Tercero afectado en la declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo (Peru)

TÌTULO I

Nociones generales

Para el desarrollo del presente trabajo y lograr un rápido y mayor entendimiento resulta de necesidad tener una clara concepción de lo que es un acto administrativo, para lo cual recurrimos a nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General -Ley Nº 27444, en adelante LPAG, la cual lo define como "Declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre, intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación jurídica".

Pues bien coincidimos con el maestro Moròn Urbina cuando refiere que por lo general la declaración que contiene el acto administrativo debe ser expresa y formal, para ser reconocible por terceros y poderles vincular con su eficacia. La exigencia de tener una expresión formal, generalmente se asimila con el requisito de escrituriedad del acto, por el cual se conceptùa que la principal forma de documentación de los actos administrativos, es el carácter escrito, o escrituriedad.[1]

De la pràctica en la Administraciòn pública hemos advertido que si bien la Administraciòn pública tiene la faculta de declarar la nulidad de oficio de los actos que tengan vicios de nulidad dentro del año de emitido, no es menos cierto que un eventual uso de esta atribución sin posibilitar la participación de un tercero ajeno al procedimiento de Nulidad de oficio, podría afectar los derechos e intereses de este tercero ajeno, lesionando el principio de debido procedimiento y derecho de defensa de los intereses que puedan verse afectados de este tercero.

Por tal motivo conscientes de este problema que no ha sido tomado en consideración al momento de la redacción de la LPAG, ni hoy a màs de once año de su puesta en vigencia y que ameritaría una modificación y/o adiciòn de medidas que permitan evitar la posible lesión de derechos e intereses del tercero ajeno al procedimiento de declaratoria de nulidad de oficio de acto administrativo.

Capítulo I

La Nulidad de los Actos Administrativos

Es sabido que el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico es considerado vàlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.

De lo precisado Ut supra podríamos inferir que la LPAG no ha hecho distinción entre la anulabilidad de un acto administrativo y la nulidad del mismo, toda vez que cuando refiere en su Art.9, regula la presunción de Validez, no deja abierta la posibilidad a que un acto con vicios de nulidad sea por contravención a la constitución política del Perú, las leyes o a las normas reglamentarias; el derecho defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Art.14; los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por las que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición; y los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

Cuando precisáramos en el párrafo precedente que la LPAG no ha hecho una distinción entre anulabilidad y nulidad como si existe en el ámbito del Derecho Civil, lo hacemos en virtud a que se establece requisitos necesarios(concurrentes) para que la declaración de la administración pública que conocemos como acto administrativo resulte válida, en ese sentido ante la invalidez surge como una consecuencia directa la nulidad entendida como el castigo para los actos incursos, empero no habrá nulidad si el vicio no es constatado y declarado, ello a consecuencia directa de la presunción de validez de la que gozan los actos administrativos, con lo cual se entiende que la nulidad y la anulabilidad son entendidas o mejor dicho confundidas como si fueran lo mismo.

Como se ha referido al inicio del presente trabajo la administración pública ostenta la facultad de Declarar la nulidad de Oficio de sus actos viciados en su propia vía, llegando incluso a invocar sus propias deficiencias, a ello se le conoce como potestad de invalidación. En ese sentido la LPAG a previsto en su Art. 202º, inc.200.1 en cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. Inc.202.2 La Nulidad de Oficio puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si trata de un acto emitido por una autoridad que no està sometida a subordinación jeràrquica, la nulidad será declarada por el mismo funcionario. Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo solo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

La facultad de declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. En caso de que haya prescrito el plazo fijado para ejercer esta faculta de invalidación, solo procederá recurrir al Poder Judicial vìa proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

Una vez aclaradas las nociones de acto administrativo y nulidad de oficio corresponde continuar con el desarrollo de la presente investigación.

