La determinación de la autoría y la participación en los delitos de corrupción (página 2)

Ahora lo fascinante de nuestra judicatura es la mutabilidad con la cual interpretan la norma objetiva, una vez más ello se hace latente, cuando tras la caída del régimen De Facto del presidente Alberto Fujimori Fujimori, se establece la harta conocida lucha anticorrupción, a través de salas especializadas, juzgados, fiscalías y procuraduría ad hoc, es decir todo un engranaje que buscaba procesar a toda aquella red de corrupción encabezada por Vladimiro Montesinos, lo cual significa un reto gigantesco, no sólo en materia procesal sino principalmente en aspectos dogmáticos, de tipicidad. Que duda cabe pues que los fiscales y procuradores se encontraron en el gran dilema de como denunciar a aquellas personas que no siendo funcionarios o servidores público se veían comprometidos en dichos actos, en tiempos en el que la opinión pública indignada por los archifamosos vladivideos, exigía penas ejemplares para quienes aparecían recibiendo grandes sumas de dinero en el salón del hoy desactivado Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), es en este contexto que era necesario establecer el delito por el cual debían ser procesados dichos personajes, así los fiscales tenían dos alternativas: a) la primera que consistían imputarles como autores del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Receptación (Art. 194º CP.), la cual tiene una pena privativa de libertad no mayor de tres años, lo que representaba una puerta de impunidad y un nefasto precedente a efecto de disuadir a otros de cometer estos ilícitos penales; b) una segunda opción era el de denunciarlos por el delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Peculado (Art. 387º CP.), lo que traía consigo el problema de la tipicidad, y la antijuricidad dado que como habíamos explicado, estos delitos especiales exigen una calidad especial de agente, como es el funcionario público en sentido lato, que realiza el tipo penal y cuya antijuricidad o reprochabilidad de su conducta era consecuencia del deber jurídico vulnerado, en tal circunstancias la determinación como autor de un particular en estos delitos implicaba una violación al principio de legalidad (Nullum poena sine previa lege), por lo que su comportamiento resultaba atípico.

Sin embargo, existía una salida a este respecto, y es que un rápido análisis a los grados de participación delictivo, significo el mecanismo apropiado para sancionar ejemplarmente a aquellos delincuentes de cuello blanco. Es gráfico para explicar lo acontecido el caso Hnos. Winters y Caso Crousillat, a quienes se le abre instructiva por el presunto Delito contra la Administración Pública en la modalidad de Peculado y el Delito Contra la Tranquilidad Pública en la modalidad de Asociación Ilícita para Delinquir, por haber recibido del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, cuantiosas sumas de dinero a fin de poner al servicio del ex régimen De Facto, sus medios de comunicación televisivos. Para extender el tipo penal a efecto de que quedasen comprendidos aquellos individuos, era imprescindible la elaboración de un sustento jurídico-doctrinario, que condiga con las garantías del debido proceso.

En este orden de ideas, fue posible enjuiciar por una delito que exigía una condición especial del sujeto activo a personas que no las tenían, partiendo de la naturaleza jurídica accesoria de la participación, es decir, que entendiendo que la complicidad implica una colaboración dolosa en un delito ajeno, lo que significa que el participe no realiza un hecho delictivo autónomo, sino que se encuentra en una situación de dependencia frente al autor de un evento principal, podemos deducir que bajo el criterio de la accesoriedad limitada, que es aquella posición acogida por nuestro código penal, en cuya tesis se sostiene que basta que el hecho principal sea típico y antijurídico para someter a los participes a una determinada pena, sin entrar a analizar la culpabilidad que es personalísima, individual (intuito personae).

Desde esta perspectiva si el participe contribuye en la realización de un tipo ajeno, cuyo conducta no constituye un injusto penal, en razón a su intervención, sino que obedece a la actuación del autor, se puede concebir que un particular que no tiene la condición de funcionario o servidor público, y por tanto que no esta en una situación de garante frente al patrimonio del Estado, sea procesado como cómplice de peculado, porque existe una relación de principal a accesorio entre la autoría y la participación, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

En lo que respecta a la tipicidad se puede superar el problema de la calidad especial del agente debido a que esa condición ya fue cumplida por el autor, quien tiene el dominio del hecho, por otra parte al antijurícidad en los delitos especiales que requiere la infracción de un deber jurídico, también deviene únicamente del autor, el cual siendo funcionario publico de los delitos de corrupción, va ha superar el juicio de valor y por tanto va constituir el injusto penal de la conducta.

De esta forma es que utilizando los grados de participación del delito que reconoce nuestro ordenamiento penal, se ha permitido que aquellas personas que tanto daño hicieron al país, desfalcando al Estado y enriqueciéndose a costas del patrimonio de este, hoy purguen condena o en su defecto estén siendo procesados.

