La diferencia al tratar el tema y tener que considerar si es una modalidad o un subtipo, trae la consecuencia de ser tratada.
Un tipo contractual puede presentar diversas modalidades, porque es flexible y los particulares combinan diversas normas legales para lograr una mayor adaptabilidad del instrumento legal a sus necesidades. Puede presentar subtipos, que son modalidades a las que el legislador les da un rango especial, de modo que solo pueden existir si se cumplen los requisitos establecidos por la ley.
Frente a una figura como el leasing, propia del sistema anglosajón, el que legisla optará por la técnica de un tipo flexible y adaptable, o bien establecer como lo hace la 24441 subtipos, en esta ultima el denominado leasing de retro, donde hay una operación que comparte la finalidad financiera de este contrato, pero difiere en su instrumentación técnica, lo cual no es suficiente para constituirlo en un tipo distinto, es por ello que en la ley antes mencionada dispone que al no estar contemplado es atípico.
Esta atipicidad no se da en el Proyecto de reforma del código civil del 98, donde la figura es contemplada como una modalidad lícita, en el art. 1159 inc e.
En ese proyecto se lo admite sin ninguna limitación especifica, ya que no lo considera un subtipo, sino una modalidad, la única aclaración que trae es que el dador no responde por la obligación de la entrega ni por la garantía de evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario.
En la actualidad el lease back se encuentra regulado en la ley 25248 como una modalidad de leasing.
Leasing
Definición
Es un contrato de arrendamiento financiero que incluye una opción de compra para el arrendatario , sobre el bien recibido en Leasing , que podrá ejercitar al final del contrato por un precio que se denomina valor residual y que obligatoriamente debe figurar en el contrato de arrendamiento financiero.
Legalidad.
En los tiempos de introducción de éste instituto a nuestro ordenamiento legislativo se presentó la discusión doctrinal sobre si era violatorio de normas vigentes o no.
En tal camino, luego de dar una acabada interpretación de la aplicación del lease back en las fuentes y jurisprudencias foráneas, el FARGOSI se enrola en la postura de considerar al contrato de lease back como un contrato válido, dejando de lado a las interpretaciones de los autores que lo consideraban inválido por ir, según su entender, en contra del ordenamiento argentino.
La razón por la cual se lo entendía violatorio del sistema argentino era que, en primer medida era un contrato atípico, luego que este tipo de acuerdos, por considerarse que nos encontramos ante una venta con pacto de retroventa viola la prohibición del art. 1380 del cod. Civil,
Agregan que pasaría en los casos de la obligación de restituir la cosa en caso de resolución del contrato, conforme resultaría del juego coordinado de los arts. 216 del Cod,Com y 1204 y 793, parte ultima del Cod.Civ., y la configuración de un supuesto de pacto comisorio mediando una prenda y fulminado por el art. 3222 del Cod.Civ. [4]
La mayor oposición al instituto parte de la doctrina italiana, a las cuales FARGOSI refuta entendiendo de que en esta operación el traspaso de la propiedad a quien concede el préstamo se produce simultáneamente con la estipulación del contrato y no hay un crédito preexistente en cuya consecuencia se transfiere el bien de garantía de la restitución. Agrega que como lo sostiene la jurisprudencia italiana la validez de esta operación se explica por el efecto traslativo inmediato y no subordinado a algún incumplimiento por parte de quien se mantiene en la utilización del bien.[5]
En argentina los críticos la consideran una operación de garantía, al entender que el lease back se da solo cuando el empresario necesita un préstamo y trasmite la propiedad del inmueble o de la cosa mueble a un financista, para que este la de en locación al vendedor hasta el final de la restitución del préstamo. De este modo el financista aparece garantizado con la propiedad del bien, pues si el deudor no paga su deuda, se resuelve el arrendamiento y el banco o la entidad financiera dispone libremente de la cosa de su propiedad. Lo que desde su óptica es una garantía no valida en nuestro derecho, pues importa crear una garantía real innominada.[6]
El carácter bipartito del contrato
La practica negocial plantea una relación tripartita, donde hay un sujeto titular del bien que lo da en leasing, otro que es el dador del leasing, y otro que es el tomador.
En el leasing de retro en donde la cosa es propiedad del tomador del leasing, que la vende al dador y la recibe luego en locación la relación aquí es bipartita, no existiendo acción por vicios , salvo pacto en contrario.
