El protocolo y el secreto del notario

Nuestro objetivo, es explicar que el notario, al recibir la voluntad de los comparecientes en cualquier acto en el que interviene, (Escritura pública o acta notarial, certificación de firmas, certificación de reproducciones, u otros) tiene la obligación de guardar reserva.

El Protocolo del Notario

La actuación del notario no solo se materializa en "el protocolo" como colección o conjunto ordenado de documentos notariales matrices. Como expresa Leonardo B. Pérez Gallardo, en su obra "Ensayos de Derecho Notarial"[1], "El protocolo es el reservorio de las mas disímiles manifestaciones de voluntad y de hechos o circunstancias con relevancia jurídica que hacen fe pública y que tiene a su cargo un Notario".

La finalidad del protocolo es conservar esos documentos para que tengan circulación, la copia en el tráfico jurídico y sirva como prueba pre-constituida o como instrumento forma.

La ley peruana considera el "protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley" [2]en concordancia con el artículo 18 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049 – Decreto Supremo 010-2010-JUS, cuando expresa "La matricidad de los instrumentos públicos protocolares a los que se refiere el artículo 25 del Decreto Legislativo, implica que las escrituras públicas, actas, y otros instrumentos notariales extendidos en el Protocolo Notarial, sean llevados bajo la forma de registro físico en soporte papel, con la sola excepción del medio magnético en el caso del Registro de Protesto, cuando así se utilice.

En el caso del registro de protestos, cuando se lleva en soporte magnético, las condiciones para su formación y conservación serán establecidas por cada colegio de notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado.

No está permitido que el notario utilice papel que no sea autorizado por su respectivo colegio"[3].

La ley del notariado peruano expresa en el titulo II capítulo I, capítulo II, sección primera, segunda, tercera, cuarta y quinta, concordante con el capítulo VII, VIII, IX, respecto a la manera cómo se debe extender, conservar, emitir las reproducciones de los actos que son parte del protocolo del notario.

En el capítulo III que comprende desde los artículos 94 a 116, concordante con el capítulo X, XI, XII, del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado Nº 1049 – Decreto Supremo 010-2010-JUS, se establecen las normas respecto a los actos extra protocolares; es decir, de aquellos actos que no forman parte del protocolo. No existe disposición normativa por la que se obligue la conservación de una copia del instrumento o documento que lo originó.

El artículo 26 del Decreto Legislativo del Notariado expresa que son instrumentos públicos extra protocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario, disposición que en concordancia con el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado Nº 1049 – Decreto Supremo 010-2010-JUS, expresa que en el caso de estos instrumentos extra protocolares, los medios de seguridad, quedan al criterio de cada notario sin perjuicio de los lineamientos que determine cada Colegio de Notarios.

Consideramos que la obligación de cómo deben ser extendidos, conservados, aquellos actos o negocios, contenidos en el documento notarial, son acertadas al determinar cómo se debe ejercer la función técnicamente. Todo ello con el propósito de materializar el cumplimiento del derecho deber que tiene el notario, guardar y conservar en secreto la manifestación de voluntad de los comparecientes.

Queda claro que el protocolo de un notario, se forma con los documentos notariales originales (escrituras públicas y actas notariales), que contienen los derechos que crean, modifican, trasmiten o se extinguen. Matrices que el notario no entrega más bien los conserva, para facilitar su reproducción, porque, la propiedad de éstos corresponde al Estado. El notario conserva este protocolo por un tiempo razonable para exhibir, entregar los traslados (reproducciones que se materializan en partes notariales, testimonios. boletas notariales) con los cuales se otorga la fe de la reproducción, contrastando con el original que mantiene. Después de un tiempo esta función de conservación o reproducción se trasmite a la autoridad encargada del Archivo de la Nación.

En la legislación peruana, se advierte que si el Colegio de Notarios es quien esta encargado del archivo, éste designará a un notario para que autorice los traslados. Además los Colegios de Notarios, pueden celebrar convenios con el Archivo General de la Nación y/o archivos regionales, para conservar los archivos y protocolos de los notarios. [4]

El secreto del protocolo notarial

Marcos Guimera Peraza en su ponencia "el Secreto Profesional del Notario y sus colaboradores", presentada en el V Congreso Internacional del Notariado Latino compendiado por Juan Francisco Delgado de Miguel en su obra "Deontología Notarial"[5] distingue así:

• 1. El secreto Natural: "Aquel que toda persona viene obligado a guardar porque así lo determina la índole de la noticia o hecho del cual se ha tenido conocimiento, ya que el mismo de suyo, pide secreto.