Con esta formula arribada no se vulnera el principio de legalidad, ni se ha violentado ninguna garantía procesal consagrada en la Constitución Política, dado que los mecanismos apelados son legítimos, en vista ha que si nuestro ordenamiento punitivo reconoce la accesoriedad de la participación imposibilita con ello la tipificación independiente, como se pretendía en el supuesto de haber procedido por la denuncia por Receptación.

Como se sabe el pasado 08 de agosto de año en curso, la Segunda Sala Anticorrupción condenó a ocho años de pena privativa de libertad y al pago de una reparación civil de 80 millones de Nuevos Soles al empresario televisivo José Enrique Crousillat, esta sentencia se viene dando en el marco de los procesos que se le sigue a Vladimiro Montesino por los actos de corrupción cometidos en la década pasada, los cuales no hubieran podido ser posibles si nos remitíamos en estricto ha la figura receptación, la cual si nos remontamos a sus antecedentes anteriormente no constituía un delito sino un grado de participación denominado encubrimiento.

Por lo que nuestra tesis resulta aún mas corroborada y afirmada toda vez que es valido el argumento que esgrimimos, en vista ha que la tipicidad y antijuricidad del autor de los delitos especiales se hace extensivo a sus participes. V. gr. Si un particular con adquiscencia de un funcionario o servidor público "se apropia, o utiliza, en cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiadas al segundo por razón de su cargo". Será autor del delito de peculado el funcionario o servidor público que consiente el ilícito penal, mas será cómplice necesario el particular, quien realiza el tipo, y consuma el resultado, por cualquiera de sus formas. De esta forma se busca materializar uno de los fines de la pena, que es la prevención general, en la medida que tanto los administradores como los administrados entiendan que dichos actos de corrupción no quedarán impunes, bajo un manto de aparente legalidad, será posible desterrar este mal social el cual atenta contra el fortalecimiento de las instituciones públicas y afianzamiento de los valores y practicas democráticas.

CONCLUSIONES:

Si bien es cierto que no se puede procesar como autor de un delito especial aquel que no reúne la condición especial que exige el tipo penal, ello no resulta igual cuando de los que se trata es procesar a una persona como participe en un delito de esa naturaleza. Dado que, en este extremo los problemas de tipicidad y antijuricidad que se presentan en la determinación de la autoría son superados por el carácter accesorio de la participación, en cuyo razonamiento, el participe es un colaborador en delito ajeno, por lo cual la tipicidad subjetiva que constituye la calidad especial de agente se extiende por antonomasia al participe, y la antijuricidad, mediante la cual se realiza el juicio de desvalor de la acción, que configura el injusto penal en razón de la violación a un deber jurídico que posee el autor, también se cumple en el hecho principal y permite con ello entrar a establecer únicamente de acuerdo a la teoría jurídica del delito la culpabilidad de participe.

Que, en vista a que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la accesoriedad cualitativa de la participación, no se puede tipificar por un delito distinto al realizado en el hecho principal por el autor, dado que ello significaría negar dicha característica, y en consecuencia afirmar que la participación es un concepto independiente de la autoría.

Que, en la doctrina actual en materia de participación delictiva han quedado descartados los conceptos de participación o complicidad primario, necesaria o secundaria, innecesaria, por lo que es importante reformular nuestro código penal a fin de establecer una adecuada diferencia entre autor y otros grados de participación.

A modo de conclusiones debemos ser puntuales y enfáticos en señalar lo siguiente:

1. No se puede comprender a un particular con autor de un delito especial porque no tiene la calidad especial del sujeto activo que exige la norma, y no hay antijuricidad porque ella se constituye con la infracción al deber jurídico que tiene el autor, y al no tener tal condición no esta obligado ha actuar de acuerdo a dicho deber.
2. Si se puede procesar a un particular como cómplice de un delito especial dado que al ser la participación accesorio a un hecho principal cometido por el autor, lo problemas de tipicidad son absueltos por calidad especial del autor y la antijuricidad al existir el injusto penal del autor, concurre en el juicio de desvalor de la acción en razón a la trasgresión de un deber jurídico cometido por el autor. En el cual el cómplice actúa como colaborador de un hecho ajeno.
3. No se puede procesar a estos particulares por el delito de receptación u otra figura delictiva independiente, dado que al establecer nuestro ordenamiento jurídico la accesoriedad cualitativa, lo que hace es negar la posibilidad de que los otros grados de participación, de nacimiento a delitos independientes del principal.

BIBLIOGRAFÍA

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12. STCP; Exp. Nº 1013-2003-HC/TC; caso Héctor Faisal, publicada el 02 de julio de 2003.
13. STCP; EXP. Nº 8987-2005-PHC/TC; Caso José Enrique Crousillat, publicada el 30 de noviembre del 2005.

Por:

José Carlos Mallma Soto*