Sancion al tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas

El 19 de febrero del año 2008 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Supremo N°867 del 8 de agosto de 2007, que aprueba el reglamento de la Ley Núm. 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

El referido reglamento da cumplimiento al artículo 63 de la referida Ley, al señalar las sustancias y especies vegetales a que se refieren sus artículos 1º, 2º, 5º y 8º, y regula las autorizaciones y fiscalización de las plantaciones de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Recordemos que al publicarse la ley 20.000[2]se estableció en el artículo transitorio N° 2 que en tanto no se dictase el reglamento a que se refiere el artículo 63 de la citada ley, regiría el decreto N° 564 de 9 de junio del año 1995 que aprobó el reglamento de la ley 19.366.

Calificación de la Cannabis como droga dura

El nuevo reglamento de la ley 20.000, considera desde ahora, en su artículo 1° a la cannabis (cañamo indico) como de aquellas sustancias o drogas reguladas en el inciso 1° del artículo 1° de la ley 20.000, es decir, la marihuana pasa a calificarse como una sustancia o droga psicotrópica, productora de dependencia física o psíquica, capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud. Ello trae consigo la no aplicación de la rebaja facultativa de la pena hasta en un grado, establecida en el inciso 2° del artículo 1° de la mencionada ley 20.000. Recordemos que esta rebaja en la penalidad de delito opera sólo cuando se trata del tráfico de sustancias que no provocan graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud.

Cannabis en el nuevo reglamento

El reglamento de la ley 19.366 al definir la Cannabis señalaba: Cannabis (Cañamo índico) sumidades floridas o con frutos de la planta de género cannabis de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se designe. Se exceptúan las semillas y las hojas no unidas a las sumidades.

El nuevo reglamento a propósito de la Cannabis (Cáñamo indico) indica: Cannabis (cañamo indico) sumidades floridas o con frutos de la planta de género cannabis de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera sea el nombre con que se designe.

Como vemos el nuevo reglamento nada dice respecto de la calificación de las semillas de cannabis y de las hojas de estas ya sea que esten unidas o no a las sumidades floridas[3]las cuales en el reglamento de la ley 19.366 tenían un tratamiento especial por el cual se exceptuaba expresamente de la calificación de drogas prohibidas a las semillas y a las hojas no unidas a las sumidades floridas o cogollos.[4] En el reglamento de la ley 19.366, era penada sólo la hoja unida a la sumidad florida, (hoja unida al cogollo); la hoja no unida a la sumidad florida se entendía como sustancia lícita.

¿La hoja y las semillas entonces hoy están penadas como sustancias ilícitas?

Interpretar que por el hecho que al desaparece del actual reglamento de la ley 20.00, la frase existente en el antiguo reglamento de la ley 16.366, que excluía expresamente a las semillas y las hojas no unidas a las sumidades floridas, hoy en día las semillas de la planta de Marihuana estarían incluidas dentro de lo que se entiende por Cannabis, pareciera ser un interpretación amplia o extensiva contraria al principio de legalidad. Por el contrario, la enumeración que entrega el reglamento es taxativa. Se califica como droga prohibida del artículo 1 de la ley 20.000, sólo aquellas sustancias o drogas mencionadas expresamente en los artículos 1° y 2° del reglamento.

Es más, como ahora se señala en el reglamento que constituye cannabis sólo las sumidades floridas (cogollos) pero no las hojas unidas a las sumidades como aparecía anteriormente, ello permite generar un debate en el proceso penal, en torno a la completa despenalización de la hoja de cannabis. Para ello habría que distinguir qué parte de la planta es la que se considera sustancia prohibida y cual no.

Por la importancia del punto expuesto reiteramos la necesidad de examinar en los antecedentes de la investigación e incluir dentro de la teoría del caso, si fuere procedente, el lugar específico de la planta de cannabis desde donde se extrajo la droga incautada.

En el reglamento se incluye una nueva sustancia prohibida, el Tetrahidrocannabinol, (THC) el cual es uno de los más de 400 compuestos psicoactivos que contiene la Cannabis o marihuana[5]Ahora estimamos que el THC que se sanciona es el sintetizado, esto es, el alcaloide que ya se ha sacado de la planta mediante productos químicos. Creemos que esa es la interpretación correcta, ya que si la intención del ejecutivo era sancionar todo lo que contenga THC, no habría existido la necesidad de hacer en el propio reglamento una distinción particular y precisa con una parte de la cannabis como es la sumidad florida. Deducimos que si se precisó respecto de la cannabis y en particular de la sumidad florida de esta, (que es la parte de la planta que contiene la mayor cantidad de THC) es por que el Tetrahidrocannabinol que se sanciona es el sintetizado y no aquel que se puede encontrar en otra parte de la planta de cannabis, como en su tallo, raíces, hojas o semillas. Además, si fuera así estarían prohibidos todos los productos elaborados con fibra de cáñamo como cortinas, alfombras, alpargatas, sillones etc., ya que al provenir de la planta de cáñamo índico tendrían concentraciones de THC.

