La determinación de la autoría y la participación en los delitos de corrupción

2. Bibliografía

Un problema continuo en la doctrina y en la aplicación jurisdiccional del derecho penal sustantivo es la determinación de la calidad de autor de un sujeto activo. Cómo establecer cuándo una persona es autor o participe de un hecho punible, al respecto distintas teorías han tratado de explicar cuando se considera autor del delito a un persona, entre ellas existen dos criterios; el negativo (T. Concepto extensivo de autor, T. Asociación criminal, T. Acuerdo previo) que sostiene que no hay diferencia alguna entre autor y participe y por tanto todo aquellos que contribuyen en el desencadenamiento del hecho criminal deben ser comprendido como autor de la comisión del delito, ya sea en razón a que constituye un acto asociativo, o un concierto previo, este posición fuertemente criticada porque muchos de sus postulados contiene preceptos inconstitucionales que violan las garantías del proceso penal, ha sido desestimada por nuestro código penal.

Por otra parte el criterio positivo, que si considera la existencia de diferencias entre autor y participe, comprende en él a la teoría predominante en esta materia, y nos referimos a la teoría del dominio del hecho, que considera al autor a decir de mismo WELZEL, al señor del hecho, es decir aquel que domina ultima y finalmente la realización del hecho criminal.

Este concepto del dominio del hecho ha representado un mecanismo muy útil a fin de establecer la autoría o participación de una pluralidad de sujetos en el desarrollo del evento delictivo. Sin embargo, no ha podido explicar algunas circunstancias como la autoría en los delitos especiales, que son aquellos que únicamente pueden ser cometidos por una determinada categoría de persona que el tipo penal señala.

Dado que en estos casos lo determinante no constituye la posición de dominio que tenga el sujeto sobre el hecho, sino que es necesario verificar el elemento subjetivo especial del agente (intraneus), en razón a que en el supuesto de estos ilícitos penales, lo que constituye el injusto penal no es el desvalor por la comisión de una conducta humana meramente prohibida que vulnera un bien jurídico protegido, sino la violación del deber jurídico de quien tiene la calidad especial de sujeto activo. Es decir; en un delito común, como el homicidio la norma penal establece "el que…", para comprender una cláusula abierta en el que pueden ser considerada como autor del delito toda persona natural, esto se explica por la misma naturaleza del delito, en el que los elementos descriptivos puede ser cometido por cualquier persona, independientemente de su cargo, profesión u oficio, dado que la sanción penal deviene como consecuencia de la realización de una acción u omisión que trasgrede un bien jurídico tutelado por el ordenamiento legal. Mientras que en los delitos especiales tales como: Delitos contra la Administración Pública; Cap. II; Cometidos por funcionarios públicos, Delito contra el Orden Financiero y Monetario; Cap. I; Delitos Financieros, Delitos Contra el Patrimonio; Cap. VI; Fraude en la administración de personas jurídicas, entre otros, lo que se penaliza no es la infracción a un bien jurídico, sino la contravención a un deber jurídico determinado en su condición de garante frente al objeto del delito. Es por ello que sólo aquellos que tiene la calidad subjetiva especial prescrita en la catalogó punitiva pueden ser responsable penalmente, porque al cumplir la tipicidad objetiva, se estaría configurando el incumplimiento del deber jurídico adquirido en razón a comisión, oficio, cargo o profesión, v. gr. No podrá cometer el delito de abuso de autoridad (Art. 376º CP.) un particular que no sea funcionario o servidor público puesto que al no tener atribución alguna no podrá hacer abuso arbitrario de ella, más aún que al actuar de ese modo no existirá antijuricidad porque el juicio de valor negativo es consecuencia de tener una actuación contraria al deber jurídico, que en tanto tiene todo funcionario o servidor público de procurar el buen uso de las facultades conferidas para el bienestar general de los administrados. Sucede lo mismo en el supuesto del delito de ocultamiento, omisión o negativa de información (Art. 245º CP.), dado que no podrá infringir la norma "ocultando situación de liquidez o insolvencia o cuando omita, niegue información o proporcione datos falso a la autoridad de control y regulación", en principio porque es necesario adquirir la calidad de tal, para acceder a dicha información, y en segundo orden, en el caso que pudiera tener dicha información su omisión o negativa no constituiría delito porque no se encuentra compelido por ningún deber jurídico a actuar de modo distinto.

En suma lo que tratamos de manifestar es que a diferencia de los delitos comunes en el que cualquier persona que realice el tipo penal (sujeto activo) puede ser apreciado como autor del delito. En los delitos especiales en el que la calidad de sujeto activo se presente de manera determinada y debidamente señalada en la norma, no sucede lo mismo. Esto claro en un esquema teórico doctrinario que diferencie la autoría de las demás formas de participación (complicidad primaria, secundaria e instigación).