El niñoº¡ menor de 13 años material o moralmente abandonado o en peligro moral, según el Código Penal, debía quedar bajo el cuidado de una familia o en una casa de educación privada o pública hasta los 18 años. También podía quedar bajo guarda, si el niño de menos de 13 años moralmente no estaba abandonado, después de una "admonición o advertencia a los padres" podía quedar en su familia. En cambio si fuese "pervertido" o revelara "malas tendencias" se le internaba en la "Escuela correccional" del Estado hasta los 18 años.
El primer Código de Menores que tuvo el Perú, fue promulgado el 02 de mayo de 1962 y estuvo vigente desde el 01 de julio de ese mismo año hasta el 27 de junio de 1993. Sin lugar a dudas sostiene el Dr. Chunga Lamonja, fue uno de los mejores Códigos, referente a Menores, de América Latina. Sin embargo, nunca llegó a implementarse por lo que muchas de las normas que en él se incluyeron jamás pudieron ser aplicadas.
Habían transcurrido menos de 13 años de la promulgación del Código de Menores (Ley Autoritativa No. 13968) y sin conocerse a cabalidad y menos haberse difundido a nivel nacional, se consideró la necesidad de modificar el ordenamiento legal referente a la protección de la minoridad peruana. El Código de Menores, que había adoptado como fundamento normas de la Constitución del Estado y el Derecho de Familia tuvo como finalidad formular la doctrina, el procedimiento y la ejecución de las medidas tutelares que tenían que aplicarse al menor que requería de asistencia tutelar. La doctrina que adoptó fue la mejor: la Declaración de los Derechos del Niño, formulada en Ginebra en 1924; los Principios proclamados al respecto por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959; los Derechos del Niño Americano de la OEA; el Código de Declaración de Oportunidades para el Niño del VIII Congreso Panamericano del Niño de 1942 y la Carta de los Derechos de la Familia Peruana de 1943. Sin embargo, el Código y las disposiciones a favor de la minoridad no funcionaban.
Por Resolución Ministerial No. 010075PM/ONAJ se constituyó una Comisión encargada de proponer las medidas pertinentes a la modificación de la legislación vigente y su adecuación a la realidad. La presidió el Sr. Dr. Manuel Tamayo Vargas, coautor del Código, ya fallecido, el autor de estos comentarios en ese tiempo Juez de Menores de Lima, y otras ilustres personas.
Se creó un grupo de trabajo dentro de la exComisión de Reforma Judicial del Poder Judicial, presidido por el suscrito que propuso anteproyectos referentes a la adopción (D.L. 22909), a la igualdad de los hijos, a la creación del Instituto Nacional de Asistencia y Protección del Menor y la Familia; etc.
Por Resolución Suprema No. 08181JUS de 22 de setiembre de 1981, se constituyó una comisión presidida por el Sr. Dr. Raúl Rodríguez Flores Bellido que elaboró un anteproyecto de Ley del Código de Menores.
Por Resolución Ministerial No. 21285JUS se constituyó una comisión encargada de proponer al Despacho Ministerial el proyecto del Código de Menores. Presidida por el autor de estos comentarios, elaboró un Anteproyecto del Código de Menores.
Por Resolución Ministerial No. 10089JUS se constituyó una Comisión Revisora del anteproyecto anterior, su fecha 14 de febrero de 1989.
El 18 de agosto de 1989 por Resolución Ministerial No. 52889JUS se reestructuró la Comisión Revisora anterior.
El 22 de setiembre de 1989 se publicó el Proyecto de Código de Menores elaborada por la Comisión Revisora presidida por el Sr. Dr. Roger Rodríguez Iturri.
El 31 de diciembre de 1990, por Ley 25296, el Parlamento delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar, mediante Decreto Legislativo un nuevo Código de Menores. Esta Comisión presidida por el autor de los comentarios, estuvo integrada por 3 Senadores, 3 Diputados, representantes (1) por el Poder Judicial, Ejecutivo, Ministerio Público, Colegio de Abogados de Lima, y de la Federación de Colegios de Abogados del Perú. Sin apoyo oficial alguno, trabajo hasta que:
Por Resolución Ministerial No. 31391JUS, de 2 de abril de 1991 se encargó al Comité de Coordinación del Programa de Cooperación PerúUnicef la elaboración de un estudio de la legislación existente sobre la situación del menor, así como la formulación de alternativas acordes con la "Convención sobre los Derechos del Niño" de la "Declaración Mundial de la Supervivencia y la Protección y Desarrollo del Niño".