Aplicación temporal del Reglamento de la ley 20.000

El artículo 15 del nuevo reglamento señala que deroga el Decreto 565 que aprobó el reglamento de la ley 19.366, entonces nace la pregunta: ¿Las causas de drogas actualmente en tramitación y las sobreseídas temporalmente por rebeldía, en las cuales la sustancia incautada era marihuana, podrán o no acceder a la rebaja en grado que señalaba el artículo 1º de la ley 20.000, en relación con el artículo 2º del reglamento vigente a la época del delito?. Al respecto estimamos que sí se sigue aplicando el decreto N° 565, que aprueba el reglamento de la ley 19.366  ya que el tipo penal se completa con el reglamento que estaba vigente en ese entonces, ello por cuanto es el reglamento el que determina que sustancias tienen o no el carácter de drogas duras. Así debemos hacer aplicación del artículo 18 del Código Penal: ninguna ley se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

Ahora  opinamos, que sin perjuicio de que la fecha del nuevo reglamento es de 8 de agosto de 2007, sólo se aplicaría dicha disposición desde la fecha de su publicación en el DO, esto es el 19 de febrero pasado, ya que la vigencia de la norma se inicia desde su publicación.

ANEXO

Sentencias absolutorias donde se cuestiona la presencia del principio activo en las drogas incautadas correspondiente a cannabis y en las cuales se exige que se determine el lugar de la planta de donde fue traída la droga.

• 1. Corte de Apelaciones de Temuco. Absuelve delito de tráfico por que la droga incautada, marihuna, no presenta principio activos.