Capítulo II

Procedimiento para la anulación de Oficio

Para el ejercicio de esta potestad invalidatoria en palabras del maestro Moròn Urbina sería razonable que la autoridad administrativa al momento de ejercer esta atribución deba otorgar previamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos de sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses, y que adicionalmente, la resolución anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan la posibilidad de controlar su legalidad. A estos efectos, el interesado puede ser aquel que participò en el procedimiento anterior que derivò en el acto que pretende anular, pero también para ello deba haber participado en el procedimiento anterior.[2]

Sin embargo como sabemos una aspecto es el ser y otra muy distinta es el Deber Ser, refiriendo pues a la materialización de los hechos, y de otra parte a como deberían ser estos los cuales son recogidos por el Derecho, precisamos en opiniòn concordante con el Dr. Moròn Urbina y Garcìa de Enterrìa Fernandez, que la administración para ejercer su facultad invalidatoria (Declaratoria de Nulidad de Oficio) debe respetar lo principios del Derecho Administrativo.

Nos referimos a que debería ser de ese modo a efecto de no vulnerar los derechos o intereses de un tercero ajeno a la declaración de nulidad de oficio, debiendo preverse su intervención en el referido procedimiento, lo cual no se satisface únicamente con la notificación del acto administrativo anulatorio, sino que requiere de la participación efectiva, de modo que pueda exponer sus argumentos(ser escuchado), ofrecer y producir pruebas, y finalmente obtener una decisión motiva y fundada en Derecho.

TÌTULO II

La necesidad de incorporar al tercero afectado con la declaración de nulidad de oficio de un Acto Administrativo

La experiencia en la forma de actuación de la administración pública nos evidencia que en muchas ocasiones se vulneran derechos algunas veces por desconocimiento y otras de modo intencionado. Pues bien la problemática que presentamos en el presente trabajo radica en que si bien la administración pública debería prever la intervención en el procedimiento de nulidad de oficio, iniciado y culminado muchas veces, sin siquiera el conocimiento del tercero que puede verse afectado en sus derecho y/o intereses, lo cual no se satisface únicamente con la notificación del acto administrativo anulatorio, sino que requiere de la participación efectiva no lo viene haciendo teniendo como excusa que no está prevista en la norma legal de modo expreso.

El problema consideramos parte de que la LPAG no ha considerado como obligación de la administración pública de prever la intervención del tercero afectado en sus derechos y/o intereses con la anulación de oficio de un acto administrativo.

Si bien la razón, la doctrina y los pronunciamientos del Poder Judicial precisan que una derivación del Principio de debido Procedimiento, es pues que ninguna autoridad administrativa ejerza esa facultad de invalidación(anulación de oficio) sin prevèr la participación del tercero interesado, la realidad en el terreno de los hechos nos demuestran que no viene sucediendo tal actuar. Por experiencia propia a nivel de Gobiernos Locales nos atrevemos a decir sin temor a equivocarnos que la vulneración al referido principio por la referida situación se percibe de modo frecuente, ello se debe un vacío normativo, que si bien podría fácilmente cubrirse con la aplicación de los Principios de Derecho Administrativo, no se viene dando por ello urge una modificación y/o adición a la LPAG en ese extremo.

Como hemos referido la sola notificación de la resolución que declara la nulidad de oficio del acto administrativo no puede ser tomada como una suerte de incorporación al trámite del referido procedimiento, toda vez que la finalidad de la notificación únicamente es permitir al administrado perjudicado con la nulidad de oficio del acto administrativo que tenía a su favor y a la entidad pública emisora de dicho acto conocer la culminación del procedimiento, sin permitírsele la posibilidad de impugnación alguna.

Debemos precisar que la norma materia de comento Art.202. de la LPAG, que regula el procedimiento de nulidad de oficio no prevé la incorporación del administrado a quien beneficiare los efectos del acto administrativo que es objeto de nulidad, ni del órgano que emitió el acto para efectuar la correspondiente defensa de validez o del ejercicio del derecho de defensa respecto de los intereses que se vean afectados, que como ya dijimos no es una obligación que se desprenda de la norma sin embargo es contrario al acápite a) del inc 24 del artículo 2 de la Constitución Polìtica del Perù, màxime si de una eventual declaratoria de Nulidad de Oficio se pueda prever la afectación de derechos e intereses de terceros.

Capítulo I

Análisis de la situación problemática desde la postura del Tribunal Constitucional.