A la cabeza de esta conclusión se encuentra FARGOSI " Respecto al lease back es cierto que desaparece la formal relación de trilateralidad para convertirse en una bilateral".[7]
Análisis en la actualidad
En la actualidad el marco regulatorio se ha visto modificado a raíz del dictado de nuevas disposiciones que, como era de suponer, también han introducido cambios en lo que atañe al régimen impositivo aplicable. Nos referimos, concretamente, a la ley 25248 (BO: 14/6/2000), que fuera reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional a través del decreto 1038/00 (BO: 14/11/2000).
La ley 25248 ha modificado sustancialmente el marco legal del "leasing", flexibilizando las regulaciones que en esta materia disponía la normativa anterior, es decir la ley 24441 en su Título II.
A efectos de nuestro análisis, resulta conveniente reseñar brevemente las disposiciones contenidas por la norma derogada, de manera tal de comprender con mayor claridad los cambios operados por la nueva ley.
En tal sentido, el artículo 27 de la ley 24441 se refería al contrato de "leasing" como aquel contrato de locación de cosas al que se le agregara una opción de compra, satisfaciéndose a la vez los siguientes requisitos:
a) Que el dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realización de estos contratos o un fabricante o importador de cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios agropecuarios o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esta finalidad;
b) que tenga por objeto cosas muebles individualizadas compradas especialmente por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador;
c) que el canon se fije considerando la amortización de la cosa, conforme a los criterios de contabilidad generalmente aceptados;
d) que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responda al valor residual de aquélla.
En lo que respecta a las operaciones de "sale & lease back", es decir aquellas en las cuales el tomador del "leasing" vende previamente al dador el bien objeto de contrato, las mismas se encontraban reguladas a través del decreto 873/97, aunque exclusivamente respecto de los contratos de "lease back" de inmuebles. Esto es así en virtud de que el inciso b) del citado artículo 27 precedentemente transcripto no contemplaba la posibilidad de efectuar estas transacciones respecto de bienes muebles, toda vez que para este caso excluía al tomador como sujeto al cual el dador podía comprar los bienes a ser arrendados posteriormente.
Como ya señaláramos, la ley 25248 ha introducido diversas modificaciones con relación a las características generales de los contratos que pueden celebrarse al amparo de la misma; en lo que interesa a nuestro análisis, excluidas las de índole impositiva, que veremos en el punto siguiente, es importante señalar las siguientes:
– Sujetos: no existen limitaciones respecto de quienes pueden ser "dadores" de estos contratos, lo cual, en principio, podría permitir la celebración de contratos con dadores no residentes en el país.
– Objeto: se incorpora a los bienes intangibles (marcas, patentes, modelos industriales, software) como susceptibles de ser dados en "leasing", siempre que sean de propiedad del dador o éste tenga la facultad de darlos en locación.
– Canon y precio de opción de compra: se eliminan las restricciones que la ley 24441 establecía respecto de la forma en que debían determinarse estos conceptos. La nueva ley deja librado a las partes la determinación del monto y la periodicidad de los cánones del contrato y respecto de la opción de compra, sólo se requiere que se fije en el contrato o bien que sea determinable según procedimientos pactados entre las partes.
– "Sale & lease back": se prevé expresamente esta modalidad de contratación, la cual ahora resulta comprensiva de cualquier tipo de bien que pueda ser objeto de contrato de "leasing".
– Servicios y accesorios: se destaca que el precio de los servicios y accesorios necesarios para el diseño, instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en "leasing" puede integrar el valor de los cánones del contrato.
-Titulización: se prevé expresamente que el dador puede titulizar los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra.
Entrando en particular al tratamiento actual de la figura que se analiza en este informe, es preciso aclarar que el lease back, como modalidad incorporada para los contratos de leasing en el art. 5 inc. e de la nueva ley, es una figura que omite la fase previa, ya que el tomador no elige el bien, ni lo encarga al dador para que lo compre, sencillamente porque ya lo tiene en su patrimonio.
Sin embargo no hay que descuidar que esta modalidad admite un cierto reparo en aspectos relativos a que por ejemplo se preste a fraudes , como era cuando la empresa locataria diluye sus activos, lo que puede ser grave en caso de quiebra, esta situación no fue tenida en cuanta hasta la sanción de la ley actual, dado a que con la vigencia de la 24.441, al ser un contrato atípico, podría darse el caso de fraude a los acreedores, si el sujeto era insolvente o a punto de serlo. Esto fue captado en primer termino por el Proyecto de reforma al código civil de 1998, que lo somete a la inscripción registral, y luego pasa a regularse en la nueva ley en su art. 9.