Temuco, trece de enero de dos mil cuatro. VISTOS: Se ha recurrido de nulidad en contra de sentencia dictada en causa R.U.C. 020063723-0, R.I.T. 095-2003, del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Temuco, Primera Sala, seguida en contra del imputado JUAN MANUEL LEMUS ASTUDILLO, SOLTERO, CESANTE, 32 años de edad. R.U.N. 11.909.435/6, domiciliado en calle Blanco No. 23, de esta ciudad. Se funda este recurso en las causales b) del artículo 373, que establece: Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y la sentencia: Cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, fundado en que el fallo señala que los hechos configuran el delito de tráfico ilícito de marihuana y cocaína en grado de consumado en los que la he correspondido a don Juan Manuel Lemus Astudillo participación y responsabilidad de autor, por haber intervenido en su ejecución de una manera inmediata y directa, puesto que adquirió, transportó, poseía y suministró al momento de su detención sustancias drogas estupefacientes o psicotrópicas, productoras de dependencia física y síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos considerables en la salud pública, sin haber justificado que estaba destinada a la atención de un tratamiento médico o a su uso personal, exclusivo y próximo en el tiempo. Que en cuanto al tráfico de marihuana y según informe técnico que cita, las cinco muestras analizadas no presentaron principios activos de Cannabis Sativa ( cáñamo índico) y, por consiguiente, no se ha probado que la hierba encontrada y objeto de tráfico e s apta y produce los efectos de dependencia y peligrosidad en relación a la salud pública, por cuanto no existe informe que señale los efectos de esta hierba en la salud pública, bien jurídico protegido por la Ley 19.366, máxime cuando no posee principios activos THC, sustancia que eventualmente podría producir los efectos señalados en el artículo 1 de la ley citada. La segunda causal invocada, es la del artículo 374 letra e), por haberse omitido alguno de los requisitos previsto en el artículo 342, letras c),d) o e). CONSIDERANDO: 1.- que la sentencia recurrida ha dado por establecido como hechos del juicio los presupuestos descritos en la acusación fiscal, coincidiendo plenamente con ellos, tanto así que prácticamente reproduce en el considerando noveno como hechos acreditados , aquellos: … que los hechos ocurrieron como los relata el Ministerio Público, superando de esta forma la presunción de inocencia que ampara la acusado y, en consecuencia, debe tenerse por legalmente acreditado que, como resultado de una investigación policial de Investigaciones de Temuco, iniciada en el mes de mayo del 2002 que incluyó diversas labores de seguimiento, vigilancia y puntos fijos se logró establecer que , en horas de la tarde del 3 de diciembre de 2002, el imputado materializó una transacción en su domicilio de calle Boroa 01165, Villa Turingia, sector Santa Rosa de esta ciudad, con una mujer joven quién le canceló la suma de $ 10.000 por la venta de 10,4 gramos de una sustancia vegetal color verdoso que resultó ser marihuana. Por esta razón, previa orden judicial, se procedió a su detención y se registró su domicilio, oportunidad que se le incautó dos bolsas y envoltorios de papel de revista que contenían una sustancia vegetal prensada color verdoso y con un peso bruto de 80,3 ; 5,2; y 2,8 gramos, respectivamente; unas bolsa plástica conteniendo 4,7 gramos de polvo blanco, papel para confeccionar cigarrillos y un jarro de una jigEl análisis farmacológico señaló que la hierba era Cannabis Sativa y el examen químico reveló ausencia de principios activos estupefacientes; mientras que el polvo blanco correspondía a clorhidrato de cocaína con una valoración de 11%. Además, debe tenerse presente que polvo blanco que resultó s er cocaína, como está referido en los hechos establecidos, tanto en el considerando segundo como en los considerandos posteriores es tratado en la sentencia recurrida como hecho del proceso, por lo que debe tenerse la ausencia de mención en este considerando NOVENO de la incautación de 4,7 gramos de cocaína, se ha debido a una simple omisión en la redacción; 3.- Que así las cosas, viene a ser hecho pacífico en esta es causa controversial que la Cannabis Sativa incautada no presenta principios activos que haga que la especie sea estupefaciente, única conclusión que nos permite el fallo y la misma acusación fiscal. De esta manera, carece la referida hierba de los principios activos que la hagan capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública, como lo previene el artículo 1 de la Ley 19.366; 4.- Que, en efecto, la Excma. Corte Suprema, ha resuelto en fallo de fecha 23 de octubre del año recién pasado, en sentencia de reemplazo dictada en un recurso de casación que anuló la sentencia que condenaba al procesado por el delito de tráfico de estupefacientes, argumentó y sentó la tesis en su considerando segundo, aparte de otras consideraciones anteriores, según los siguientes términos: En el caso sub lite, dado que se denunciaba por la policía de la incautación de una sustancia vegetal con apariencias de marihuana o Cannabis Sativa, la precisión sobre esta sustancia resulta esencial, ya que de ello deriva la determinación clara y precisa del injusto. En efecto, el artículo 1º distingue, para los efectos de la penalidad, entre sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, que sean productoras de dependencias física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerable a la salud pública y aquellas que no producen esos efectos. Luego el artículo 2º siguiente, expresa que es ilícito penalmente la siembra, plantación, cultivo o cosecha, sin la competente autorización de las especies vegetales del género Cannabis u otra productora de sustancias estupefacientes o sicotrópicas. En complemento necesario de lo anterior el decreto 565 de Justicia, que reglamenta la aludida ley, clasifica, se debe suponer con un criterio científico afianzado, entre sustancias o drogas estupefacientes que provocan los e fectos que relata el artículo 1º de la ley 19.366 y aquellas que no los provocan. En el primer caso, identifica la sustancia Cannabis, pero especifica que debe tratarse de resina en bruto o purificada; en el artículo 2º de dicho decreto aclara, en cuanto a las drogas que no producen esos graves efectos que tratándose de Cannabis (cáñamo índico) debe tratarse de sumidades floridas o con frutos de la planta de género Cannabis, de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se designe. Se exceptúan las semillas y las hojas no unidas a la sumidades. A continuación, se incluye en el listado extracto o tinturas de Cannabis. Finalmente el artículo 3 del reglamento aludido, califica como especies vegetales productoras de substancias estupefacientes o sicotrópicas a que se refiere el artículo 2º de la Ley Nº19.366, en lo que interesa Cannabis Sativa L. 5.- Que , así las cosas, estando establecido como hecho del juicio que la hierba incautada no tiene principios estupefacientes, delito alguno cometió el procesado y acusado en relación a la marihuana, errada aplicación del derecho a un conjunto de hechos que califica la acusación como tráfico de estupefacientes, al carecer de principios activos precisamente la sustancia que fue objeto de la transacción o tráfico, quedando sólo la tenencia de 4,7 gramos de cocaína vinculada íntimamente en la acusación al tráfico de droga ya desvirtuado; 6.- Que, por lo anteriormente considerado, ha habido una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y podrá anularse éste, no así el juicio, toda vez que establecidos los hechos de la acusación, como lo ha hecho el fallo impugnado, perfectamente los jueces del tribunal a quien pueden y deben dictar una sentencia de reemplazo, sin alterar los hechos, sino razonar sobre el derecho que debe aplicarse al actuar del procesado; 7.- Que al haberse acogido una de las causales de nulidad invocada por la parte recurrente, no es necesario entrar a pronunciarse sobre la segunda de ellas, conforme a la normativa que se citará. Y visto, además, lo prevenido en los artículos 372, 373 letra f), 376 inciso segundo, 384, 385, se declara que SE ACOGE el recurso de nulidad presentado en estos antecedentes y, por con siguiente, se anula la sentencia de fecha veintidós de noviembre último pasado, escrita de fojas 9 a fojas 13 del registro del Tribunal del Juicio Oral de Temuco ya individualizado. Díctese la sentencia de reemplazo. Redactada por el Ministro señor Víctor Reyes Hernández. Rol Nº 696-2003 R.P.P.

