Ausencia y no presencia – Derecho Civil

Al igual que en la mayoría de los países occidentales, en el Código Civil Venezolano reformado en 1982 y vigente hasta la fecha, determina lo referente a la NO PRESENCIA y AUSENCIA como dos instituciones diferentes pero que ambas son coincidentes en cuanto a la provisión de la protección de ciertas personas naturales (todos los individuos de la especie humana) que se encuentran impedidas de ejercer la capacidad de obrar o de ejercicio por sí mismas, motivadas a la circunstancia de no encontrarse en un determinado lugar, unido a otras variables que difieren entre sí según se trate de no presentes o de ausentes.

La muerte como concepto, ha variado según las diferentes culturas y épocas de la humanidad. Antiguamente, en el Imperio Romano se conocían dos tipos de muertes, ambas con consecuencias civiles; una era la muerte biológica (el individuo deja de respirar y se le paraliza el corazón), y la otra solo con efectos civiles a consecuencia de la pérdida de la capacidad jurídica (status libertatis) conocida como la capitis diminutio.

Posteriormente, las sociedades occidentales consideraron a la muerte como la separación del alma al cuerpo, cosa que no podía ser determinada objetivamente, debido a que el alma carece de manifestación corpórea.

En la actualidad, la muerte se determina por dos causas, la primera sostiene que la muerte se produce cuando cesan las funciones vitales (respiración y latidos cardiacos), y la segunda por cese irreversible de la actividad cerebral.

Al margen de estas consideraciones, la ciencia jurídica a establecido en su ordenamiento positivo las consecuencias y los efectos que ocurren a partir de la muerte de una persona. Ocurre también que no siempre es factible precisar de manera irrefutable que esta haya ocurrido, circunstancias que la ley prevé otorgándole a ciertos sujetos características imperativo-atributivas sobre las cuales hemos hecho el estudio del presente trabajo. Ellas son: la presunción de ausencia, la ausencia propiamente dicha, la presunción de muerte y la muerte.

La no presencia de las personas naturales

No presente es la persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia.

• Ausencia: Situación de una persona que ha abandonado el lugar de su residencia ordinaria sin dejar apoderado, de la cual se ignora el lugar en que se encuentra y se tiene la incertidumbre de si vive o ha muerto por resolución judicial.

• Como consecuencia, esta situación se presenta exclusivamente en las personas físicas.

• Para que se considere legalmente ausente una persona se requiere:

• El abandono de la residencia ordinaria;

• Que no haya dejado representante;

• Que se ignore el lugar de su paradero;

• Que se tenga incertidumbre sobre su existencia o fallecimiento y

• Una declaración judicial que confirme la situación de incertidumbre.

• No presente: es el que se ha alejado de su domicilio pero se sabe su paradero o que, de no saberse, no existen dudas sobre su existencia.

• Desaparecido: es aquél que dejó de verse a partir de una catástrofe o siniestro en los que probablemente haya fallecido.

De lo antedicho se desprende que las nombradas instituciones se asemejan a los regímenes de incapaces en cuanto proveen a la protección de personas que no pueden hacerlo por sí mismas, mientras que se diferencian de dichos regímenes en cuanto que protegen a las personas que no pueden obrar por sí mismos por razones ajenas a las que determinan incapacidades negociales.

La óptica asumida para el desarrollo del tema está enmarcada en lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, tratando en lo posible de desmitificar el fenómeno biológico de la muerte, al que conocemos todos y nos atemoriza al recordarnos sentimientos de agonía, resignación y dolor, causados por una muerte cercana, por un lado; y por el otro, sentimientos entremezclados de esperanza, angustia y terror por la desaparición o ausencia de algún ser querido.

Consideraciones preliminares

No siempre es determinable el momento en que ocurre esa muerte y sin embargo existe la necesidad jurídica de presuponer el hecho de que ésta ha ocurrido para que se produzcan los efectos que ella conlleva. En este caso nos encontramos en presencia de dos hipótesis: la ausencia y la presunción de la muerte, ambas son las soluciones que ha aportado el Derecho Civil al considerarse el fin de la personalidad jurídica.