Como todo abogado fiel a la norma y con el ànimo de no caer en error por una interpretación aislada a la postura de nuestro supremo intérprete de la constitución nos remitimos al caso resuelto por el Tribunal Constitucional, sobre Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por Rodrigo y Asociados S.A.C, contra la resolución expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte suprema de Justicia de Lima(Exp.02680-2011-PA/TC-LIMA), de fecha 23 de Abril del 2012.[3]

El referido proceso está relacionado a la demanda interpuesta por Rodrigo y Asociados S.A.C contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, a fin de que se declare la nulidad de la Resoluciòn de Gerencia de Desarrollo Urbano Nº 043-2010, que emitió el 19 de marzo de 2010, que a su vez declaró la nulidad de la Resolución de Licencia de Edificación N.° 2213-2009, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco para el inmueble ubicado en el lote 1 de la Manzana A-5 de la Urbanización La Alborada. Manifiesta que en ejercicio de su libertad de empresa, comercio e industria, adquirió la propiedad del citado inmueble con la finalidad de edificar oficinas destinadas a la actividad comercial, razón por la cual procedió a tramitar y a acceder a los permisos correspondientes ante la Municipalidad Distrital de Surco; que, sin embargo, con fecha 22 de marzo de 2010, la Municipalidad emplazada le notificó la resolución cuestionada sin que previamente le haya puesto en conocimiento la existencia del procedimiento administrativo que dio origen a su emisión. Refiere que la Asociación de Propietarios y Residentes "El Trigal" presentó una denuncia ante la comuna emplazada, entidad que luego del procedimiento administrativo realizado de conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza N.º 1275-MML y su reglamento, Decreto de Alcaldía N.º 001, y en el cual no tuvo oportunidad de ejercer su defensa, decidió declarar la nulidad de su licencia de edificación, vulnerándose sus derechos al debido proceso y de defensa.

La municipalidad emplazada deduce las excepciones de incompetencia y de falta de agotamiento de la vía administrativa, y contesta la demanda manifestando que, en virtud de la Ordenanza N.° 1275-MML, se encuentra facultada para intervenir cuando las municipalidades distritales emitan licencias de edificación cuestionadas por denuncias de evidentes contravenciones al ordenamiento jurídico. Así, refiere que al revisar el expediente administrativo a través del cual se otorgó una licencia de edificación a la sociedad recurrente, se advirtió que el proyecto de edificación aprobado por la Municipalidad Distrital de Surco presentaba un déficit de 77 estacionamientos y que el área de 6, 829.62 m2 tiene la condición de zona común destinada exclusivamente a pistas internas, veredas y estacionamientos de un solo predio, por lo que transgredía el artículo 24.1.1 del Decreto de Alcaldía 007-2006-MSS, razones por las que se declaró fundada la denuncia presentada por la Asociación de Propietarios y Residentes "El Trigal". De otro lado menciona que la resolución cuestionada ha sido emitida cumpliéndose a cabalidad lo previsto en la Ordenanza N.° 1275-MML, la misma que no establece otros trámites distintos a la emisión del informe técnico colegiado de la División de Edificaciones y la asesoría de la Subgerencia de Autorizaciones Urbanas, evaluación que es de orden técnico.

 El Primer Juzgado en lo Constitucional de Lima, con fecha 23 de junio de 2010, declaró infundadas las excepciones propuestas y con fecha 13 de agosto de 2010 declaró fundada la demanda, por estimar que al no haberse comprendido a la sociedad demandante en el procedimiento administrativo originado por la denuncia presentada por la Asociación de Propietarios y Residentes "El Trigal", se vulneró su derecho de defensa.

La Sala Superior competente revocó la apelada y declaró fundada la excepción de incompetencia, por estimar que la sociedad demandante cuenta con una vía judicial ordinaria para la protección de sus derechos invocados, por lo que declaró la nulidad de todo lo actuado y por concluido el proceso.

  FUNDAMENTOS

 Cuestión previa y delimitación del petitorio

 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima N.° 043-2010, del 19 de marzo de 2010, que declaró la nulidad de la Resolución de Licencia de Edificación N.° 2213-2009, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco para el inmueble ubicado en el lote 1 de la manzana A-5 de la Urbanización La Alborada, pues se sostiene que no se le dio la oportunidad a la sociedad demandante de participar en el procedimiento administrativo realizado de conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza N.º 1275-MML y su reglamento, Decreto de Alcaldía N.º 001, en función del cual se emitió dicho acto administrativo, por lo que se habría vulnerado sus derechos al debido proceso y de defensa.