• 2. Juzgado de Garantía de Copiapó. Absuelve por que la droga incautada corresponde a hojas de cannabis que no se encuentran unidad a las sumidades floridas..

Copiapó, dieciocho de mayo de dos mil cinco.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que don RAMÓN RIFF ROMERO, fiscal jefe del Ministerio público, domiciliado en O"Higgins 831, Copiapó, dedujo acusación, que en lo pertinente fuera modificada en la audiencia de preparación de juicio oral, en contra de JOSE LUIS PIZARRO CORTES, sin oficio, cédula de identidad número 12.617.207-9, domiciliado en Bruno Zavala 964, población Diego de Almagro, Copiapó, representado por el defensor penal don Juan Fernández Espejo, domiciliado en Atacama N° 581, oficina 303, Copiapó. Le atribuyó la autoría en el delito de Tráfico ilícito de estupefacientes descrito y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 1 de la Ley 19.366. Los hechos imputados son los siguientes: "En virtud de una serie de antecedentes recopilados por la Brigada Antinarcóticos de la Policía de Investigaciones de Copiapó, provenientes en su mayoría de vecinos y residentes de la población Diego de Almagro de esta ciudad, en orden a que un individuo apodado "El Yanini" se dedicaba a un activo microtráfico de drogas en el sector, la citada Brigada desarrolló cursos de acción destinados a establecer la efectividad del hecho, por lo cual el 11 de noviembre de 2004, alrededor de las 14:00 Hrs., funcionarios de la brigada observaron al imputado mientras se trasladaba a pie por calle Circunvalación en dirección a la Ampliación Prat de esta ciudad, y cuando se encontraba frente a la calle Sotomayor tomó contacto con un sujeto joven que transitaba en bicicleta por la misma calle hasta ubicarse luego en el sector de una cancha de fútbol a la altura de Avenida Henríquez, donde el sujeto de la bicicleta hizo entrega al imputado de una bolsa de color blanco y se retiró en el móvil rápidamente del lugar sin que pudiera ser fiscalizado por los funcionarios policiales, quienes sí lograron interceptar al imputado mientras portaba una bolsa de nylon color blanco con logo de supermercado Deca, que al ser revisada verificaron que contenía marihuana del tipo elaborada, según comprobaron al efectuar a la sustancia la correspondiente prueba de campo.

El peso bruto de la droga alcanzó a 50,2 gramos, e tanto que el neto alcanzó a 43,2 ramos, según Acta de Recepción N° 317, de 12 de noviembre de 2004, del Servicio de salud de Atacama, y el análisis químico efectuado a una muestra de la referida sustancia por el mismo servicio comprobó en ella la presencia de los principios activos del cáñamo indiano, según Protocolo de Análisis N° 415, de 18 de noviembre de 2004."

En cuanto a modificatorias de responsabilidad penal el fiscal señaló que le afectaba la agravante de reincidencia específica y no le favorecían atenuantes y pidió se le condenara a una pena de 3 años de presidio menor en su grado medio, multa de 20 unidades tributarias mensuales, accesorias legales, más costas de la causa.

SEGUNDO: Que en la audiencia de preparación de juicio oral el fiscal solicitó someter la decisión de esta causa a las reglas del procedimiento abreviado, lo que este tribunal aprobó ante la aceptación expresa, voluntaria, libre e informada que el imputado, asistido por su defensor, efectuó de los hechos de la acusación, de los antecedentes de la investigación y del procedimiento abreviado.

TERCERO: Que los antecedentes de la investigación a considerar para resolver en el contexto del procedimiento abreviado, son los siguientes:

• 1) Parte de la Brigada Antinarcóticos N° 192 de 11 de noviembre de 2004, que da cuenta de la detención del imputado, de las circunstancias de la misma, relata los hechos en términos similares a la acusación y a ella se adjuntan acta de lectura de derechos del imputado, acta de incautación de objetos, documentos y/o instrumentos, consistentes en la bolsa de nylon que en su interior contenía cannabis sativa, acta de prueba orientación narcotest, que arrojó coloración positiva ante la presencia de cannabis sativa del tipo Andina, formulario de incautación de sustancia sometida a prueba de campo, acta de fijación de domicilio y tres fotografías de la sustancia en el interior de la bolsa, del acusado y de un inmueble construido de barro y madera.