La no presencia y la ausencia son dos instituciones distintas que coinciden en proveer a la protección de determinadas personas que se encuentran impedidas de obrar por si mismas, debido al hecho de no hallarse en un determinado lugar, unido a otras circunstancias que varían según se trate de no presentes y ausentes

La personalidad jurídica se inicia con el nacimiento y concluye con la muerte. Es la regla que fija el comienzo y la terminación de la persona y donde se suceden todos los fenómenos y hechos que corresponden a las personas jurídicas individuales (todos los seres humanos), conocidos también como personas naturales.

Procedimiento

Artículo 224 (Código de Procedimiento Civil)

Cuando se compruebe que el demandado no está en la República, se le citará en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Si no lo tuviere, o si el que tenga se negare a representarlo, se convocará al demandado por Carteles, para que dentro de un término que fijará el Juez, el cual no podrá ser menor de treinta días ni mayor de cuarenta y cinco, según las circunstancias, comparezca personalmente o por medio de apoderado. Estos carteles deberán contener las menciones indicadas en el artículo anterior y se publicarán en dos diarios de los de mayor circulación en la localidad, que indicará expresamente el Juez, durante treinta días continuos, una vez por semana. Si pasado dicho término no compareciere el no presente, ni ningún representante suyo, el Tribunal le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación.

Efectos

La no presencia produce dos efectos civiles principales:

1º La exclusión del no presente del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos (C.C. artículo 262) norma que no está incorporada expresamente a la LOPNA, pero que esta ley no deroga (LOPNA, artículo 684)

2º El nombramiento de un defensor al no presente:

A.- Cuando sea demandada una persona no presente en el país, cuya existencia no esté en duda y que no tenga quien legalmente la represente (C.C. artículo 417, encabezado), todo de acuerdo con la ley procesal que agrega otras exigencias (C.P.C. artículo 224). En este caos, es necesario pues que a la no presencia del sujeto, se unan las circunstancias de haber sido demandado en Venezuela, carecer de quien pueda representarlo en dicho juicio y haberse llenado algunas exigencias procesales y,

B.- Cuando haya de practicarse alguna diligencia judicial o extrajudicial, par alo cual sea indispensable la citación o representación del no presente (C.C. artículo 417, ap. 1º ), siempre que éste carezca de quien pueda representarlo a tales efectos. Este segundo caso fue previsto expresamente en el Código Civil de 1942, con lo cual se consagró el criterio de la jurisprudencia anterior que, por analogía con el caso de la demanda intentada contra el no presente, nombraba a éste defensor para las diligencias señaladas.

3º El defensor puede y debe representar al no presente en el juicio o diligencia de que se trate, en defensa de sus intereses; pero sus poderes están limitados en el sentido de que no podrá convenir en la demanda ni transigir si no obtuviere el dictamen favorable y conforme de dos asesores de notoria competencia y probidad que, para estos casos nombrará el Tribunal de Primera Instancia dela jurisdicción en donde curse el asunto, a petición del defensor (C.C. artículo 418, último aparte). Es de observar que, obtenido ese dictamen con las condiciones exigidas, el defensor no requiere autorización judicial para convenir o transigir.

El artículo 477 del Código Civil refleja que la partida de defunción deberá expresar: lugar, día y hora de la muerte, así como su causa. También expresará los siguientes datos del difunto: nombre, apellido, edad, cédula de identidad, profesión y domicilio o residencia, también se tomará en cuenta el nombre y apellido del cónyuge sobreviviente o premuerto, de los hijos que hubiere tenido (especificando los que viven y no). En caso de menores de edad se tomarán en cuenta los datos de los representantes legales.

Efectos civiles y penales de la muerte

En el Derecho Mercantil: Las sociedades colectivas o en comandita se disuelven por la muerte de uno de los socios, salvo alguna cláusula expresa que faculte continuar el ejercicio de la sociedad con los herederos. También podrá declararse en quiebra tanto el comerciante que hubiese fallecido en estado de cesación de pago, como el comerciante retirado del comercio, en este caso el Código de Comercio establece en su artículo 930: "la quiebra de un comerciante retirado del comercio puede ser declarada…después de la muerte del comerciante retirado; pero solo dentro del año siguiente de la muerte.