Otro inconveniente que se puede presentar es que esta modalidad se presta para obtener créditos o financiaciones abusivas, que produzcan una gran concentración de las empresas en manos de los agentes financieros.[8] Tal afirmación es combatida por Fargosi el que sostiene que " disentimos de tales temperamentos porque implican tanto como dejar de lado la razón misma de la existencia y reconocimiento del leasing en su concepción genérica , así como también las razones empresariales y de técnicas modernas de financiamiento que estructuran al lease back como subespecie del contrato de leasing."[9]
El sale and lease back , hoy, es una modalidad expresamente regulada en la ley de la siguiente manera " art. 5 : El bien objeto del contrato puede: e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad."
En el art. 6 la norma se refiere a las responsabilidades, acciones y garantías de la adquisición del bien, disponiendo que " En los casos del inc. e del mismo articulo-art.5- el dador no responde por la obligación de entrega ni por la garantía de evicción y vicios redhibitorios , salvo pacto en contrario", esto es de tal manera, dado que, en principio un pacto expreso en el contrato, el dador puede liberarse de su responsabilidad por la entrega del bien y de los vicios, como de las garantías. También la ley lo libera de estas garantías, salvo pacto expreso, en el supuesto que le haya adquirido el inmueble al tomador por el mismo contrato de leasing o con anterioridad, lo cual es lógico por que no puede responsabilizarse por las garantías al dador, cuando el bien fue anteriormente propiedad del tomador, siendo esto una derivación de las normas de la compraventa con pacto de retroventa.[10]
Tratamiento impositivo del "sale and lease back"
A modo de síntesis, recordamos que las mencionadas transacciones consisten en la venta inicial de un bien que posteriormente es dado en "leasing" por parte del comprador a su antiguo vendedor (es decir que el vendedor del bien y el tomador del contrato son el mismo sujeto).
Retomando las disposiciones de la ley 25048, es el inciso e) de su artículo 5º el que dispone que el bien objeto de contrato de "leasing" puede ser adquirido por el dador al tomador por el mismo contrato, o habérselo adquirido con anterioridad.[11]
El tratamiento fiscal de estas operaciones se encuentran en el Dec. 1038 que lo abordamos seguidamente.
Impuesto a las ganancias:
En primer término, la norma dispone que estos contratos se asimilarán a operaciones financieras, sin que se establezca requisito alguno respecto de su "duración mínima" a efectos de dicho encuadre .
Tratamiento para el dador
En primer lugar, cabe señalar que no existen restricciones respecto de los sujetos que pueden revestir la condición de dadores de estos contratos, como sí lo exigía el decreto 627/96, que limitaba dicha condición a las entidades financieras y a las sociedades de "leasing".
A efectos de determinar la ganancia bruta, a los dadores les resultarán de aplicación las disposiciones de los artículos 2º y 3º del decreto (referidas a contratos asimilados a operaciones financieras).
Por lo tanto, estos sujetos computarán como ganancia bruta el importe de los cánones devengados a su favor en el período fiscal, neto del "recupero de capital" contenido en los mismos.
El "recupero de capital" se determina dividiendo el costo o valor de adquisición del bien objeto del contrato -disminuido en la proporción de éste contenida en el precio fijado para el ejercicio de la opción de compra-, por el número de períodos de alquiler convenidos.
Cuando el tomador ejerce la opción de compra, el dador debe determinar el resultado fiscal del bien deduciendo del importe convenido el costo de adquisición remanente.
Como puede advertirse, el tratamiento fiscal apunta a gravar el componente financiero contenido en estas transacciones.
Tratamiento para el tomador
Como veremos seguidamente, los principales cambios en materia fiscal -respecto del régimen consagrado a través del derogado D. 627/96- se producen respecto del tomador (es decir, quien vende el bien en cuestión al dador para luego arrendarlo con opción a compra).
En primer término, en lo que atañe a la imputación del resultado proveniente de la venta inicial del bien al dador, el decreto señala que debe imputarse al período en que se haga ejercicio de la opción de compra.
Esta disposición persigue evitar el uso de esta figura en aquellos casos donde existan quebrantos por prescribir, susceptibles de ser compensados con la ganancia proveniente de la transferencia del bien al dador.
Sin embargo, parecería que nada obsta a que puedan celebrarse contratos cuya opción de compra se lleve a cabo en el mismo período fiscal en el cual se produjo la venta inicial del bien, con el consiguiente cómputo del resultado por venta del bien en dicho período.
Al igual que el decreto 627/96, en caso de que el resultado de la venta constituyera una ganancia, se le otorga la opción al tomador de afectar la misma al costo del bien readquirido (siguiendo un mecanismo similar al utilizado en los supuestos de "venta y reemplazo") o imputarla como ajuste positivo del período en que se ejercita dicha opción.