 2. En primer lugar, según se aprecia de la sentencia de segundo grado, la demanda ha sido declarada improcedente tras haberse amparado la excepción de incompetencia propuesta por la municipalidad emplazada, pues dicha instancia considera que la pretensión demandada cuenta con un proceso ordinario en donde se puede discutir la tutela de sus derechos invocados; sin embargo, este Colegiado no comparte dicho criterio, toda vez que el proceso de amparo resulta idóneo para tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa al interior de un procedimiento administrativo, más aún cuando la sociedad demandante argumenta que dicha lesión se ha producido como consecuencia de haberse declarado la nulidad de la licencia de edificación que le concedió la Municipalidad Distrital de Surco sin que se le permita ejercer su derecho de defensa, ya que solo conoció de la existencia de dicho procedimiento con la notificación de la resolución cuestionada.

 Adicionalmente a ello, en el presente caso, conforme se desprende de la resolución que se cuestiona, la sociedad demandante previamente a la emisión de este último acto administrativo, ya contaba con una licencia de edificación emitida a su favor por la Municipalidad Distrital de Surco, situación por la que, además de los derechos invocados, la resolución administrativa cuestionada y su eventual revisión en sede judicial tiene efectos respecto de los derechos a la propiedad y a la libertad de empresa de la sociedad recurrente.

 Existen, entonces, razones suficientes para que la pretensión demandada sea conocida a través del proceso constitucional de amparo, por lo que corresponde desestimar la excepción de incompetencia deducida.

3.      Con relación a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, cabe precisar que en la medida que el artículo primero de la resolución cuestionada expresamente señala que con su emisión se ha agotado dicha vía, corresponde desestimar dicho medio de defensa.

 4.      Por otro lado, respecto de la procedencia de la presente demanda dada la existencia de un proceso contencioso administrativo en curso, cabe precisar que de acuerdo con lo referido por la sociedad demandante a fojas 639, corroborado con el documento de fojas 631, dicho proceso fue iniciado el 22 de junio de 2010, esto es, con posterioridad a la interposición de la presente demanda, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional, correspondiendo emitir un pronunciamiento sobre el fondo.

 Análisis de la controversia

 5.        Conforme se aprecia de la demanda, la presente controversia se centra en dilucidar si la municipalidad emplazada emitió la resolución cuestionada sin que previamente se haya puesto en conocimiento de la sociedad demandante la existencia del procedimiento administrativo que generó su emisión, pese a que la decisión a adoptarse podría incidir negativamente en los intereses del titular de la licencia de edificación. El citado procedimiento administrativo, según refiere la Sociedad demandante, se efectuó de conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza N.° 1275-MML y su reglamento, Decreto de Alcaldía N.º 001.

 6.        En su defensa, la comuna emplazada ha referido que la pretensión demandada debe ser ventilada en el proceso contencioso administrativo; que actuó de conformidad con sus facultades, en virtud del procedimiento dispuesto por la Ordenanza N.° 1275-MML (f. 160); y que de acuerdo con los numerales 202.1 al 202.5 del artículo 202º de la Ley 27444, relativos a la nulidad de oficio, no existe la obligatoriedad de impulsar la nulidad de oficio como un nuevo procedimiento administrativo con la consiguiente notificación al administrado y su incorporación al procedimiento, motivo por el cual sostiene que la Gerencia de Desarrollo Urbano ha actuado en estricto y cabal cumplimiento de la Ley 27444 y la citada ordenanza, no habiéndose vulnerado ningún derecho fundamental (f. 624).