El secreto natural, que abarca a todos los hombres como seres creados para vivir en sociedad, es una cualidad altamente elogiable, que se conoce con el nombre de discreción […]"

• 2. El secreto Promiso, prometido y también llamado encargado, es aquel que viene obligado a guardar la persona, porque así lo ha sido exigido expresa o tácitamente por el que lo confía; es decir, porque el depositario del secreto, después de conocer la cosa objeto del mismo, promete clara o tácticamente guardarlo.

• 3. Y el secreto conmiso, confiado, riguroso o estricto, es aquel que debe guardar toda persona que ha llegado al conocimiento de una cosa o hecho después de prometer que guardará sigilo. Esta promesa puede ser expresa, o puede inducirse del carácter o condición del depositario del secreto, que lleva implícita la obligación de guardarlo.

Por otra parte José Maria Sanahuja en su articulo "El Sigilo Notarial" compendiado, también por Juan Francisco Delgado de Miguel en su obra "Deontología Notarial [6]considera que se pueden distinguir en:

• 1. Hechos secretos por naturaleza o conocidos en el ejercicio de la profesión. Son secretos: el contenido de los actos notariados (las convenciones y hechos que los notarios constatan; los hechos conexos con dichos actos, en relación intima con ellos, de los que pueden ser causa, explicación o preparación, v.gr. las cartas y otros documentos análogos considerados como reservados, aunque en si mismos carezcan de interés jurídico, siempre que hayan sido conocidos por el notario en razón de su profesión; y los hechos de los cuales el notario tiene conocimiento como consejero de las partes.

• 2. Hechos de confidencia o más exactamente quizá, los hechos que son secretos, debido a que con este carácter le han sido confiados al notario. El secreto profesional garantiza toda confidencia hecha a un notario, aún con ocasión de actos extraños a su profesión, pero a condición de que el cliente le haya confiado a él "en razón de su cualidad de notario".

¿Qué es el Secreto Profesional en general?

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define al secreto profesional indicando que es un deber que tienen los miembros de ciertas profesiones como Médicos, Abogados, Notarios, de no descubrir a terceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión.

Por su parte Estella citado por Marcos Guimera Peraza en su ponencia "El Secreto Profesional del Notario y sus colaboradores", define el Secreto Profesional señalando que es el "sigilo o reserva de lo que se conoce por razón del ejercicio de una profesión u oficio y cuya publicación pueda ocasionar perjuicios a los bienes o intereses ajenos" [7]

Marco Guimera Peraza expresa: puede afirmarse, como regla que debería tener una general observancia, que este deber sería cumplido por todos, y los secretos de los particulares quedarían a salvo: es imprescindible que los actos o contratos otorgados por los particulares sean conocidos por medio de la oficina, registro o funcionario encargado especialmente por la Ley para darlos a conocer a terceros, y no por ningún otro medio."

¿Cuándo se puede revelar el secreto profesional?

Como norma general se tiene la inviolabilidad del secreto. En la práctica, como sabemos esto es bien fácil de cumplir voluntariamente, como afirma Gonzáles Palomino citado por Marcos Guimera Peraza[8]"Lo difícil es acordarse de cualquier secreto cuando son muchos los conocidos. Esta es una explicación humana…; para el profesional se trata de una actuación corriente sin interés especial", aunque para el cliente su asunto sea el más importante y por tanto encargue el secreto más riguroso".

Como secreto profesional en general, se podría revelar:

• 1. Cuando haya el consentimiento expreso del propio interesado

• 2. Cuando haya beneficio para el bien común

• 3. Cuando la revelación beneficie directamente al propio interesado, cabe presumir su consentimiento

• 4. Cuando la no revelación pueda causar un grave perjuicio, como el peligro de muerte al profesional depositario del secreto

• 5. Cuando pueda darse el mismo efecto con relación a un tercero inocente que deba salvarse.

¿Qué entendemos por el Secreto Profesional del Notario?

Clemet citado por Marcos Guimera Peraza [9]expresa, "es un hecho del cual el notario tiene conocimiento en el ejercicio de su profesión y que no debe revelar".

