Tratamiento jurídico del silencio administrativo: confusiones, problemas y nuevas perspectivas

La problemática jurídica en torno a la aplicación del silencio administrativo en el tiempo, ha generado distintas posiciones en la doctrina y su aplicación práctica en sede administrativa y jurisdiccional conllevando a desarrollar una interpretación de conformidad con los principios de pro actione, pro homine y pro libertatis en un sentido tuitivo sustentado en los bloques de constitucional y legalidad, en el presente trabajo de investigación daremos

Naturaleza del silencio administrativo

El silencio administrativo tiene una triple perspectiva:

• a) Económica – Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública. (Positivo)

• b) Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la Administración poner en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta de manera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los administrados. (Negativo)

• c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la Administración no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido procedimiento el caso concreto.

Posición Tribunal Constitucional frente al silencio administrativo

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ señalo que "El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición. Se trata de "una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso", en sustitución del acto expreso; pero "en beneficio del particular únicamente", así "el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos (queda) abierto indefinidamente en tanto la Administración no (dicte) la resolución expresa" (subrayado nuestro, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, 7 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p.573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, y su efecto es abrir la vía jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresamente el recurso."

El propio Tribunal aclara su propia interpretación, generando dos aclaraciones

"La interpretación aún vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos aspectos.

En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la Administración, resultando que ésta, "la incumplidora de dicho deber de resolver, se beneficia de su propio incumplimiento" (Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativa común, 1 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p.31).

En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la Administración no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, además, ninguna norma del citado cuerpo normativo establece"(Subrayado, Negrita y la separación con fines didácticos es nuestro)

Compartimos tal apreciación debiendo añadir que, el silencio administrativo debe estar sujeto a mecanismos de control interno sustentado en el principio administrativo de PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES[1]y VERDAD MATERIAL[2]

El silencio administrativo y el Proceso Contencioso Administrativo

Se debe tener presente que la finalidad del proceso contencioso administrativo persigue:

• a) Una exhaustiva revisión de los actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y comportamientos de la Administración Pública.

• b) Corregir aspectos esenciales en la tramitación de los procedimientos administrativos.

• c) Un control jurídico de actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y comportamientos de la Administración Pública por parte del Poder Judicial.

• d) La correcta aplicación de la tutela de los derechos e intereses de los administrados.

Sobre el caso que nos corresponde analizar, debemos hacer referencia en primer lugar a la actuación impugnable de conformidad con en el artículo 4 inciso 2 del Capitulo II del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 1067[3]que expresa "El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública"

Caso práctico

Dentro de un procedimiento administrativo sancionador se resuelve declarar infundado un recurso de reconsideración el cual fue NOTIFICADO EL 10 DE JULIO 2008), el recurrente "X" interpone recurso de apelación y que por error del demandando "Y" (entidad administrativa) recepcionó el recurso apelación el 1 DE JULIO DE 2008)[4], debemos precisar que no habido pronunciamiento expreso, produciéndose el silencio administrativo negativo conduciendo al recurrente "X" a interponer su demanda contencioso administrativa el 6 DE FEBRERO DE 2010 basándose en el artículo 4 inc. 2, Decreto Supremo Nº 013-2008.[5]

El demandado "Y" señalo que el recurrente "X" no ha interpuesto recurso impugnatorio dentro del término de ley contra la resolución que le causa agravio pues pese a que fue recepcionada por error el 01 DE JULIO DE 2008, en el recurso de apelación no precisa ni acredita fecha cierta solo se limita a manifestar el error generado por la Administración, asimismo el sello de recepción no acredita que la apelación fue interpuesta dentro del término de Ley.

Análisis y crítica

Debemos partir el presente análisis sobre la base de la legalidad y la buena fe y hacer el siguiente esquema lógico jurídico:

• a) Si se le notifico el 10 de julio 2008 tuvo para interponer su recurso de apelación 15 días perentorios de conformidad con el 207.2 de [6]la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aquí existe tres interpretaciones.