 7.        En el presente caso, pese a que lo que se cuestiona es la validez de la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima N.° 043-2010, se advierte que el asunto controvertido tiene que ver con el ejercicio de una competencia que según la municipalidad emplazada es aparejada con la nulidad de oficio administrativa, competencia regulada por la Ley del Procedimiento Administrativo General, y que le corresponde asumir en virtud de lo dispuesto en la Ordenanza N.° 1275-MML. La referida ordenanza dispone en su artículo único lo siguiente

 Establecer que la Municipalidad Metropolitana de Lima, al concluir los procesos de aprobación de Licencias de Habilitación Urbana y de Edificación que se tramitan ante las Municipalidades Distritales de la provincia, puede intervenir de oficio si se denuncia la existencia de graves transgresiones a la normatividad oficial vigente sobre el sistema vial, zonificación, seguridad pública, edificación o medio ambiente en la ciudad de Lima.

La Municipalidad Metropolitana de Lima, ante la solicitud debidamente fundamentada de revisión del Expediente que presente una Junta Vecinal calificada, las personas jurídicas o naturales inmediatamente vecinas, un órgano público o un órgano de la propia Municipalidad Metropolitana, solicitará a la Municipalidad Distrital que corresponda el Expediente que origina la Licencia en cuestión.

 Una vez recibido el expediente, la Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en un plazo no mayor de quince (15) días útiles y previa evaluación técnica, legal y administrativa del Área correspondiente, queda facultada para ratificar o anular mediante Resolución de Gerencia, la Licencia otorgada. En este último caso, identificará la norma vulnerada.

 8.        Como es de verse, la citada ordenanza regula un procedimiento administrativo destinado a revisar la aprobación de licencias de habilitación urbana y de edificaciones emitidas por las municipalidades distritales pertenecientes al departamento de Lima, estableciendo la facultad de fiscalización de la comuna emplazada para "intervenir" (o fiscalizar) dichos actos administrativos, competencia de la que goza en materia de organización de espacio físico y uso de suelo, de acuerdo con lo previsto por el numeral 1.4 del artículo 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 27972), que dispone lo siguiente:

 Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales:

1.4. Aprobar la regulación provincial respecto del otorgamiento de licencias y las labores de control y fiscalización de las municipalidades distritales en las materias reguladas por los planes antes mencionados, de acuerdo con las normas técnicas de la materia, sobre:

1.4.1. Otorgamiento de licencias de construcción, remodelación o demolición.

 Asimismo, el numeral 9 del artículo 4º de la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones (Ley 29090), señala que

 Las municipalidades distritales, en el ámbito de su jurisdicción, las municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ámbito del Cercado, tienen competencia para la aprobación de proyectos de habilitación urbana y de edificación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley núm. 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Corresponde a las municipalidades, conforme su jurisdicción, competencias y atribuciones, el seguimiento, supervisión y fiscalización en la ejecución de los proyectos contemplados en las diversas modalidades establecidas en la presente Ley (subrayado agregado).

 9.        Expuesto lo anterior, no cabe duda de que la Municipalidad Metropolitana de Lima cuenta con la competencia necesaria para regular el procedimiento respectivo para fiscalizar aquellos actos administrativos que aprueben licencias de habilitación urbana y de edificaciones que contravengan las normatividad técnica vigente aprobada para el Departamento de Lima, facultad que supone el inicio de un control posterior a través del órgano competente, procedimiento en el cual, de verificarse la existencia de un vicio por inobservancia de la normativa respectiva, y dependiendo del plazo transcurrido entre la emisión del acto administrativo y la emisión del informe respectivo, podrá promoverse su nulidad en sede administrativa o judicial, conforme lo dispone el artículo 32° de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

 10.    Teniendo en cuenta ello, la municipalidad emplazada, a través de la Ordenanza N.° 1275-MML y su reglamento, aprobado por el Decreto de Alcaldía N.º 001, habilitó a su gerencia de desarrollo urbano como la instancia competente para ratificar o anular las licencias de edificación que sean materia de denuncia, previo informe técnico, legal y administrativo de la Subgerencia de Autorizaciones Urbanas, procedimiento que implica una revisión administrativa y que según señala el artículo 8º del citado decreto de alcaldía, ha sido calificado como de evaluación previa sujeta al silencio administrativo negativo; sin embargo, según el procedimiento que regula su artículo 9º, no se contempla la participación de la municipalidad distrital emisora del acto administrativo cuestionado ni del administrado a quien le favorece la vigencia del acto administrativo denunciado.

 11.    Dicho lo anterior, corresponde precisar que

 "la actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.

Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo.

