Una mirada actual al Derecho Penal en Bolivia

I

Antecedente inmediato

El antecedente inmediato del Derecho penal español, en palabras de Bernaldo de Quiroz, es el derecho romano. El antecedente de la legislación penal boliviana es la legislación española. El Código penal de 1831 fue copia del código penal español de 1822, inspirado en el iluminismo y humanismo de la Revolución francesa.

El código penal aprobado para Bolivia en 1831, durante el gobierno del Mariscal de Zepita Andrés de Santa Cruz, tuvo vigencia plena para todos los bolivianos, sin distinción alguna, incluyendo a los indígenas, a pesar de hallarse en desventaja en el entendimiento y comprensión de las leyes por su falta de instrucción y el habla de la lengua oficial, el castellano.

Hacia 1940, el catedrático de criminología de la Universidad Tomás Frías del departamento de Potosí, Dr. José Medrano Ossio, preocupado por la situación de los indígenas, escribió el trabajo que tituló "Responsabilidad penal de los indígenas", publicado por aquella universidad y prologado por el Dr. Luís Jiménez de Asúa.

Sostiene el Prof. Medrano Ossio que el indígena no podía ser considerado idéntico a los demás, a pesar de ser un ser vivo y efectivo, como hombre de existencia real porque no está jurídicamente adaptado al medio social donde actúa sojuzgado. Aboga porque "sea considerado inimputable por el delito cometido" y la pena sustituida por medidas de seguridad, siendo suficiente declararlo en estado peligroso.

Durante la vigencia de la legislación penal boliviana, en Europa nace la Escuela Positiva expresada en la antropología criminal de Lombroso, el positivismo penal de Ferri y el platonismo rudimentario de Garófalo.

El delito como fenómeno se explicaba por la ley física de la causalidad mediante el método experimental, como se explica todo fenómeno natural. Estas y otras manifestaciones del pensamiento jurídico penal suscitadas en Europa, prácticamente "no fueron sentidas en Bolivia" que mantuvo intacta su legislación penal.

II

La Reforma Penal De 1972

Con el argumento de que "los códigos vigentes no responden ya a las necesidades reales de la sociedad bolivianas creadas por la Revolución Nacional" de (1952) y a los cambios socio-económicos producidos en más de un siglo de vida republicana, hacían necesario el cambio de las vetustas disposiciones legales vigentes. Si bien la comisión de Reforma alude a diversas legislaciones extranjeras, sudamericanas y europeas, como fuentes de consultas, ninguna referencia se hace a las corrientes de pensamiento de orden filosófico que hayan sido tomadas en cuenta en la redacción del nuevo código penal, ni siquiera a la estructura social de la República como correspondía haberse hecho, sosteniendo sin embargo, que "el sustituto arcaico Código en vigor, debía ser en lo posible, fiel trasunto no sólo de los progresos conseguidos hasta el presente, sino también de nuestro atraso e imperfecciones", y que la legislación debía ser apreciada en consideración a "su mayor o menos grado de aplicabilidad, mayor o menos utilidad como instrumento idóneo para proteger a la colectividad y para mantener el orden jurídico necesario a la convivencia".

Así, dejando un sinnúmero de vacíos doctrinales – siendo que la doctrina es también fuente del derecho, aunque indirecta – se produce la reforma de la legislación penal en un gobierno de facto, por lo tanto sin discusión parlamentaria.

En la década de los 80 del pasado siglo XX, el Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni expone un interesante planteamiento con base antropológico existencial: un derecho penal antropológicamente fundado. El planteamiento constituye un intento sano de regreso al antropologismo penal del siglo XIX con una visión superada, alejada del positivismo comtiano. Considera el derecho penal como un instrumento de libertad hecho por el hombre para el hombre. Esto quiere decir que el derecho penal es para el hombre y no el hombre para el derecho penal: El derecho penal es un hecho humano.

III

La reforma de 1997

En 1997, mediante Ley Nº. 1.768, se realiza la última reforma al código penal hasta ahora. A decir de la comisión de Reforma, se tomo como fuentes las legislaciones penales de Alemania, Suiza, Austria, España, Francia, Argentina y Colombia, por ser las más actualizadas y de recientes reformas, incluyendo el Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica y los Proyectos de Guatemala y Paraguay; además de los pactos y recomendaciones internacionales sobre la lucha contra la corrupción y la delincuencia organizada, que fueron tomados en cuenta.

Según parece en esta reforma no se ha considerado nada local, ni las leyes anteriores, ni la jurisprudencia ni las costumbres, no obstante haber sido declarado el Estado en la Constitución Política reformada en 1994 multiétnico y pluricultural, a pesar de lo cual en la reforma del código penal no se ha tomado en cuenta el precepto constitucional.

IV