los medios de defensa, en la que se dispone que luego de recabado la información del Fiscal acerca de los sujetos apersonados a la causa y, luego de notificárseles con la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercero día se debe señalar fecha para la realización de la audiencia, la misma que se llevara a cabo con quienes asistan a la misma, siendo obligatoria sólo la presencia del Representante del Ministerio Público. Tenemos también el caso del Artículo 42.- Contienda de competencia por requerimiento, en la cual de oficio o a pedido de parte se solicitará la remisión del proceso; luego, además de la copia de la resolución, se adjuntará los elementos de juicio pertinentes. Otro es el caso del Artículo 137.- Traslados, remisión y resolución sobre la formación del expediente judicial, aquí se observa que las partes, pueden solicitar la incorporación o exclusión de alguna pieza procesal, en el plazo de cinco días de formado el expediente judicial. Asimismo, el Artículo 135 Requerimiento del Fiscal estipula que los requerimientos del Fiscal en la Etapa de investigación preparatoria deben acompañarse con el expediente original o las copias certificadas del mismo, según la investigación esté concluida o no. También es pertinente citar el artículo 405 Formalidades del recurso.- específicamente el inciso b) que hace referencia a que los recursos deberán ser interpuestos por escrito y en el plazo previsto por la ley; entre otros artículos más.

Nuestro Código Procesal Penal acusatorio con tendencia adversarial, se ha inclinado por la oralidad como principio determinante del procedimiento, desde luego en el juicio verbal u oral. Pero hay quienes sostienen que, existiendo en la etapa de investigación rasgos de escrituralidad, el Nuevo Código Adjetivo tiene que ser inquisitivo, lo que es absolutamente falso. Por eso coincidimos en afirmar que lo importante es el modelo en su conjunto y, en ese sentido, la oralidad no constituye un rasgo que defina un modelo es solo una técnica.

Que la oralidad predomine en el modelo acusatorio no quiere decir que lo defina, así como tampoco define un sistema inquisitivo el hecho de que la escrituralidad sea más frecuente, pues muy bien pueden haber sistemas acusatorios no puros con parte escritural. Definitivamente es una cuestión de técnica, de cómo obtener un mejor resultado. Hay quienes prefieren el garantismo en desmedro de la eficacia y otros que optan por la eficacia a costa del garantismo.

"Partiendo de que es difícil imaginar un proceso penal oral que no admita actos escritos sea de preparación o documentación, lo que identifica a la oralidad es que los escritos preparatorios no son la forma en que las partes hagan sus aportaciones al proceso sino, el anuncio de la declaración que van a hacer en audiencia; en tanto que los escritos de documentación sirven para dar cuenta de lo ocurrido, principalmente en la audiencia(…) las actas no sirven de ayuda memoria al juez que debe fallar sino de documentación a la activad procesal para las posteriores instancias".[2]

Importa resaltar la imposibilidad práctica de configurar un procedimiento de manera totalmente oral o escrita. Dicho en palabras de Montero Aroca[3]no se trata de exclusividades sino de prevalecimientos, de predominio de uno sobre otro; pues, válidamente en un procedimiento general la escritura puede no estar totalmente ausente y, en un procedimiento escrito, la palabra puede resultar siendo la forma de realización de algunos actos procesales.

En España, recientemente, Pietro Castro[4]ha insistido diciendo que el principio de oralidad, determina que (salvo algunas excepciones) únicamente lo que de palabra se aporta al proceso puede ser valorado por el Juez y tenido en cuenta en la resolución final; y la presencia del otro principio, el de la escritura significa que tan sólo (salvo algunas excepciones) lo aportado de esta forma puede producir esos resultados y para significarlo así viene ampliándose el brocardo quod non est in actis non est in mundo, el mismo que estimamos tiende a garantizar tanto el derecho de defensa de las partes mediante los principios de oralidad y contradictorio, como la imparcialidad del juez.