Compartimos las expresiones que tiene Leonardo B. Pérez Gallardo, cuando señala, "El secreto de la actuación del notario abarca no solo el secreto del protocolo que se da en el ámbito objetivo, derivado de la existencia de los documentos autorizados, sino también el propiamente dicho secreto profesional, en tanto la información que recibe, que va desde el deseo de disolver le vínculo matrimonial, el estado de solvencia económica del cliente o el propio estado afectivo de éste para con sus parientes más propincuos, reflejado muchas vece a la hora de instituir herederos o legatarios en testamento. De esta forma al notario le esta vedada la posibilidad de brindar cualquier información sobre aquellos hechos de los cuales tenga conocimiento como consecuencia del ejercicio de sus funciones […]"[10].

Rubén Augusto Lamber, en su obra la Escritura Pública dice, "El conocimiento por las partes expresadas y los terceros en general de los actos o negocios instrumentados en el protocolo tiene un grado de exhibición limitado a partes interesadas y terceros que pone de manifiesto una actividad dinámica del protocolo, sin modificación material de su contenido […]

[…] ello no quiere decir que los protocolos estén a la vista del público en general y que cualquiera pueda tomar noticia de todo lo obrante en ellos. Hay actos que contienen situaciones privadas cuyo conocimiento esta reservado únicamente a las partes interesadas como los que documentan situaciones de familia, como reconocimiento de hijos, declaraciones sobre condiciones de vida – conocidas vulgarmente "testamento para la vida – y negocios post mortem" ofertas de contratos sin aceptación, donaciones diferidas, o testamentos especialmente cuando se encuentre en vida el testador.

Aun los negocios que parecen ser estrictamente patrimoniales, no por ello tienen porqué ser divulgados a cualquier extraño, conocer el patrimonio de una persona por su actividad política, sindical, social, etc, no justifica esta apertura de los protocolos a la vista de todos, y el conocimiento de los bienes se tiene por declaraciones juradas que los interesados efectúan, cuando tienen obligación de hacerlo, pero no a través del conocimiento que den los escribanos por exhibición del protocolo"[11].

Rodríguez Adrados, A. citado por Leonardo B. Pérez Gallardo señala, "El secreto profesional se configura de manera tal que el notario no puede hacer uso de la información recibida para finalidades distintas de su función fedataria, ni en beneficio `propio, ni en beneficio de terceros"[12].

¿Cuál es la extensión y límites del secreto profesional del notario?

Escobar citado por Marcos Guimera Peraza [13]dice, "se extiende tanto a las escrituras como a las actas, a sus hechos conexos, como a las cartas cruzadas; a los consejos, ya que en este aspecto su secreto es asimilable al del sacerdote que recibe las confidencias de sus fieles. Aunque no sea a titulo de confesión; a las actividades extra notariales, como es el encargo de inversión de capitales, [ …] e incluso a aquellos hechos o actos que sean de notoriedad pública, ya que no debe divulgarlos porque su autoridad de oficial público autentificaría el rumor público"

En suma, opina que el secreto se extiende a todo aquello que el notario conoce en razón de la función que desempeña como depositario del secreto.

¿Cuáles son los casos en los que se permite revelar el secreto?

Por mandato legal.

• 1. La comunicación que se hace a los colegios de notarios informando respecto al otorgamiento de testamentos – artículo 70 del Decreto Legislativo Nº 1049

• 2. La comunicación que realiza el notario mediante el Programa de Declaración Telemática (PDT) como obligación regulada en Artículo 88º, segundo párrafo del Código Tributario, modificado por Decreto Legislativo Nº 953

• 3. La comunicación que efectúa el notario a la Dirección General de Migraciones y al Colegio de Notarios conforme al artículo 94 del Decreto Legislativo Nº 1049, concordante con el artículo 39 del TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049

• 4. La comunicación que deberá efectuar el notario respecto de la modificación o revocatoria de poder por escritura pública conforme al artículo 118 del Decreto Legislativo 1049

• 5. La comunicación que deberá efectuar un notario respecto del Registro de Protestos a la Cámara de Comercio (Artículo 85º de la Ley de Títulos Valores)

• 6. El informe que debe remitir al Banco Central de Reserva del Perú, respecto a los protestos, artículo 74 de la Ley 26123

• 7. El informe que debe remitir a la Unidad de Inteligencia Financiera según el inciso 7 del artículo 8.2 de la ley N° 27693 – Ley de creación de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF-Perú)

• 8. La Información a los diferentes poderes del Estado, siempre que no estén prohibidos por Ley. (Articulo 16. del D.Lg. 1049)

Por mandato Judicial o del Ministerio Público.