La coordinación estuvo a cargo de la Dra. Ana Vidal Cobián quien editó "Los Derechos de los Niños en el Perú".
Finalmente, por Resolución Ministerial No. 50592JUS se nombró una Comisión Técnica Redactora del "Nuevo Código de Menores", presidida por la Dra. Enriqueta González de Sáenz.
La Comisión prenotada en diciembre de 1992 presentó el anteproyecto, y consideró las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño" y las corrientes doctrinales latinoamericanas que sustentan los nuevos Códigos para la niñez como los de nuestros países vecinos de Brasil, Colombia y Ecuador.
En la presentación (diciembre de 1992) reclamó la Comisión "una amplia labor de difusión y formación entre quienes estamos llamados a aplicarlos niños y adultos así como del firme compromiso de todos los peruanos y peruanas en el destino de nuestro país".
El Código de los Niños y Adolescentes se promulgaron el 24 de diciembre de 1992 por Decreto Ley No. 26102, publicándose en el Diario Oficial "El Peruano" el 29 de diciembre de 1992, y entró en vigencia el 28 de junio de 1993. La citada norma refiere en su Articulo 42º que los niños que carecen de familia o se encuentran en situacion de extrema pobreza, seran integrados a los programas asistenciales de los organismos publicos y privados, entendiendo por ello la institucionalizacion de los niños y niñas, la Ley N° 27337 publicada el 7 de agosto del 2000, la cual promulgó el " Nuevo Código de los Niños y Adolescentes" el que al entrar en vigencia derogo el Codigo anterior, solo consigno la mencion de exposito en su Articulo 248º inciso a).
Análisis
Debemos entender la causal a) del Articulo 248º del Codigo de los Niños y Adolescentes, con relacion a la situacion de abandono de los niños, niñas y adolescentes, haciendo una concordancia con el Articulo 23º del Codigo Civil, debiendose decir que es exposito el recien nacido cuyos progenitores son desconocidos. Esto es , cuando un niño, infante o lactante, es abandonado por sus padres en la via publica, dejado o "regalado" a personas que tienen o no vinculos de parentesco con el o en instituciones publicas o privadas dedicadas o no a la proteccion de los derechos del niño.
La investigacion judicial o administrativa se encarga de determinar si existen o no miembros de la familia del niño o niña presuntamente abandonado, que puedan hacerse cargo del cuidado del menor. Los niños o niñas declarados en abandono por esta causal deberan ser luego promovidos en adopcion, esto es no se debera preferir la aplicación de medidas de proteccion temporales como la colocacion familiar o la atencion integral de larga permanencia.
Trámite del procedimiento de investigación tutelar en niños y niñas ingresados bajo esta causal
Por lo general la primera intervencion la realiza la Policia Nacional del Peru, al tomar conocimiento de la situacion de presunto estado de abandono de un niño o niña recien nacido "NN" , quienes son encontrados en la via publica, parques, jardines, intersecciones de calles, y en merito de una denuncia de parte o tercera persona en poder del menor, el personal policial realiza una ocurrencia de hallazgo, elaborando posteriormente su correspondiente informe policial, haciendo de conocimiento al representante del Ministerio Publico, el modo y circunstancias del hallazgo del niño y el desconocimiento de la identidad y el paradero de sus padres biologicos y/o demas familiares, por lo que el Fiscal Provincial, mediante acta, dispone las diligencias preliminares, a fin de que el menor sea trasladado e ingresado al INABIF.
Las diligencias preliminares consisten en que el menor pueda pasar sus examenes medicos legales, integridad fisica, sexual, edad aproximada, psicosomatico, de salud general de ser el caso y examenes de inmunoserologia de VIH y VDRL, asi tambien sera necesario que el personal policial recabe la manifestacion de los testigos o terceras personas que formalizaron la denuncia.