• 2) Oficio 8866 del Fiscal dirigido al Servicio Médico Legal en que requiere la práctica de exámenes toxicológicos de pelo y orina al imputado.

• 3) Extracto de filiación y antecedentes del imputado, que registra dos condenas, la primera del año 1994 por el delito de hurto; y la segunda, de 4 de agosto de 2003 en causa rol 542-2003 del Juzgado de Garantía de Copiapó que condenó al imputado por el delito de tráfico ilícito de marihuana cannabis sativa a una pena de 541 días de presidio y multa de 2 unidades tributarias mensuales. Dicha pena aparece cumplida el 21 de agosto de 2004, según lo informó el oficio 2527 de 23 de agosto de 2044 del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Copiapó.

• 4) Copia de la sentencia pronunciada en la causa rit N° 542-2003 del Juzgado de Garantía de Copiapó que condenó al imputado como autor de tráfico , en la que se estableció que la pena debía cumplirla privado efectivamente de libertad.

• 5) Oficio 360 de la Directora del Servicio de Salud de Atacama que remite protocolo de análisis al señor fiscal de Copiapó, entre otros del N° 415 de 18 de diciembre de 2004 correspondiente a la muestra N° 317, del acta de recepción N° 317 del 12 de noviembre de 2004, remitido en oficio 365 del 11 de noviembre de 2004 y parte N° 192 de fecha 11 de noviembre de 2004.

• 6) Protocolo de análisis N° 415 de 18 de noviembre de 2004, número de muestras 317 procedencia oficio 365 de la Brigada Antinarcóticos, parte 192 Fiscalía Local de Copiapó, que respecto de la muestra detalla que corresponde a hierba entera en HOJAS color verde, siendo el peso utilizado en el análisis 0,5 g. y que resultó positivo a la presencia de tetrahidrocannabinol, principio activo del Cañamo Indiano y/o Cannabis sativa. Perito analista Patricia Jara Peña, químico farmacéutico, firma ilegible y fecha 18 de noviembre de 2004.

• 7) Informe técnico de cannabis sativa, que entre otros aspectos detalla que por Cannabis se entiende la parte florida o con frutos de la planta Cannabis sativa de la que no se ha extraído su resina, además se incluyen las hojas cercanas a la florescencia.

• 8) Acta de recepción N° 317 de 12 de noviembre de 2004, 11:15 Hrs., en que se detalla que se recibe el oficio 365 de 11 de noviembre de 2004 de la Brigada Antinarcóticos Copiapó, parte 192 de 11 de noviembre de 2004, dirigido a Fiscalía de Copiapó, nombre presunto de la materia cannabis sativa, decomiso envuelto en nylon, corresponde a hierba entera en hoja color verde, peso bruto 50,2 g., peso neto 43,2 g., peso muestra 0,5 g y peso contra muestra 0,6, saldo 42,1 g. Perito Maria Troncoso Quezada QF. Entrega detective Rubén Lucero.

CUARTO: Que de la valoración libre que de los antecedentes de la investigación reseñados en el motivo anterior, del contenido de los hechos de la acusación y de su aceptación expresa por parte de los imputados, el tribunal adquiere la convicción, más allá de toda duda razonable que se verificó el siguiente hecho: Que el 11 de noviembre de 2004, alrededor de las 14:00 Hrs., funcionarios de la brigada observaron al imputado mientras se trasladaba a pie por calle Circunvalación en dirección a la Ampliación Prat de esta ciudad, y cuando se encontraba frente a la calle Sotomayor tomó contacto con un sujeto joven que transitaba en bicicleta por la misma calle hasta ubicarse luego en el sector de una cancha de fútbol a la altura de Avenida Henríquez, donde el sujeto de la bicicleta hizo entrega al imputado de una bolsa de color blanco y se retiró en el móvil rápidamente del lugar sin que pudiera ser fiscalizado por los funcionarios policiales, quienes sí lograron interceptar al imputado mientras portaba una bolsa de nylon color blanco con logo de supermercado Deca, que al ser revisada verificaron que contenía marihuana del tipo elaborada, según comprobaron al efectuar a la sustancia la correspondiente prueba de campo.

El peso bruto de la droga alcanzó a 50,2 gramos, en tanto que el neto alcanzó a 43,2 gramos, según Acta de Recepción N° 317, de 12 de noviembre de 2004, del Servicio de Salud de Atacama, y el análisis químico efectuado a una muestra de la referida sustancia por el mismo servicio comprobó en ella la presencia de los principios activos del cáñamo indiano, según Protocolo de Análisis N° 415, de 18 de noviembre de 2004.