• 1. Tratándose de la legislación peruana el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 1049, permite la exhibición, pericia, cotejo u otra diligencia que por mandato judicial o del ministerio público se realice en el Despacho notarial. (El subrayado y negritas es nuestro).

Por circunstancias de Hecho:

Esta es una circunstancia muy delicada en la que el secreto del protocolo se revela por hechos ajenos a la persona o actuación del notario:

• 1. Cuando participan Testigos en la celebración de un instrumento público: en el caso de los testigos de conocimiento o identidad (aquellos que ayudan a identificar al compareciente), los testigos instrumentales, (aquellos que participan en los actos solemnes –testamentos-). Al respecto Colina y Capitant y Planiol hablan de la publicidad y solemnidad que llega a molestar al testador, Planiol dice: el testador viene obligado "a dar a conocer sus disposiciones no solamente al notario, habituado a ser discreto por profesión, sino también a los testigos, lo que puede ser más peligroso"; testigos de asistencia; aquellos que son necesarios cuando una de las partes que celebran el acto o negocio, no puede o no sabe firmar: Testigos a ruego.

• 2. Cuando colaboran al notario los Auxiliares, en este caso su participación es muy delicada porque deberán cumplir con el deber de lealtad para guardar la reserva o sigilo, de lo contrario se corre el riesgo de dañar el prestigio y la responsabilidad del notario.

Àvila citado por Marcos Guinera Peraza [14]expresa: "la imposibilidad material del notario de escribir matrices y copias hace que no rija respecto a los auxiliares el principio del secreto del protocolo".

¿Cómo se entiende en las Bases o Principios fundamentales del Sistema del Notariado Latino?

Resaltamos la disposición contenida en las Bases o Principios fundamentales del Sistema del Notariado Latino, en el Título II se refiere a los Documentos Notariales, y en el numeral 7, expresa: "Los otorgantes de un documento notarial tienen derecho a obtener copias de su original, que queda en poder del Notario. Las copias autenticadas tienen el mismo valor que el original. El notario podrá también expedir copias a favor de personas que, según su legislación nacional, tengan interés legitimo en conocer el contenido del documento." (el subrayado es nuestro)

Principio que reconoce que los comparecientes ante el notario, tienen derecho a obtener una reproducción de la matriz (original), que el notario mantiene en su poder. En el caso de Perú, los traslados que se pueden expedir, son los partes notariales –documento que exclusivamente está dirigido al Registrador (funcionario público) para que éste, previa calificación del acto o negocio y de los requisitos formales que debe contener el documento notarial, procede a incorporar el acto o negocio en el Registro Público, mediante la inscripción. Los Testimonios, documento que contiene la reproducción de la integridad del documento matriz. Las Boletas Notariales, documento que contiene la o las partes pertinentes por quien lo solicite. (Artículo 82 de la Ley del Notariado Decreto Legislativo 1049)

Conclusiones

1.- El secreto profesional del notario, está ligado con la función de escuchar, interpretar, aconsejar, redactar, certificar, dar forma al documento, controlar la legalidad del mismo, autorizar de manera personal y exclusiva, la manifestación de voluntad de los comparecientes.

2.- El contenido de los actos y negocios jurídicos celebrados ante el notario, sólo deberán ser de conocimiento de terceros, mediante las oficinas encargadas de su publicidad, de tal manera que el secreto profesional del notario, sigue siendo un derecho deber.

3.- El secreto profesional del notario, sigue siendo un sigilo propio del notario, por tanto las autoridades no pueden exigir su declaración.

4.- Queda clara la diferencia entre el secreto profesional que se refiere a la actuación total del notario, y el secreto del protocolo, que se refiere a un aspecto del quehacer del notario, a uno de sus deberes como archivero. Es decir, que uno afecta a la persona y el otro, a la documentación notarial.

Bibliografía

• Castillo Huerta, Luís Oswaldo. "Breve Historia del Derecho Notarial" Guy Editores EIRL. Noviembre 2010. Pág. 135.

• Delgado de Miguel, Juan Francisco. "Deontología Notarial". Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España – Consejo General del Notariado. s/f Pág. 939.