El niño o niña recien nacido "NN" ingresado al INABIF, es recepcionado por el personal de salud de la Unidad Gerencial de Investigacion Tutelar, asimismo el equipo multidisciplinario procede a calificar el expediente policial con relacion al cumplimiento de las diligencias preliminares y luego evacua su correspondiente informe multidisciplinario, procediendose a abrir investigacion tutelar y aplicar la atencion integral como medida de proteccion inmediata.
Una vez que el niño o niña se encuentra en un Centro de Atencion Residencial, esta Unidad Gerencial, procede a cumplir las diligencias previstas en el Articulo 246º y 247º del Codigo de los Niños y Adolescentes.
Si en merito de las diligencias realizadas no se lograra la ubicación de los padres y/o familiares del niño o niña abandonado, se procedera a emitir un informe final y elevar todos los actuados a nivel judicial, a fin de que la autoridad jurisdiccional competente, proceda a declarar el estado de abandono respectivo y se inicie el procedimiento administrativo de adopcion del niño o niña, conforme a lo establecido en la Ley Nº26981.
PROTOCOLO REFERIDO A INSTRUMENTOS Y DILIGENCIAS:
– Informe policial y ocurrencia de hallazgo.
– Evaluacion de condicones de salud (apreciacion de enfermería).
– Acta de recepcion.
– Informe multidisciplinario.
– Resolucion de investigacion tutelar.
– Toma de huellas plantares y palmares.
– Informe social.
– Informe psicologico.
– De ser el caso examenes complementarios de integridad fisica, sexual, edad aproximada, psicosomatico, pediatrico y de inmunoserologia VIH y VDRL.
– Ingreso al Centro de Atencion Residencial, una vez obtenida la respectiva vacante.
– Informe tecnico inicial y evolutivo del CAR.
– Peritaje pelmatoscopico.
– Informe de personas desaparecidas de la PNP.
– Busqueda de ficha de inscripcion RENIEC de ser el caso.
– Publicacion de Edictos.
– Informe final (en esta etapa se elevan los actuados al Poder Judicial).
– Recepcion y calificacion judicial del expediente, a fin de derivarlo al Ministerio Publico.
– Dictamen Fiscal.
– Resolucion Judicial declarando el estado de abandono.
– Inicio del Procedimiento Administrativo de Adopcion.
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO:
– Etapa Administrativa e Investigatoria: Referida a la investigacion tutelar llevada a cabo por la Unidad Gerencial de Investigacion Tutelar del INABIF.
– Etapa Judicial y Resolutiva: Referido a la calificacion judicial y resolucion del proceso.
EDADES, CRONOLOGIA Y NOMBRES DE LOS NIÑOS Y NIÑAS EXPOSITOS:
– Primeros 07 dias: Neonatal Precoz.
– De 0 a 28 dias: Neonatal.
– De 01 mes a 01 año: Lactante.
– De 01 año a 03 años: Infante.
– De 03 años a 05 años: Infante Pre escolar.
– De 06 años a 12 años: Infancia o niñez.
– De 12 a 18 años: Adolescente.
Debemos precisar que la clasificacion de la causal a) del Articulo 248º del Codigo de los Niños y Adolescentes, solo se refiere al modo y circunstancias en el cual fue hallado un menor de edad del cual se desconoce su identidad y por ende la identidad de sus padres y/o familiares, ingresando al INABIF como "NN", esta clasificacion no excluye que un menor exposito, sea un neonatal precoz, de 05 dias de nacido, hallado en un parque o sea indistinatmente un adolescente de 15 años, con retraso mental severo hallado en la interseccion de dos calles.
El Articulo 7 inciso a) del D.S Nº011-2005-MIMDES, refiere "Que en caso de no conocer el nombre y la edad del niño tutelado, se le asignara a este un nombre y una edad aproximada con el cual se le conocerá para efectos del procedimiento".