En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento." (STC 0090-2004-PA/TC, fundamento 8).

 En tal sentido, y como regla general, corresponderá aplicar a los actos administrativos no reglados o discrecionales el silencio administrativo negativo como fórmula de garantía a favor del administrado peticionante ante la ausencia de respuesta de la administración en el plazo legal establecido, para efectos de habilitarle las herramientas legales pertinentes que le permitan cuestionar el acto administrativo ficto, ya sea a nivel administrativo o judicial.

 Por otro lado, cuando se trata de los actos administrativos reglados, la Administración se encuentra en el supuesto de aquellos actos que se producen como consecuencia del cumplimiento de los requisitos que la ley regula para determinados supuestos, escenario en el que, por ejemplo, encontramos a los actos administrativos de aprobación automática. En estos casos la ley establece de manera taxativa los efectos del silencio administrativo (silencio administrativo positivo: artículo 1º de la Ley 29060, o silencio administrativo negativo: Primera Disposición Transitoria, complementaria y final de la Ley 29060).

  12.    Atendiendo a lo expuesto, cabe señalar que la ordenanza en la cual se basa la resolución cuestionada tiene por finalidad efectuar una revisión de actos administrativos emitidos por municipalidades distritales de la ciudad de Lima que presenten graves transgresiones a la normatividad oficial vigente en materia de sistema vial, zonificación, seguridad pública, edificación y medio ambiente; en tal sentido, dicha ordenanza lo que en el fondo ha regulado es una suerte de procedimiento extraordinario de revisión de actos administrativos firmes que gozan de la presunción de veracidad, pues su objeto es revisar la legitimidad en la expedición de la licencia de edificación (o habilitación urbana), a la cual ha accedido un administrado. Mal, entonces, podría equipararse las consecuencias de este particular procedimiento con los efectos que por naturaleza corresponde desplegar a los procedimientos de control previo, dado que su finalidad no es calificar o decidir sobre la petición del denunciante –que en el caso pretende la nulidad de un acto administrativo–, sino fiscalizar la validez de un acto administrativo firme con relación a las normas legales vigentes.

 Consecuentemente, pese a que el citado procedimiento pudo haber sido denominado como de control previo, en los hechos las consecuencias de su aplicación no se condicen con la naturaleza de un procedimiento con dichas características, pues la legitimación otorgada al administrado denunciante lo que pretende es la nulidad de un acto administrativo existente y no la emisión de un acto administrativo que genere un derecho de orden administrativo a su favor. Por tal razón, el presente procedimiento viene a ser uno de control posterior.

 13.    El artículo 9º del Decreto de Alcaldía N.º 001 regula el procedimiento de intervención de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Así, el citado artículo dispone lo siguiente

 "9.1 Los administrados legitimados a que se refiere la Ordenanza Nº 1275-MML y el artículo 4 del presente Reglamento, presentarán a la Subgerencia de Trámite Documentario la Solicitud-Formato con los requisitos señalados en el artículo 6 del presente Decreto de Alcaldía, correspondiendo a la Gerencia de Desarrollo Urbano, a través de la Subgerencia de Planeamiento y Habilitaciones Urbanas el inmediato avocamiento a las denuncias relativas a las Licencias de Habilitación Urbana y a la Subgerencia de Autorizaciones Urbanas respecto a las Licencias de Edificación.

9.2 Las Subgerencias en mención, correrán traslado de la denuncia a la Municipalidad Distrital que expidió la Licencia de Habilitación Urbana o Licencia de Edificación, según sea el caso, para que en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles de notificadas, bajo responsabilidad administrativa, remita el expediente del procedimiento o copia certificada del mismo, que incluya el Dictamen de la Comisión Técnica, la Resolución de Licencia y los Planos del Proyecto de Habilitación Urbana o los Planos del Proyecto de Edificación, según corresponda; adjuntando un informe técnico legal sobre el procedimiento.

 9.3 Al vencimiento de dicho plazo, con o sin la documentación remitida por la Municipalidad Distrital notificada, la Subgerencia a cargo del procedimiento deberá emitir el correspondiente informe técnico y legal en un plazo no mayor de cuatro (4) días y en base al cual la Gerencia de Desarrollo Urbano emitirá la Resolución dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, declarando fundada o infundada la denuncia. Si se declara fundada la denuncia se declarará la nulidad de la Resolución de Licencia y si se declara infundada se ratificará la Resolución de Licencia, dándose por agotada la vía administrativa en ambos casos.