• Etchegaray, Natalio Pedro "Técnica y práctica documental Escrituras y Actas Notariales". Tercera Edición Astrea. Buenos Aires Argentina 2003. Pág. 352.

• Justo Cosola, Sebastián. "Los fundamentos Éticos del Derecho Notarial" . Guy Editores EIRL. Primera edición. Lima Perú Febrero 2010. Pág. 258

• Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. "Derecho Notarial". Editorial Porrua, S.A. México 1989. Pág. 391

• Pérez Gallardo Leonardo B.; Isidoro Lora- Tamayo Rodríguez. "Derecho Notarial". Tomo I y Tomo II. Editorial Félix Varela. La Habana 2006.

• Pérez Gallardo Leonardo B. "Ensayos de Derecho Notarial". Guy Editores EIRL. Lima Perú Noviembre 2010. Pág.125

• Revista de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, AC IX Jornada Notarial Iberoamericana. Lima, Perú 2000. Impresores Aldina México DF. Pág. 247

• Revista del XXV Congreso Internacional del Notariado. Ponencias de la Delegación Argentina 3 al 6 de octubre 2007. Madrid, España.

• Verdejo Reyes, Pedro C. "Derecho Notarial". Editorial Pueblo y Educación. La Habana Cuba 1998. Pág. 123

Legislación Peruana

• Código Civil del Perú, Ley Nº 23403 (28/05/1982.) Gaceta Jurídica. Lima, Perú 1982

• Ley del Notariado Decreto Legislativo º 1049. publicado en Lima el Diario Oficial "El Peruano" en 26 de junio del 2008

• Texto Único Ordenado de la Ley del Decreto Legislativo Nº 1049 Decreto Supremo Nº 010-2010-JUS. Publicado en Lima Diario Oficial "El Peruano" en 23 de julio del 2010. Perú.

Autor:

Mercedes Salazar Puente de la Vega

Docente de la Facultad Derecho UNSAAC- CUSCO PERÚ

Abogada Notaria Cusco- Perú

[1] Pérez Gallardo Leonardo B., “Ensayos de Derecho Notarial”, Gaceta Notarial, Guy Editores E.I.R.L., Noviembre 2010, Pág. 18.

[2] Articulo 36º de la Ley del Notariado – Decreto Legislativo Nº 1049.

[3] Articulo 18 del TUO del Reglamento del Decreto Supremo 010-2010-JUS.

[4] Articulo 89 del Decreto Legislativo 1049 Designación de Notario para la Autorización de Traslados Cuando el colegio de notarios esté encargado del archivo designará a un notario autorice los traslados a que se refieren los artículos que preceden. Articulo 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo 1049 Decreto Supremo 010-2010-JUS De la administración de los archivos Los colegios de notarios podrán celebrar convenios con el Archivo General de la Nación y/o archivos regionales, a fin de mantener y conservar, bajo su custodia, el archivo y protocolo de los notarios. Asimismo, podrán emplear locales privados especializados en custodia y conservación documentaria.

[5] Delgado de Miguel, Juan Francisco, “Deontología Notarial”, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España – Consejo General del Notariado, Pág. 782.

[6] José Maria Sanahuja en su articulo “El Sigilo Notarial” compendiado por Juan Francisco Delgado de Miguel en su obra “Deontología Notarial” Junta de Decanos de los Colegios

[7] Delgado de Miguel, Juan Francisco, “Deontología Notarial”, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España – Consejo General del Notariado, Pág. 788. Notariales de España – Consejo General del Notariado, Pág. 820

[8] Delgado de Miguel, Juan Francisco, “Deontología Notarial”, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España – Consejo General del Notariado, Pág. 803.

[9] Delgado de Miguel, Juan Francisco, “Deontología Notarial”, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España – Consejo General del Notariado, Pág. 798.

[10] Op. Cit. Pág. 19

[11] Lamber, Rubén Augusto, “La Escritura Pública”, Fundación editora notarial FEN, Colegio de Escribanos, Provincia de Buenos Aires, 2004 Argentina, Tomo I, Pág. 242.

[12] Op. Cit, Pág. 19.

[13] Delgado de Miguel, Juan Francisco, “Deontología Notarial”, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España – Consejo General del Notariado, Pág. 799.

[14] Delgado de Miguel, Juan Francisco, “Deontología Notarial”, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España – Consejo General del Notariado, Pág. 809.