Encontramos igualmente que a los efectos de realizar las memorias del difunto y la consecuente apertura del negocio por parte de los sucesores del mismo, el comerciante quebrado puede ser rehabilitado después de su muerte, así lo establece el artículo 1068 del Código de Comercio: "El fallido puede ser rehabilitado después de su muerte."

Por otra parte el artículo 669 del Código de Comercio nos expresa el siguiente efecto de la muerte dentro del derecho mercantil: "Si durante el viaje muriere el marinero que hubiere sido ajustado por mes, sus salarios se le deberán hasta el día de su fallecimiento…"

En el Derecho Penal: Tenemos primero que nada, que hacer referencia al Código Penal, como texto legal el cual nos expresa en su artículo 451 lo siguiente: "los delitos previstos en el presente Capítulo no podrán ser enjuiciados sino por acusación de la parte agraviada o de sus representantes legales. Si esta muere antes de hacer uso de su acción, o si los delitos se han cometido contra la memoria de la persona muerta, la acusación o querella puede promoverse por el cónyuge, los ascendientes, los descendientes, los hermanos o hermanas, sobrinos, los afines en línea recta y por los herederos inmediatos…"

Igualmente en el amparo de la memoria de un difunto se puede pedir la nulidad de la sentencia penal que en vida hubiere recaído en su contra.

Luego de la muerte de la persona inicia la tutela jurídica del cadáver como lo establece el artículo 454 del Código Penal: " La pena de prisión por el delito de hurto será de dos a seis años, si el delito se ha cometido… 2) En los cementerios, tumbas o sepulcros, apoderándose ya de las cosas que constituyen su ornamento o protección, bien de las que se hallan sobre los cadáveres o se hubieren sepultados con estos al mismo tiempo…"

En el Derecho Civil: Algunos de los artículos que hacen referencia al efecto sobre el derecho civil de la muerte son:

Art. 432: "Si durante la posesión provisional se descubre de una manera cierta la época de la muerte del ausente, se abre la sucesión a favor de los que en esa época eran sus herederos; y si fueren otros los que han gozado de los bienes, están obligados a retribuirlos con la renta en la proporción fijada en el artículo 429"

Art. 619: "El usufructo se extingue: Por la muerte de usufructuario…"

Art. 1.673: "La sociedad se extingue: …3º Por muerte de uno de los socios…"

Art. 1.676: "Se puede estipular que en caso de muerte de uno de los socios continúe la sociedad con sus herederos, o solo entre los socios sobrevivientes. En segundo caso los herederos no tienen derecho sino a que se haga la partición, refiriéndola al día de la muerte de su causante; y no participan en los derechos y obligaciones posteriores, sino en cuanto sean consecuencia necesaria de las operaciones ejecutadas antes de la muerte del socio a quien suceden."

La ausencia de las personas naturales

Concepto general

La ausencia en cuanto a la legislación venezolana no es más que la condición de la persona física cuya existencia es incierta debido a determinados hechos señalados por la ley. Es característica de la ausencia la duda acerca de si la persona está viva o ha muerto ya; pero no basta cualquier duda sino que es necesario que la duda resulte de los hechos determinados por la ley.

Fases o etapas

En el régimen ordinario de la ausencia la ley distingue tres fases, etapas o grados:

1º La ausencia presunta,

2º La ausencia declarada y

3º La muerte presunta.

En otros Derechos, se llega hasta la declaración de muerte cuando se considera que la posibilidad de supervivencia es prácticamente despreciable; pero, entre nosotros, sólo se llega hasta una presunción de muerte cuyos efectos jurídicos no se equiparan a los de la muerte propiamente dicha.

Ausencia presunta

1º Supuesto. La ley presume ausente a la persona cuando concurren las dos circunstancias siguientes:

A.- Que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia; y B.- Que no se tenga noticias de la persona (Código Civil, artículo 418), ni emanadas de ella ni de otro.