 La resolución que emita la Gerencia de Desarrollo Urbano será notificada al denunciante, a la Municipalidad Distrital, al propietario del inmueble y a las entidades correspondientes de ser el caso". [El numeral 9.3 del citado Decreto de Alcaldía, fue modificado por el Artículo Primero del Decreto de Alcaldía N° 011, publicado el 24 de septiembre de 2010, pero que no se cita en la presente sentencia, toda vez que para el caso de autos, la normativa aplicada fue la que recogemos en el párrafo anterior; pese a ello, corresponde precisar que la actual regulación resulta similar a la que expuesta líneas arriba].

 14.    Conforme se puede apreciar, el citado procedimiento no contempla la incorporación del administrado a quien beneficia los efectos del acto administrativo intervenido, ni del órgano emisor del acto para efectuar la correspondiente defensa de su validez o del ejercicio del derecho de defensa respecto de los intereses que se vean afectados, situación que si bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 202º de la Ley 27444, no resulta una obligación legal expresa y exigible a la municipalidad emplazada (conforme lo ha expuesto a fojas 624); sin embargo, es contraria a lo dispuesto por el acápite a) del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución Política, más aún cuando de por medio se pueda prever la afectación de derechos e intereses de terceros, situación que en el presente caso se ha producido con la instauración del procedimiento administrativo dirigido a revisar la licencia de edificación de la sociedad demandante y a obtener su correspondiente declaración de nulidad, actos que han impedido el ejercicio de los derechos al debido procedimiento y a la defensa de la sociedad recurrente, razones por las cuales debe estimarse la demanda, correspondiendo retrotraer las cosas al estado anterior a la violación de los citados derechos fundamentales, a efectos de que el proceso administrativo sea saneado debidamente, garantizándose la participación tanto del órgano administrativo emisor de la licencia de edificación como de la sociedad recurrente.

 15.    Sin perjuicio de lo expuesto y aun cuando en el presente caso el procedimiento regulado en la Ordenanza 1275- MML no hubiera sido el aplicado para declarar la nulidad de la Resolución de Licencia de Edificación N.° 2213-2009, sino el procedimiento de nulidad de oficio regulado por el artículo 202º de la Ley 27444, corresponde precisar que en un Estado constitucional y social de derecho, la Administración no se encuentra prohibida de incorporar al trámite de dicho procedimiento la participación del tercero que podría verse afectado con la nulidad del acto administrativo o de aquel órgano administrativo que lo expidió, con la finalidad de que se les permita ejercer la defensa de la validez del acto administrativo, conforme se ha expuesto en el fundamento precedente, pues corresponde recordar que "dentro de estos sujetos obligados para con el respeto y protección de los derechos fundamentales se encuentran todos los poderes públicos, es decir, los entes que forman parte del Estado, independientemente de su condición de órgano constitucional, legal o administrativo, y los grados e intensidad de autonomía que para con ellos el ordenamiento haya podido prever […]" (STC 03179-2004-PA/TC, fundamento 17).

 16.    Por otro lado, cabe precisar que la notificación de la resolución que declara la nulidad del acto administrativo, a la que se refiere el artículo 9.3 in fine del citado reglamento, no puede interpretarse como una suerte de incorporación al trámite de dicho procedimiento, pues la finalidad de la citada notificación únicamente le permite al administrado perjudicado con la nulidad del acto administrativo que tenía a su favor y a la municipalidad emisora de dicho acto conocer la culminación del procedimiento, sin permitírsele la posibilidad de impugnación alguna en sede administrativa, pues conforme lo dispone el citado numeral –y que en la normativa vigente ha sido recogido en el mismo sentido–, dicho pronunciamiento pone fin a la vía administrativa.