La segunda distinción relevante con el régimen fiscal anterior está dada por el hecho de que el tomador puede continuar computando -luego de la transferencia del bien al dador- las amortizaciones ordinarias del bien, determinadas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 81, inciso f), 83 u 84, según corresponda, de la ley de impuesto a las ganancias.
De esta forma se ha intentado corregir una clara falencia del régimen anterior, que no permitía dicho cómputo por parte del tomador ni en cabeza del dador.
Con relación a la deducción de los pagos por cánones, la misma estará representada por la diferencia entre:
i) el precio de opción y la sumatoria de los cánones del contrato;
ii) el valor de transferencia inicial del bien al dador.
Se advierte que la citada diferencia constituye, como hemos señalado, el componente financiero de la transacción, que debe imputarse en forma proporcional a cada período fiscal en función al vencimiento de los cánones y del ejercicio de la opción de compra.
Surge el interrogante en torno a la aplicación de las limitaciones a la deducción de intereses de deudas, previstas en el inciso a), del artículo 81 de la ley respecto de estas operaciones.
Es decir, la deducción señalada parecería diferenciarse de la mencionada en el inciso a), del artículo 81 de la ley. De lo contrario, el reglamentador debería haberse referido a esta última en el texto de la norma bajo análisis.
– La forma de imputar al balance fiscal la deducción que analizamos es diferente de la prevista para el caso de intereses, ya que, en las operaciones aquí comentadas la deducción debe efectuarse en la proporción que corresponda imputar a cada período fiscal, de acuerdo al vencimiento de los cánones y del ejercicio de la opción de compra, mientras que los intereses, en orden a lo previsto por el artículo 18 de la ley, se imputan en función del tiempo.
– Por último, si la opción de compra en definitiva no fuera ejercida, correspondería "ajustar" el tratamiento fiscal dado a esta transacción (como luego comentamos). Entre los conceptos taxativamente enumerados por el decreto, dicho ajuste habilita al tomador a deducir la porción de los cánones no deducida durante la vigencia del contrato.
En caso de no ejercerse la opción de compra, el tomador deberá imputar, en el período de extinción del contrato, el resultado de la transferencia inicial del bien al dador, deducir la porción de los cánones no deducida durante la vigencia del contrato y recuperar las amortizaciones computadas en dicho lapso. De igual modo, el dador deberá reconocer como ingreso la porción de los cánones considerada como recupero de capital y tendrá derecho a deducir la amortización ordinaria del bien calculada de acuerdo con la ley de impuesto a las ganancias.
Impuesto al valor agregado
Partiendo de la premisa que estas transacciones son asimiladas a operaciones financieras desde la perspectiva fiscal, el decreto establece que los pagos de los cánones se encuentran alcanzados por el impuesto al valor agregado (aun en los casos en que se trate de operaciones sobre inmuebles).
La base imponible está dada por la diferencia entre el valor de los cánones y la recuperación del capital aplicado.
Por su parte, el hecho imponible se considerará configurado de acuerdo con las pautas establecidas en la ley para las prestaciones financieras, es decir, en el momento en que se produzca el vencimiento del plazo fijado para pagar el canon o en el de su percepción total o parcial, el anterior.
La novedad sustancial que introduce el decreto viene dada por el hecho de que la transferencia inicial del bien del tomador al dador así como la generada por el ejercicio de la opción de compra no configuran los hechos imponibles previstos en la ley del tributo, a excepción del supuesto donde no se ejerciera la opción de compra.
Se evita así la compensación de créditos fiscales acumulados con el débito fiscal proveniente de la transferencia del bien, que constituía un fuerte aliciente a la utilización de esta figura.
Por último, de forma similar a las disposiciones del decreto 627/96, se prevé que la adición al débito fiscal prevista en el tercer párrafo del artículo 11 de la ley será aplicable únicamente cuando no se ejerza la opción de compra.
Impuesto de sellos
Es factible que, dependiendo de la naturaleza de los bienes involucrados en estas operaciones, la aplicación de este gravamen pueda generar una clara desventaja en comparación con el costo fiscal de otras alternativas de financiamiento, como puede ser el caso de una financiación bancaria tradicional.
Esto es así en virtud de que, en principio, correspondería doblar el gravamen en dos oportunidades: en la transferencia original del bien del tomador al dador y en oportunidad de ejercerse la opción de compra.
Vigencia de las disposiciones del decreto 1038/00
De acuerdo con el artículo 31 del decreto, sus disposiciones entraron en vigencia el 15/11/2000.