En cuanto a la persona que haya desaparecido de su último domicilio o residencia, debe aclararse que el verbo desaparecer no debe tomarse en su acepción más propia de ocultarse o quitarse de la vista de uno con presteza o velocidad, sino que para considerar que una persona ha desaparecido de su último domicilio o residencia basta – como aclara Domínici – que el individuo haya dejado de aparecer o presentarse allí, aunque conste que originalmente se alejó del lugar en forma regular (p. Ejemplo: embarcándose para tratar negocios en el exterior).

2º Carácter. La presunción de ausencia es una presunción iuris tantum, o sea, que admite prueba en contrario.

Efectos de la ausencia presunta

Mientras dura la presunción de ausencia la ley prácticamente se limita a proteger los intereses del presunto ausente (aunque con ello – indirectamente – protege también los intereses de otras personas como, por ejemplo, de los presuntos herederos)

1º Las medidas legales de protección del ausente, varían según que éste haya dejado apoderado o no lo haya dejado.

En todo caso, desde que ocurra la presunción de ausencia de uno de los padres, el otro ejercerá la patria potestad y si éste ha fallecido o estuviere en la imposibilidad de ejercerla, se abrirá la tutela (Código Civil artículo 420), norma del Código Civil que no recoge la LOPNA, pero que tampoco deroga (LOPNA, artículo 684).

Cesación de la presunción de ausencia

La presunción de ausencia cesa en tres casos:

1º Cuando se prueba la existencia de quien se presumía ausente;

2º Cuando se prueba su muerte y

3º Cuando se dicta sentencia definitivamente firme que declare su ausencia.

Ausencia declarada

La declaración de ausencia presupone que hayan transcurrido dos años de ausencia presunta,si el causante no dejó mandatario para la administración de sus bienes, o tres, caso contrario (Código Civil, artículo 421). La diferencia del plazo entre uno y otro caso se debe a que el hecho de dejar esa clase de mandatario, constituye un indicio de que le propio interesado previó un alejamiento prolongado y de que, por ende, es menos probable que el mismo se deba a su muerte. Siendo esa la razón de la diferencia, debe concluirse que el plazo no se modifica por el hecho de que el mandatario haya muerto o haya renunciado al mandato.

Obsérvese que la ley se refiere a que el ausente hubiere dejado mandatario "para la administración de sus bienes" y no para otros efectos. Por lo demás, no es necesario que el apoderado esté facultado para administrar todos los bienes del ausente siento suficiente que pueda administra los más importantes de ellos.

PUEDE PEDIR LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA

A.- Los presuntos herederos "ab intestato", y contradictoriamente con ellos – ya que tienen intereses opuestos – los presuntos herederos testamentarios, si los hubiere, y

B.- Las personas que tengan sobre los bienes del ausente un derecho que dependa de la muerte de éste (por ejemplo: el nudo propietario de un bien sobre el cual el ausente tenga un usufructo vitalicio).

Estas personas actuarán contradictoriamente con los presuntos herederos.

INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE

El cónyuge así como puede solicitar la declaración de ausencia de su cónyuge, también está legitimado para tomar la posición opuesta, o sea, contradecir en juicio cualquier solicitud de esa clase que haya hecho otra persona (Código Civil, artículo 425) facultad que se explica por el interés que pueda tener en que no se declare la ausencia para evitar la disolución de la comunidad conyugal.

Artículo 425°

El cónyuge podrá contradecir, en el Juicio a que se refiere esta Sección, la solicitud sobre declaración de ausencia del otro cónyuge.

PROCEDIMIENTO

Acreditados los supuestos necesarios para que se declare la ausencia, el Juez ordenará que se emplace a la persona de cuya ausencia se trata para que comparezca o dé aviso, en forma auténtica, de su existencia, en un lapso de tres meses (C.C. artículo 422, 1ª disposición). Este emplazamiento se hará por medio de publicación en un periódico, repetida cada quince días durante el lapso de comparecencia (C.C. artículo 422, 2ª disposición).