 17.    En tal sentido, corresponde declarar fundada la demanda, en la medida que se ha evidenciado que con la emisión de la resolución cuestionada la municipalidad emplazada ha vulnerado los derechos de defensa y el debido procedimiento de la sociedad recurrente, hecho que a su vez ha incidido negativamente en el libre ejercicio de su derecho de propiedad y a la libertad de empresa, razones por las cuales corresponde ordenar a la emplazada que asuma el pago de los costos procesales de conformidad con lo dispuesto por el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 HA RESUELTO 

 1.        Declarar INFUNDADAS las excepciones de incompetencia y de falta de agotamiento de la vía administrativa.

 2.        Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración de los derechos a la defensa y al debido procedimiento de Rodrigo y Asociados S.A.C.; en consecuencia, NULA la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima N.° 043-2010, de conformidad con lo expuesto en el fundamento 14, supra, ordenándose el pago de costos.

 Publíquese y notifíquese.

Me he permitido transcribir la Sentencia del Tribunal constitucional por cuanto la he considerado necesaria para un entendimiento de la real problemática del presente caso y la postura del Tribunal Constitucional en relación al tema, y que seguramente dará mérito al desarrollo de estudios y propuestas de modificación de la norma que la regula.

Capítulo II

Principios del Derecho Administrativo Vulnerados ante la negación a la posibilidad de Intervención del Tercero afectado con una Nulidad de Oficio

Como precisáramos líneas arriba existe un vacío normativo en cuanto a la posibilidad de que un tercero afectado con la declaratoria de nulidad de oficio de un acto administrativo, sin embargo la razón y un análisis de la mano a la Constitución Política nos llevarìa pues a afirmar que la entidad si bien no està obligada(por norma expresa), tampoco prohibida a propiciar la intervención del tercero, todo lo contrario sería necesario un actuar en ese sentido de parte de la administración pública, previendo el cuidado debido para evitar la lesión de principios del Derecho administrativo y con ello la vulneración de derechos e intereses de terceros.

Ahora bien, tenemos claro que no está contendía como obligación expresa el que la entidad pública propicie la intervención de tercero en los caso en que esta ejerza su facultad invalidatoria, en ese sentido lo expuesto por la Municipalidad demandada en el caso precitado tendría asidero legal si es que no se hace una interpretación sistemática, esto es no solo la LPAG, sinò demás normas relacionada, principios, y sobre todo la Constitución Política del Perú, sin embargo seamos realistas (no se entienda pesimistas) las entidad públicas pocas veces efectúan este tipo de análisis al momento de desarrollar su función administrativa, peor aun en estos caso donde ejerce la facultad invalidatoria (nulidad de oficio), y ello atiende a la naturaleza de la relación entre los sujetos en procedimiento administrativo, del cual deriva una relación desigual desequilibrada, y la falta de un real compromiso de parte de quienes laboran en la administración pública.

Lo dicho en el párrafo anterior me trae a memoria una plática con un amigo y colega cuando en las aulas universitarias de clases de Maestría me refutaba de que yo afirmara de que la entidad nunca va actuar de modo imparcial en el ejercicio de la administración pública, y ello por cuanto cuando un administrado recurre ante la administración pública se presenta frente a un sujeto que está investido del ius imperium esto quiere decir que no estamos frente a una situación de equilibrio, que es muy distinta a la relación procesal derivada de los procesos judiciales en que interviene dos partes y es obligación del juez mantener una postura imparcial se forma lo que en palabras del Dr. Monroy es una especie de relación triangular, situación que no se da en la tramitación de procedimientos administrativo.

Pues bien en el presente el actuar de la administración de no posibilitar la intervención de los terceros afectados con la declatoria de nulidad de oficio de un acto, estaría revestido de una aparente legalidad, ello por cuanto como se precisó existe un vaciò normativo que debió ser cubierto con la aplicación de principios del Derecho Administrativo.

Es acertada la posición del Tribunal constitucional al señalar que se ha lesionado el derecho de defensa y el principio de debido procedimiento al no haberse procurado la intervención del tercero afectado con la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, asimismo es acertada la conclusión de Declarar Fundada la demanda por haberse acreditado la vulneración de los referidos derechos de Rodrigo y Asociados S.A.C, en consecuencia Nula la Resoluciòn de Gerencia de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Metropolitana de Lima Nº 043-2010.

Capítulo III

Conclusiones y Sugerencias