• Si serían días hábiles, el último día hábil para interponer su recurso de apelación sería JUEVES 31 DE JULIO DE 2008.

• Si serían días naturales, el última día hábil sería VIERNES 25 DE JULIO DE 2008.

• De haber existido equivocación comprobada que el sellador debió decir 1 DE AGOSTO y no 1 DE JULIO, se comprobará que el acto administrativo quedo firme.

• b) Que, en el supuesto de que se haya interpuesto el recurso dentro del término de Ley, su demanda contencioso administrativa tendría las siguientes interpretaciones de conformidad con el artículo 19 inciso 3 Decreto Supremo Nº 013-2008 JUS[7]

– "Cuando se trate de silencio administrativo negativo, se observará lo establecido en el numeral 188.5[8]del artículo 188 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General."(LPAG)

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación por cual la demanda contencioso administrativa se podrá interponer más allá de los 3 meses señalados en los numerales 1,3,4,5 y 6 del Artículo 4 del Decreto Supremo Nº 013-2008 salvo lo dispuesto en el artículo 2001 del Código Civil Peruano de 1984.

– "Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue notificada con la demanda."

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

– Que, habiendo la Administración Pública resuelto simultáneamente el asunto controvertido o litigioso habiendo sido notificado con la demanda contenciosa administrativa, tal pronunciamiento será vigente, válido pero ineficaz.

– "Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano jurisdiccional podrá a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto expreso o concluir el proceso."

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

– Si la Administración Pública resolviera antes de efectuarse la notificación que contiene la demanda contencioso administrativa y anexos, el órgano jurisdiccional podrá:

a) A solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto expreso o;

b) Concluir el proceso.

Sobre lo comentado, creemos que debe añadirse aplicando supletoriamente el Código Procesal Civil[9]

a) El desistimiento de una o varias pretensiones del actor en caso satisfaga la pretensión recurrida o;

b) El desistimiento del proceso.

– "Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distintas del silencio administrativo negativo, no se computará plazo para interponer la demanda."

Sobre lo expresado existe un conflicto interpretativo que desarrollaremos de la siguiente manera:

• a) Tenemos tres conceptos: Inercia, omisión y silencio administrativo negativo los cuales conllevan a una inactividad lesiva por parte de la Administración Pública, debemos hacer la diferencia de la siguiente forma:

• El Silencio Administrativo Negativo es un instrumento de gestión que permite inferir la denegatoria de un pedido.

• La inercia y la omisión no son instrumentos de gestión sino son descuidos, imprudencias y negligencias en el actuar propio de la Administración debido a su sobrecarga procesal u otra causa imprevista, irresistible o de fuerza mayor o hecho fortuito que conlleva a tal inactividad.

• b) Cuando se señala "otra omisión de las entidades distintas del silencio administrativo" podemos hacer referencia a los supuestos señalados en el artículo 4 inc. 5 del Decreto Supremo 013-2008 JUS que expresa "Las actuaciones u omisiones de la administración respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.", podemos agregar que se trata de una norma de números apertus que puede incluir otros supuestos no contemplados en la norma.

• c) No existe un plazo para interponer la demanda contencioso administrativo en los supuestos de inercia y omisión por lo cual creemos no se debió hacer tal distinción con el silencio administrativo negativo en razón de que para ambos no existe un plazo para interponer la demanda.

El silencio administrativo negativo y la improcedencia de la excepción de caducidad y falta de agotamiento de la vía administrativa en el Proceso Contencioso Administrativo

Que, no existiendo plazo para interponer la demanda contencioso administrativa el Estado a través de sus Procuradurías Públicas no podrían excepcionar caducidad y falta de agotamiento de la vía administrativa en razón de que es la propia administración quien se esta beneficiando por su propio incumplimiento, el cual debe conllevar a una interpretación de conformidad con el principio de pro actione, es decir, en sentido favorable para el administrado para que pueda conducir su pretensión dentro de una adecuada tutela jurisdiccional efectiva que posibilite impugnar el acto administrativo presuntamente lesivo.