A esta conclusión se arriba por cuanto la narración de los hechos contenida en la acusación fiscal, similar a aquella sustentada en el parte policial, se ve ratificada con las actas de incautación de la droga, con el acta de prueba de campo, con la recepción de la misma droga en el Servicio de Salud y con la calificación que de esta sustancia hace la policía y el servicio. No resulta relevante para este efecto la disconformidad de fecha que señala el oficio remisor del protocolo con el protocolo mismo, pues parece obedecer a un error, en la medida que los demás datos de las sustancia, parte y oficio remisor primitivo son correspondientes.

QUINTO: Que el hecho que se ha dado por establecido en el basamento precedente, en la estimación del tribunal y difiriendo de la calificación hecha por el Ministerio Público, no configura el ilícito de tráfico ilícito de estupefacientes, que describe el artículo 5 con relación al artículo 1 de la ley 19.366.

A esta conclusión se arriba por cuanto la sustancia incautada al acusado no es de aquellas que el legislador estima del tipo estupefaciente o sicotrópica, productora de dependencia física o psíquica, capaz o no de producir graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública.

SEXTO: Que para concluir en la forma referida en el motivo precedente se tiene en consideración que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes que describe el artículo 5 de la ley 19.366 sanciona a quien trafique (en el sentido amplio que el inciso segundo del artículo 5 de la ley 19366 explicita), a cualquier título, con las sustancias a que se refiere el artículo 1 del mismo cuerpo legal, con las materias primas que sirvan para obtenerla y a los que, por cualquier medio induzcan, promuevan o faciliten el uso o consumo de tales sustancias.

La ley 19.366 no conceptúa ni define lo que debe entenderse como sustancia estupefaciente o sicotrópica, ni cuales son aquellas capaces de producir graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública.

En efecto, nuestro legislador en el artículo 49 de la ley 19.366, se remitió a la potestad reglamentaria para conceptuar tales sustancias señalando que " Un reglamento señalará las sustancias y especies vegetales a que se refieren los artículos 1°, 2°, 6° y 10;…"

SEPTIMO: Que siendo ese el criterio del legislador ha de estarse al Reglamento de la Ley 19.366, para concluir si en el caso concreto nos encontramos frente a los ilícitos descritos y sancionados en la ley, al momento de analizar la naturaleza de las sustancias.

Pues bien, en la especie tanto el acta de prueba de campo como el protocolo de análisis de las sustancias incautadas al acusado Pizarro Cortés nos dan cuenta que en su poder se encontró sustancia que arrojó coloración positiva a la presencia de cannabis sativa. El acta de prueba de campo especifica que se trata del tipo "Andina"; y, a su turno, el protocolo, aclara que la sustancia es hierba del tipo "HOJA".

El artículo 1 del reglamento de la Ley 19.366, contenido en el Decreto N° 565 del Ministerio de Justicia, publicado en el diario Oficial de 26 de enero de 1996, enumera las diversas sustancias que deben ser calificadas como sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, a que se refiere el inciso primero del artículo 1° de la ley 19.366. Entre estas sustancias menciona expresamente la Cannabis pero especifica que esta debe estar como cannabis-resina (en bruto o elaborada). En la especie, no es del caso, porque como se dijo la cannabis incautada corresponde a hojas de la hierba.

A su turno, el artículo 2 del Decreto 565, enumera las sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, a que se refiere el inciso segundo del artículo 1 de la ley 19.366, que no producen los efectos indicados en su inciso primero, entre ellas, nuevamente se contempla la cannabis (cáñamo indico), pero detalla, que debe encontrarse como sumidades floridas o con frutos de la planta del género cannabis de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con el que se le designe. Y expresamente agrega SE EXCEPTÚAN LAS SEMILLAS Y LAS HOJAS NO UNIDAS A LAS SUMIDADES.

OCTAVO: Que siendo inconcuso del mérito de los antecedentes de la investigación que la sustancia encontrada en poder del acusado el día 11 de noviembre de 2004, en horas de la tarde, estaba constituida por cannabis sativa en hojas, y teniendo en consideración que el legislador hace suyo los preceptos del reglamento de la ley, en la remisión que para la descripción de las sustancias prohibidas establece respecto a este último cuerpo normativo a la luz de lo descrito en los artículo 1 y 49 de la ley 19.366, y siendo evidente que el Reglamento no comprende la hoja pura de la cannabis sativa como una de aquellas sustancias estupefacientes o sicotrópicas que producen dependencia física o síquica, productoras o no de graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, necesario resulta concluir, que el porte de la sustancia encontrada en poder del acusado el día de los hechos, no puede ser considerado constitutivo del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, por lo que el acusado debe ser absuelto de los cargos que se le formularon en la acusación fiscal.

NOVENO: Que con lo concluido en el motivo anterior, se acoge la petición de absolución peticionada por vía principal por la defensa del acusado, y con su mérito inoficioso resulta emitir pronunciamiento sobre las peticiones subsidiarias.