Responsabilidad penal de los padres biológicos y/o terceros
Al ser hallado un niño en situacion de exposito, entendiendose por ello que fue encontrado en plena via publica expuesto a un peligro inminente o en poder de terceras personas, debemos considerar que dicha situacion fue originada por un flagrante incumplimiento de los deberes de proteccion y cuidados con relacion al niño o niña por lo que ante dicha situacion el Codigo Penal, establece en sus Articulos 125º, 126º, 127º, 128º y 129º una serie de sanciones penales que acontinuacion procederemos a detallar:
1) EXPOSICION A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO: El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
2) OMISION DE SOCORRO Y EXPOSICION A PELIGRO: El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
3) OMISION DE AUXILIO Y AVISO A LA AUTORIDAD: El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
4) EXPOSICION A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE: El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años."
5) FORMAS AGRAVADAS: En los casos de los Artículos 125º y 128º, si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave y no menor de cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte.
La formalización de la denuncia penal, corresponde al Fiscal Provincial en lo Penal, quien al tomar conocimiento de los hechos, de acuerdo a la investigación policial o preliminar a nivel de la correspondiente Fiscalía de Familia, o conforme lo establece el Artículo 251º del Código de Los Niños y Adolescentes, procederá conforme a Ley.
Estado puerperal
Es el lapso en que se produce la involución completa o casi completa y persistente de todos los órganos modificados por la gestación, con excepción de las mamas. La duración del 'periodo puerperal' puede extenderse entre 40 ó 50 días posteriores al parto, concluyendo con la aparición del primer ciclo menstrual.
Bonnet, sobre el puerperio nos dice: "Obstétricamente considerado el puerperio representa 'el período de tiempo que transcurre entre el momento del parto y el de reinicio del ciclo menstrual'. El término medio de la duración de este período es aproximadamente de cuarenta días, según lo manifiestan la casi totalidad de los obstetras".
Más adelante, este mismo autor agrega: "Para nosotros, el estado puerperal representa un 'estado' psicopatológico, y no un 'período' obstétrico". Sobre esta misma materia, añade: "El estado puerperal es un trastorno mental transitorio incompleto por que es de corta duración y porque no alcanza a constituir un estado de alienación mental, sino solamente un 'estado crepuscular'".
El profesor Luis Bramont Arias, entiende que el "Estado puerperal…, no es un concepto pacífico en medicina NERIO ROJAS, después de dar cuenta de que es difícil determinar el tiempo que dura el estado puerperal, insiste en que la divergencia existe aún en el concepto: "Unos llaman estado puerperal al embarazo, al parto y al puerperio que le sigue; otros, sólo a este último; otros, consideran que este estado puerperal dura el tiempo de la involución clínica del útero; algunos lo refieren a la involución histológica de ese órgano, que suele durar hasta dos meses; hay quienes lo limitan a la duración de los loquios, y otros la extienden hasta la aparición de la menstruación".
El maestro argentino, Fontán Balestra, anota a su vez que ,"El estado puerperal o puerperio es el período durante el cual van desapareciendo las modificaciones producidas en el organismo materno por el embarazo -excepción hecha de las glándulas mamarias, las que, por el contrario, entran en actividad- hasta llegar a un estado semejante al anterior embarazo. Según los tratados de medicina legal, este estado se prolonga por un período aproximado de cuarenta días, pues la mayoría de los autores remiten su final a la aparición de la primera menstruación o a la total involución del útero. THORMAN Y VON OVERBECK, comentando el Código penal suizo, afirman que el influjo del estado de puerperio varía según cada caso particular y que su duración es difícil de determinar; ello depende del estado de depresión de la mujer, como consecuencia de los sufrimientos físicos por los cuales ha pasado, de sus preocupaciones y de su estado de agotamiento…".
Causas eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal
El Artículo 20º del Código Penal, establece que esta exento de responsabilidad penal:
Inciso 1. El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión;
Inciso 7. El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor;
Solo hemos considerado estas causales en tanto y en cuanto son las que mas se vinculan con el estado puerperal que atraviesan las mujeres que son madres, debiéndose considerar su aplicación, para las causales previstas en el Articulo 125º, 126º, 127º, 128º y 129º del Código Penal.
Autor:
Dr. Vicente Paul Espinoza Santillán
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