Derechos constitucionales que priman sobre la oralidad

La tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso

Nuestro texto constitucional, en su artículo 139, inciso 3 garantiza la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. A ese respecto, y en opinión de Juan Monroy Gálvez [5]se trata de categorías distintas, pues entre ellos existe una relación de inclusión (una comprendida dentro de la otra). Cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso, se afirma la existencia de un derecho continente al interior del cual existen cierto número de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso. Así serán expresiones del derecho continente (debido proceso) el de ser juzgado por un juez competente, de ser emplazado validamente, de poder contradecir en un plazo razonable, de poder probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones, que no lo conformen entre otros. (el subrayado es nuestro).

El Derecho de contradicción en el proceso penal

La tutela jurisdiccional importa fundamentalmente el derecho de contradicción o de defensa del cual nadie puede ser privado. En efecto, el derecho de contradicción constituye un derecho a partir del cual se permite manifestar la disconformidad con las resoluciones que le son desfavorables a la parte, con el objeto que sea nuevamente analizado por otro funcionario de superior jerarquía.

El ejercicio de este derecho, como bien anota Gonzáles Navarro[6]implica tanto la posibilidad de que se impugna la decisión, la posibilidad de que se contradigan los argumentos vertidos en un escrito de apelación, la posibilidad de que no se haga mas gravosa la situación de quien impugna, y en todo caso, que se le resuelvan los puntos materia de la inconformidad.

La pluralidad de instancia como garantía constitucional

Por efecto de lo dispuesto en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el proceso penal, el contendido del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías comprende el de que el fallo condenatorio y la pena impuesta puedan ser sometidos a un Tribunal Superior.

En ese sentido, asegurar una (posible) ulterior instancia es, una suerte de "garantía de las garantías" [7]o sea y en buena cuenta, una garantía del debido proceso mismo, porque el más efectivo vehiculo para, por un lado, evitar el ejercicio arbitrario de un poder por parte del primer juez y, por el otro, para permitir corregir cuanto antes los errores del mismo y así evitar que sobre lo resuelto se forme irremediablemente cosa juzgada.

Recurso de apelación

Concepto y Fundamentación:

Estamos pues, ante uno de los recursos impugnatorios de mayor frecuencia en el proceso penal. Se trata de un recurso ordinario y devolutivo cuyo objeto puede ser material o procesal, merced al cual se solicita a un órgano jurisdiccional de superior jerarquía revise la resolución que en primera instancia se expidió, que examine su corrección y regularidad, y dicte otra que le resulte favorable o más favorable para el recurrente, o en su caso, la anule.

Su finalidad es revisar lo resuelto por instancia judicial inferior y de esa manera posibilitar un mayor grado de acierto y justicia de la resolución. El fundamento radica en el reconocimiento de la falibilidad humana y en la garantía que supone someter la corrección de un posible error en la interpretación y aplicación de la norma, sea ésta material o adjetiva, o en la valoración de las pruebas practicadas, a la decisión de otro órgano judicial colegiado y de mayor experiencia que el que dicto la resolución en primera instancia. [8]

Por su parte, Ortells Ramos[9]sostiene que constituye un recurso ordinario por antonomasia y que a través de aquél, un órgano jurisdiccional de rango superior puede juzgar y resolver de nuevo cuestiones fácticas y jurídicas ya resueltas y hacerlo con la amplitud que determine el recurrente y que autoricen los poderes oficiales de aquel órgano jurisdiccional.

Ámbito del Recurso de Apelación en el NCPP

Pese a las inconsistencias, vacíos u omisiones que pueda tener nuestro nuevo texto procesal; en el tema de Recursos, ha introducido cambios de suma importancia que creemos importante resaltar a efectos de entender mejor el tema que hoy nos ocupa.