Y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 1, 14 N° 1, 15 N° 1, 18 del Código Penal, 1, 5, 49 de la ley 19.366, 406 y siguientes del Código Procesal Penal, SE DECLARA:

I. – Que se absuelve a JOSE LUIS PIZARRO CORTES, ya individualizado, de los cargos que en la acusación fiscal se le formularon de ser autor del delito de tráfico ilícito de estupefaientes, por los hechos ocurrido a las 14:00 Hrs. Del día 11 de noviembre de 2004, en esta ciudad de Copiapó.

II. – Que se dejan sin efecto las medidas cautelares decretadas sobre el acusado José Luis Pizarro Cortés, y se dispone su libertad inmediata, disponiéndose las comunicaciones correspondientes

III. – Que se condena en costas al Ministerio Público.

Anótese, regístrese y archívese, en su oprtunidad.

Ruc N° 0400413291-8. – Rit N° 3828-04. –

Dictada por don FREDERICK ROCO ALVARADO, juez de garantía de Copiapó.

• 3. Tribunal de Juicio oral de Ovalle. Absuelve delito de tráfico, no se puede determinar si la droga incautada correspondiente a hojas de marihuana que estaban unidad o no a las sumidades floridas.

C/ PATRICIO ALEJANDRO TANG MATURANA.

Delito: Infracción a el artículo 5° en relación con el inciso 1° del artículo 1° de la ley 19.366 y 1° de su reglamento.

Ovalle, 4 de diciembre de dos mil tres

VISTOS Y OIDOS

PRIMERO: Con fecha veintiocho y veintinueve de noviembre de dos mil tres, se constituye el Tribunal del Juicio Oral de esta ciudad conformado por los jueces Sr. Carlos Acosta Villegas, quién preside, Sra. Ema Margarita Tapia Torres y por don Jorge Fernández Stevenson, subrogando legalmente, para conocer de la acusación deducida por el Ministerio Público, representado por los fiscales adjuntos, sra. Solange Huerta Reyes y don Marcelo Leiva Peña, con domicilio en la Fiscalía local de Ovalle, en contra de Patricio Alejandro Tang Maturana, chileno, natural de Illapel, soltero, 31 años de edad, temporero cesante, cédula de identidad N° 11.783.986-9 domiciliado en Brasil s/n Illapel, como autor del delito de tráfico ilícito de drogas , tipificado en el artículo 5° en relación con el artículo 1° de la Ley 19.366. Hace presente el Ministerio Público, que no concurren circunstancias modificatorias de responsabilidad del acusado y solicita se le condene a la pena de 5 años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y multa de 40 UTM, accesorias legales y a las costas de la causa.

La defensa fue asumida por el abogado de la Defensoría Penal Pública sr. Nicolás Orellana Solari, con domicilio en la Defensoría Penal Pública de Ovalle.

SEGUNDO: Sustenta el Ministerio Público su acusación en los siguientes hechos: Que el día 20 de mayo de 2003 a las 21 hs. aproximadamente el taxista Carlos Urzúa Aguilera, conducía el vehículo Placa Patente Única SN-3058, junto al acusado, por la ruta D 85 a la altura del Kilómetro 54 de la comuna de Illapel, vía en la cual personal de la SIP de Carabineros de Illapel, procedió a fiscalizar el vehículo, ordenando la detención del mismo, sin que éste detuviera la marcha, sino hasta 4 Km. después; una vez detenido el vehículo, el personal policial verificó que el acusado Tang Maturana portaba y trasportaba la cantidad de 3,390 kilos del género cannabis sativa, conocida comúnmente como Marihuana, la droga había sido comprada por el imputado Tang Maturana en el sector de Socavón, de Illapel.

Además, ese mismo día, al ejecutar la orden de entrada y registro en el domicilio del acusado, ubicado en Brasil s/n de Illapel, personal de la sección investigativa policial de la misma comuna, encontró la cantidad de 1,441 kilos de la misma droga.

La droga analizada por el Servicio de Salud Coquimbo dio positivo a cannabis sativa conocida comúnmente como marihuana.

TERCERO: Que la defensa del acusado sostuvo que su representado es inocente de los hechos por los cuales se acusa, debiendo en consecuencia absolverse. Funda su petición, sin entrar a discutir el transporte de hojas verdes, como tampoco desconoce que en el domicilio del acusado hubiere más de esas hojas verdes. Lo que discute y desconoce es que esas hojas verdes contengan la sustancia que exige el Nº 2 del Reglamento para ser considerada droga.

CUARTO: Las partes acordaron la convención probatoria sobre la completa normalidad en la custodia de las evidencias levantadas y decomisadas y droga incautada.