La opinión del Tribunal Constitucional señala en la sentencia recaída en el expediente Nº 1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ:

" (婠Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo – y así acudir a la vía jurisdiccional- o de esperar pronunciamiento expreso de la Administración[10]

La improcedencia del silencio administrativo positivo en el procedimiento administrativo sancionador

En el presente acápite sustentaré que dentro del procedimiento administrativo sancionador solo debe regularse el silencio administrativo negativo y no el positivo por las siguientes consideraciones.

El silencio administrativo tiene dos dimensiones:

A) Positivo – Económica – Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública.

B) Negativo – Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la Administración poner en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta de manera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los administrados.

Sobre las premisas descritas sustentaré mi posición de la siguiente forma.

1. Es importante indicar la normativa que regula el Silencio Administrativo:

• a) Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, publicada el 7 de julio de 2007.

• b) Decreto Legislativo 1029, mediante la cual se modifica la Ley de Procedimiento Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo, publicada 24 de junio de 2008.

2. Existen las siguientes clases de procedimientos:

a) Los procedimientos administrativos propiamente dichos[11]que de conformidad con el artículo 29 de LGPA se entiende como al "(婠conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados."

b) Los procedimientos administrativos trilateral, que de conformidad con el artículo 219.1 de LGPA se entiende como "el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para los descritos en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la presente Ley."

c) Los procedimientos administrativos especiales, que de conformidad con la Ley 29060, la Disposición Transitoria, Complementaria y Final, TERCERA, señala que son "Los procedimientos de petición graciable y de consulta (婦quot;.

d) Los procedimientos administrativos disciplinarios tiene por finalidad investigar, verificar, determinar y establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones de los servidores, funcionarios, trabajadores y particulares[12]dentro de sus instituciones sean: públicas, privadas o mixtas.[13] Tal procedimiento existe y se aplica en los siguientes regímenes: Régimen Laboral Público,[14] el Régimen Laboral Privado[15]el Régimen Laboral Administrativo – Decreto Legislativo 1057 y el Régimen Laboral Especial Militar[16]- Policial[17]

e) El procedimiento administrativo sancionador, que de conformidad con el artículo 229.1 denota una finalidad distinta a la de un procedimiento propiamente dicho y uno trilateral, señala que el procedimiento administrativo sancionador "(婠disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados."

3. Que el silencio administrativo tiene una doble protección:

a) PROTECCIÓN JURÍDICA – S.A. Positivo no procedería porque haciendo una interpretación extensiva del artículo10.3[18]LPAG, no se puede instrumentalizar tal institución jurídica para adquirir facultades o derechos dentro de un procedimiento administrativo sancionador cuando son contrarios al ordenamiento jurídico.

b) PROTECCIÓN DEL INTERESES COLECTIVO – S.A. Negativo de conformidad con la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, Disposición Transitoria Complementaria y Finales. PRIMERA.- Silencio Administrativo Negativo. "Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario.

4. El procedimiento administrativo sancionador es autónomo, en razón a su concepción de establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados. Debemos tener presente que de conformidad con el artículo 188.6 LGPA[19]"En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos a silencio administrativo negativo (婻 razón por la cual será improcedente la aplicación del silencio administrativo positivo

Autor:

Benito Villanueva Haro

Abogado Graduado de Maestría en Negocios (USMP) y Estudios de Doctorado en Derecho (USMP), Arbitro con Estudios de Post Grado en Administración Gerencial en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados – ESAN, Diploma de Experto en Derecho Penal de la Función Publica por el Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Experiencia Profesional como Asesor Legal de Auditoria Interna del Banco de la Nación, Gerente General de la MICROFINANCIERA SERVICOOP, Federación Nacional de Pensionistas del Banco de la Nación; Dirección General de Capitanías y Guardacostas, Procuraduría Pública de Marina de Guerra del Perú y el Ministerio de Defensa. Consultor de la Corporación Financiero y Desarrollo – COFIDE. Docente Universitario. Actualmente Abogado de COFOPRI – Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.