En ese sentido, el Código adjetivo establece que el recurso de apelación procede contra dos tipos de resoluciones: las sentencias y los autos. Si cabe el recurso contra las sentencias, no ocurre lo mismo cuando se trata de los autos, debiendo distinguirse entre autos definitivos (contra los que si cabe recurso) y autos meramente interlocutorios (contra los que cabe recurso cuando así lo disponga expresamente, pues la regla general es la de que contra los autos interlocutorios lo único que cabe es reposición y, asimismo, no cabe apelación contra auto que decide la reposición).[10] En ese sentido, el artículo 416° establece que:

El recurso de apelación procederá contra:

• Las sentencias;

• Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;

• Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena;

• Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva;

• Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.

Regulación normativa de la audiencia de apelación de auto

Cuando la aplicación extrema de la oralidad puede resultar inconstitucional.

Interpuesto el Recurso de apelación ante el juez que emitió resolución, éste efectúa un primer control de admisibilidad, luego de ello se notifica la decisión a todas las partes, procediendo a elevar los actuados a un órgano superior.

Una vez recibidos los autos la Sala Penal Superior, corre traslado del escrito de fundamentación por cinco días. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo la Sala podrá rechazar de plano el recurso, y lógicamente, el auto podrá ser objeto de impugnación, caso contrario se fijara día y hora para audiencia de apelación, por estar la causa expedita para ser resuelta.

Surge aquí la siguiente interrogante:

¿Puede declararse la inadmisibilidad del recurso de apelación de auto cuando quien impugnó la resolución no concurre a la audiencia de segunda instancia?

La respuesta la encontramos en el artículo 420° inciso 5, que textualmente dice lo siguiente:

"(…) 5. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra."

Efectivamente, de lo expuesto se advierte que, la concurrencia de las partes-y por ende la del impugnante- es potestativa; vale decir que su concurrencia para llevar a cabo la audiencia respectiva, no es obligatoria. Sin embargo, en algunos distrito judiciales , se ha establecido en su jurisprudencia que "Para llevarse a cabo una audiencia de apelación de acuerdo con los principios de oralidad y contradicción, tiene que existir al menos dos sujetos procesales, más si se trata de la parte que interpuso recurso de apelación, así se desprende de lo preceptuado en el artículo cuatrocientos veinte inciso cinco del Código Procesal Penal cuando se establece "…se oirá al abogado del recurrente…", expresión que hace obligatoria su participación(…)[11].

En reiteradas ocasiones se ha dicho que "En el nuevo proceso penal con el escrito de apelación no es posible que se resuelva el recurso de apelación planteado. Se hace necesario que la parte recurrente acuda a la audiencia de apelación, a fin de que se escuchen sus argumentos y se promueva el debate, bajo las reglas de la oralidad, inmediación y contradicción. Y es que con el nuevo modelo procesal, los jueces resuelven previa audiencia, y ya no con el expediente". Al respecto debemos precisar que nuestro Código Procesal Penal contempla normas de escrituralidad, tal como refiriéramos en párrafos precedentes, específicamente en el articulo 405 inciso b), se impone la obligación de que los recursos deban ser fundamentados por escrito y en el plazo previsto por la Ley, de modo tal que el impugnante que ha cumplido todos los requisitos establecidos en la norma no debe quedar desamparado por el sólo hecho de no haber concurrido a la audiencia; tanto más, si por mandato de la norma procesal existe la obligación de oralizar los fundamentos de la pretensión impugnatoria, reduciéndose el papel de la defensa a recalcar los fundamentos que en su oportunidad sustentó por escrito, vale decir que el escrito de fundamentación del recurso de apelación fija los limites sobre los cual debe girar la intervención del abogado recurrente.

Es importante dejar en claro, que constituye una utopía pensar que con este nuevo modelo procesal penal la escrituralidad desaparecerá, debemos huir de ciertos aspectos míticos que ésta tiene; toda vez que, como dijimos anteladamente, la oralidad sólo constituye una técnica a fin de optimizar el proceso. En ese entender, la oralidad no puede imperar sobre el derecho a una segunda instancia. ¿No es acaso más saludable, actuar respetando los principios constitucionales?