Sin embargo, se aclara que respecto de aquellos contratos celebrados con anterioridad a esta fecha que resulten comprendidos en las situaciones previstas en su artículo 26 (que regula las operaciones de "lease back", aquí analizadas), las disposiciones contenidas en el mismo son de aplicación para los cánones que operen con posterioridad a dicha fecha.
Asimismo, el tomador y el dador computarán, respectivamente, como crédito y débito fiscal del primer período que se perfeccione a partir de la citada fecha, el importe que surja de aplicar la alícuota general del impuesto sobre la diferencia resultante de deducir del precio neto de la venta por la transferencia del tomador al dador, la parte de los cánones atribuibles al recupero de capital, vencidos a esa fecha.
Es decir que se prevé, respecto de los contratos celebrados con anterioridad a la fecha de vigencia del decreto, que los mismos deben "adecuarse" a las nuevas disposiciones anteriormente analizadas, aplicando los procedimientos descriptos en los párrafos anteriores.
Conclusión
La modalidad operativa conocida como "sale and lease back" configura una alternativa negocial dentro del leasing financiero que se materializa mediante la previa adquisición de un bien de capital de naturaleza mueble o inmueble, que realiza la entidad prestamista a la empresa propietaria que se lo vende, para luego y en forma simultánea, afectárselo a la misma mediante una operación de leasing financiero.
De este modo, la empresa tomadora jurídicamente modifica el título en base al cual detenta el bien de que se trate (deja de ser propietaria para pasar a ser tenedora), pero económicamente mantiene su utilización y explotación sin interrupciones.
Mediante el 1ease back la empresa convierte sus activos fijos en efectivo para así hacer frente a sus problemas de liquidez.(2) En efecto, la empresa beneficiaria desinmoviliza un activo físico con el propósito de lograr una posición de mayor liquidez operativa sin interrupción de su ciclo productivo.(3) Se trata de paliar la ausencia, inconveniencia o limitaciones de créditos y asistencia financiera.
El 1ease back importa una verdadera asistencia financiera para la empresa, que le permite consolidar su actividad al ver aumentado su capital de trabajo con la alternativa de poder readquirir el o los bienes oportunamente enajenados al dador para mejorar su cuadro de liquidez.
Que queremos decir con esto, que en la actualidad modalidades de contratación como el sale and lease back se prestan para la financiación de la empresa y nadie puede ir contra esta realidad.
Con la nueva ley de leasing, se abrió la puerta, terminando con el debate de si es o no permitido este tipo de contratación. Importante habrá sido el trabajo de FARGOSI que hace un largo tiempo interpreto este fenómeno de la manera que hoy lo vemos, dejando afuera de contexto los lineamientos jurídicos rígidos para dar paso a su conclusión en el sentido de " que si la realidad comercial recurre a practicas que provienen de la experiencia operativa de los mercados, no se comparece con el deber del hombre de derecho analizar la cuestión con estricto aferramiento a conceptualizaciones formalistas que no han tenido en vista estas problemáticas ni la finalidad perseguida con las mismas."[12]
Autor:
Dianny Lucila
[1] Conf. Elena I. Highton, Jorge Mosset Iturraspe, Martin E. Paolantono, Julio Cesar Rivera. "Reformas al derecho privado" ED: RUBINZAL €“ CULZONI.
[2] Lorenzetti, Ricardo Luis. " TRATADO DE LOS CONTRATOS" ED. RUBINZAL- CULZONI.
[3] Elena I. Highton, Jorge Mosset Iturraspe, Martin E. Paolantono, Julio Cesar Rivera.Ob cit.
[4] Conf. Fargosi, Horacio P. " ESQUICIO SOBRE EL LEASE BACK" ED144-953
[5] Fargosi, Horacio P. Ob.cit
[6] Conf. Mosset Iturraspe, jorge " Negocio fiduciario con fines de garantia" Revista de Derecho privado y Comunitario, Nro. 2, Garantias. ED. Rubinzan Culzoni.!993.Pag. 63
[7] Fargosi, Horacio P. obcit
[8] Martorell, Eduardo E. " Tratado de los contratos de empresa",Ed. Depalma, Tomo I. 1998. Pag.375
[9] Fargosi, H. Ob cit.
[10] Conf. Abatti, Enrique Luis y Rocca, Ivan (h) " Leasing- Ley 25.248", Antecedentes Parlamentarios.
[11] Conf. Lorenzo, Armando; Edelstein, Andrés y Calcagno, Gabriel: "Tratamiento impositivo para operaciones de "leasing" y de "sale and lease back" – Errepar – DTE Nº 241 – abril/00 – T. XXI – pág. 47 y ss.
[12] Fargosi, Horacio P. " ESQUICIO SOBRE EL LEASE BACK" ED144-953
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