QUINTO: A juicio de este Tribunal la materia central del presente juicio, consiste en determinar la naturaleza de las substancias encontradas, esto es, si éstas corresponden a substancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica capaces de producir graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, además deberá establecerse su destino, esto es si estaba destinada a su comercialización y en esta última hipótesis, si la conducta del acusado se encuentra tipificada en la ley en calidad de autor.

SEXTO: Para establecer la efectividad de que los hechos ocurrieron del modo y forma que acusa el Ministerio Público se recibió prueba testimonial, documental y material:

I.-Para acreditar que la sustancia incautada corresponde a la especie de cannabis sativa se introdujo en audiencia mediante lectura los siguientes documentos:

A)-Acta de recepción Nº 189 A, 189 B, 189 C, 189 D por la oficina de Farmacia del Servicio Salud Coquimbo, de la 4º comisaría de Carabineros de Illapel, de tres bolsas de nylon con hierba verde, con una cantidad de 1.095; 2.295; 1.423 gr., respectivamente y 18 gr., de hierba verde en un envoltorio de revista. Nombre presunto: Marihuana

B) Informe N° 189 A, 189 B, 189 C y 189 D, de Francisco González Núñez jefe del Laboratorio del ambiente, del análisis sobre cuatro muestras de 0.10 gr., cada una de hierba seca, hojas de color verde, enviada por la asesoría de farmacia del Servicio de Salud Coquimbo, el cual, reveló la presencia de canabinoles, principio activo que se encuentra en el vegetal denominado cannabis sativa I., conocido comúnmente como marihuana.

II.-Para acreditar que la hierba se encontró en poder del acusado se recibió la prueba testimonial de los funcionarios de la SIP de Carabineros de Illapel, quienes integraban un operativo policial dispuesto a raíz de una llamada telefónica que comunicaba la compra y traslado de marihuana desde el lugar denominado Socavón hacia la ciudad de Illapel, esto es, por el jefe de la unidad policial de la Sección Investigativa Policial (SIP) Nelson Barreda Sepúlveda y por los cabos Manuel Cortés Barraza y Luis Hidalgo Núñez, quienes dieron un relato pormenorizado de las circunstancias que rodearon la detención, la que se produce al fiscalizar el automóvil conducido por Urzúa Aguilera y se detiene a Tang Maturana, quién portaba una mochila en cuyo interior se encontró una balanza pequeña, blanca de plástico que se reconoció e introdujo en la audiencia y en el asiento trasero del taxi, 2 bolsas y posteriormente otra bolsa y hoja de revistas con hierba en el domicilio del mismo. Se fijó el sitio del suceso por medio de fotografías consistente en el lugar donde se encontró la hierba, el levantamiento de las bolsas y el contenido, que se pesa en un almacén de Illapel la encontrada en el taxi, y la encontrada en el domicilio de Tang, en el farmacia del Hospital. Agregan que, en la declaración ante el Fiscal, Tang habría reconocido que la hierba la compró para comercializarla en el Norte. Tanto, Barreda, como los policías Cortés e Hidalgo, solo vieron las hojas dentro de las bolsas abiertas tal como se observa en las fotografías incorporadas, no conociendo si en el interior de ellas existieran elementos distintos a lo observado en su parte superior y determinan que es marihuana por su olor, que el cabo Cortés asimila al olor a cigarro barato. Barreda, por su parte, describe la hierba que vio, como hierba seca y hojas verdes no sabe si las hojas que el vio estaban pegadas al tallo o no, pero que no habían cogollos. Por su parte el cabo Cortés al explicar la naturaleza de la hierba levantada, afirma que en el interior de las bolsas venía marihuana elaborada, Se fijó fotográficamente en 6 tomas, al igual que debajo de la cama y del velador, explica que la marihuana elaborada es madura para hojas y cogollos y se caracteriza por su fuerte olor, reconoce lo que es marihuana por su apariencia, por la forma y tipo de secado, señala que la hierba incautada eran hojas y que al abrir las bolsas no las examinó, solo se constató la existencia de la hierba, no sabe de que parte de la planta eran las hojas, si estaban unidas o no al tallo o si correspondían a la parte superior o cogollo, desconoce si la planta era macho o hembra.

A su vez Hidalgo señala que se encontró marihuana elaborada, vio al igual que sus compañeros, lo que estaba encima de la bolsa abierta, hojas secas, no estaban todas las hojas molidas, se corrige expresando que no estaba seca sino que entre verde y café, no sabe si venía de una planta hembra o macho.

En relación a los testimonios precedentes y para ilustrarlos se incorporaron 15 tomas fotográficas del procedimiento tanto en el vehículo como en el domicilio de Tang Maturana, realizadas por el cabo Barreda, más 4 tomas del vehículo en el cual era transportado el acusado y la hierba, fijadas por el asistente de Fiscal.