Asimismo, se ha referido que para que se lleven a cabo las audiencias tiene que acudir la parte que solicito la audiencia, aduciendo que es regla general del nuevo modelo procesal que la parte asista a la audiencia, caso contrario su pedido será declarado inadmisible y la audiencia se frustrará; por lo que no consideran que exista afectación del principio de legalidad procesal ni aplicación analógica o extensiva de la norma. [12]

En el mismo sentido, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior Justicia de Huaura, en el proceso signado con el número 2008-0220, ha resuelto aplicar por extensión lo dispuesto para el trámite de apelación de sentencias establecido en el numeral 3 del artículo 423° del novísimo Código Procesal Penal, ante la inconcurrencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de sentencia, se declara inadmisible el recurso interpuesto, al verificarse el desinterés para sustentar oralmente su pretensión[13]

A continuación cabe hacerse la siguiente pregunta:

¿Es posible aplicar una norma analógicamente cuando ésta restringe derechos?

Por supuesto que no. Sabido es que, la analogía es propiamente un método de integración que se aplica cuando existe vacío o laguna normativa. En el presente caso, tenemos que, hay una regulación expresa respecto a la audiencia de apelación de autos, la cual dispone que la concurrencia de las partes es potestativa. "A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente… consecuentemente, no existe exigencia taxativa que haga obligatoria la concurrencia del impugnante a la audiencia;[14] por lo que consideramos que al declarársele inadmisible su recurso, no tomándose en cuenta que éste en su oportunidad presentó la fundamentación por escrito y, al negársele el derecho de que la resolución sea revisada por el superior jerárquico se están vulnerando los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la contradicción, así como el derecho a una instancia plural, derechos que por lo demás, se encuentran garantizados en nuestra Constitución Política.

Algunos pretenden justificar la aplicación extensiva de la reglas de la apelación de sentencias a la de autos- pese a que se trata de trámites diferentes- aduciendo que el artículo 420° antes glosado establece que "…se oirá al abogado del recurrente…" de lo que infiere que la asistencia del impugnante es obligatoria. La necesidad de interpretar las partes de una norma debe hacerse en su contexto normativo básico, no podemos desmembrar una norma haciendo una interpretación aislada de cada una de sus frases, por lo que se entiende que se oirá al abogado del recurrente si éste ha concurrido y, siendo que el citado numeral en su primera parte contempla la asistencia de las partes que lo estimen conveniente, no estableciéndose diferencia alguna; creemos resulta innecesario seguir aplicando, como se ha venido haciendo en el norte del país, por extensión el artículo 423 inciso 3 del NCPP referido a la apelación de las sentencias; mas aún si, como hemos dicho, su aplicación riñe con el espíritu del texto constitucional.

Debe enfatizarse que la interpretación extensiva y la analogía en materia penal quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado y el ejercicio de sus derechos. (Artículo VII del TP in fine del NCPP). En ese sentido, estimamos que, la interpretación que debe efectuarse debe serlo acorde a la Constitución, pues restringir derechos mediante la creación de procedimientos no establecidos expresamente en la ley, afectarían el principio de legalidad y del mismo modo existiría colisión con derechos constitucionales (tutela jurisdiccional efectiva, derecho a la contradicción, derecho a una instancia plural).

Téngase presente que el juez sólo se encuentra sometido a la ley, Constitución e instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en este sentido bajo el principio de legalidad procesal penal enunciado en el artículo 139.3 de la Constitución, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos, al prohibir que ésta sea desviada de la jurisdicción predeterminada, sometida a procedimiento distinto o juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ó por comisiones especiales.[15]

Se ha afirmado que admitir que el recurso de apelación de auto sea visto por la Sala, aún a pesar de que la parte no haya concurrido a la audiencia, significaría sacrificar a la oralidad del nuevo modelo acusatorio, por el de la escrituralidad del modelo inquisitivo. Consideramos que la finalidad de la norma en lo referente a la apelación de autos, no puede estar orientada a encumbrar la oralidad sobre los derechos constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva, con tal objeto debemos tener presente, como lo ha establecido el Tribunal Constitucional[16]que los jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional.

Algunos sugieren[17]se modifique la norma procesal a fin de establecer la obligatoriedad de la defensa del recurrente a concurrir a la audiencia que solicita conforme a lo previsto en la apelación de sentencias. Y mientras tanto qué? Nos preguntamos… Seguimos, so pretexto de la eficacia procesal penal, afectando las garantías constitucionales? ¿Seguimos aplicando analógicamente una norma procesal in malam parte, cuando de por medio existe ya una norma expresa que determina lo contrario? Creemos que no.

Definitivamente, la oralidad no constituye la panacea de todos los males. Nadie le resta la importancia que, evidentemente tiene en el juicio, a pesar de que ésta no esté establecida en la Constitución como una garantía del proceso. Ciertamente en nuestro nuevo ordenamiento procesal existe un predominio de la palabra hablada como medio de expresión, mas éste se ve atenuado por el uso de escritos.

Ciertamente, no estamos descubriendo la pólvora con la interpretación que hacemos, respecto a la concurrencia o no del abogado impugnante a la audiencia de apelación de autos, sólo cumplimos estrictamente con lo que establece la norma procesal, lo que no significa que seamos legalistas, sino más bien, hacemos una interpretación en sintonía con los principios constitucionales.

Autor:

Lisseth Bertha H. Chambe Gamarra

Enviado por:

Alex Cutipa Luque

[1] Horst Schonbohm, Florencio Mixan Mass y otros: Teoría y Práctica para la reforma procesal, Edit. BLG Trujillo Perú 2007, p.375

[2] Montero Aroca, Juan y Flors Maties, José: Tratado de Juicio Verbal Tomo I, editorial Aranzadi, 2004, p. 118

[3] Ibid. p.125

[4] Prieto Castro, Precisiones sobre escritura y oralidad en Estudio y comentarios para la teoría y practica procesal civil Tomo I , Madrid, 1950, p.100

[5] En la Constitución Comentada Tomo II , Edit. Gaceta Jurídica, 1er Edición, diciembre 2005, p. 496

[6] Gonzáles Navarro, Antonio Luis; Sistema de juzgamiento Penal acusatorio Tomo I Ed. Leyer, Bogota-Colombia, 2005

[7] Extraído de La Constitución Comentada Tomo II Edit. Gaceta Jurídica, 1era Edición Feb. 2006 p.. 517

[8] Montero Aroca, Juan y Flors Maties, José en Tratado de Recursos en el Proceso Civil, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 2005, p.239

[9] Ortells Ramos, Manuel, Derecho Jurisdiccional Tomo III, con otros autores, Bosch, 1994, p.421. Citado por: Sánchez Velarde, Pablo en el Nuevo Proceso Penal, Idemsa, abril 200, p.415

[10] Montero Aroca, Juan y Flors Maties, José, Op cit. p. 260

[11] Expediente Nro. 097-2007 (Origen Exp. 2007-2713-25-1601-JR-PE-1)

[12] Burgos Mariños, Víctor: Las Nuevas y Buenas Practicas en el proceso de implementación del NCPP y la contrarreforma. En: www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/download.php Consulta: 05/06/2009

[13] Villavicencio Ríos Frezia y Reyes Alvarado Víctor Raúl, El Nuevo Código Procesal Penal en la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, 1era Edición, Julio 2008, p.283

[14] En este sentido se ha venido pronunciando la Sala Penal Superior de Tacna, en reiteradas decisiones (Expediente Nro. 2008-1706-25-2301-JR-PE-)

[15] En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, respecto al principio de legalidad procesal penal (expediente Nro. 8957-2006-PA/TC Orlando Alburqueque Jiménez)

[16] Expediente Nro.1679-2005-PA/TC. Guillermo Luís Otiniano García Lima

[17] Villavicencio Ríos Frezia y Reyes Alvarado Víctor Raúl, Op cit. P. 284