Si transcurrido el lapso de citación, no comparece el ausente por sí o por medio de su apoderado, ni da aviso en forma auténtica de su existencia, el Juez le nombrar á un defensor con quien se seguirá juicio ordinario sobre la declaración de ausencia (C.C. artículo 423).

En cualquier estado del juicio, se le declarará terminado al comparecer el presunto ausente u obtenerse en forma auténtica noticia de su existencia (Código Civil artículo 424, encabezado).

La sentencia que cause ejecutoria se publicará también en un periódico (C.C: artículo 424, ap. Único).

Efectos de la declaración de ausencia

1º Ejecutoriada la sentencia que declare la ausencia el Tribunal a solicitud de cualquier interesado ordenará la apertura de los actos de última voluntad del ausente (C.C. Artículo 426, encab.). Se discute quienes son los interesados a este efecto. Creemos que lo son, por lo menos, los presuntos herederos ab intestato y las personas que tienen un derecho u obligación que dependa de la muerte del ausente, porque estas personas no pueden hacer valer sus pretensiones sino contradictoriamente con los herederos del ausente de modo que necesitan saber quiénes son esos herederos.

2º Los herederos del ausente, si éste hubiera muerto el día del as últimas noticias de su existencia, o los herederos de aquéllas, pueden pedir al Juez la posesión provisional de los bienes del ausente (C.C. artículo 426, ap. 1º )

A.- No se pondrá en posesión de los bienes a los herederos sino dando caución hipotecaria, prendaria o fideyusoria (fianza) por una cantidad que fijará el Juez, o mediante cualesquiera otras precauciones que el Juez estime convenientes en interés del ausente, si no pudieren prestar la caución (C.C. artículo 426, ap. Últ.)

B.- La posesión provisional de los bienes deberá darse por formal inventario (C.C: artículo 429 encab.)

C.- La posesión provisional da a los que la obtienen y a sus sucesores, la administración de los bienes del ausente , el derecho de ejercer en juicio las acciones que a éste competan y el goce de los bienes en la proporción que se indicará (Código Civil artículo 428).

a.- En cuanto a los poderes de administrar debe señalarse que la ley exige a los poseedores provisionales que obtenga autorización judicial para todos los actos que excedan de la simple administración (art. 429 C.C.)

b.- Así como la ley atribuye a los poseedores provisionales la facultad de ejercer en juicio las acciones del ausente dispone, que después del decreto que haya acordado la posesión provisional, las acciones contra el ausente, se dirigirán contra los que hubieren obtenido dicha posesión (C.C. artículo 433). En consecuencia, a partir del decreto indicado, el Juez competente para conocer de las demandas contra el ausente no será el del último domicilio de éste, sino el del domicilio del poseedor provisional.

c.- En cuanto al goce delos bienes la ley establece que:

1.- Los ascendientes, descendientes y el cónyuge que tengan la posesión provisional, hacen suyos el producto íntegro de las rentas de los bienes del ausente desde el día en que obtuvieron la posesión (C.C. artículo 429, ap. 1º ). Y

2.- Las demás personas harán suya la mitad de dichas rentas en los cinco primeros años, ,a contar desde el día en que obtuvieron la posesión provisional; y harán suyo el total de dichas rentas después de dicho plazo (C.C. artículo 429, ap. 2º ).

d.- El Juez acordar, si lo creyere conveniente, la venta en totalidad o en parte de los bienes muebles, determinando el empleo que debe dársele al precio para dejarlo asegurado, y cuidará de que se cumpla esta determinación (C.C. artículo 429, ap. Último).

3º Declarada la ausencia, quienes tengan derecho sobre los bienes del ausente que dependan de su muerte, pueden pedir, contradictoriamente con los herederos, el ejercicio provisional de esos derechos (C.C. artículo 426, ap. 2º )

4º Aunque no lo diga expresamente la ley, los deudores cuya liberación dependa de la muerte del ausente (p. Ejemplo: el obligado a pagarle vitaliciamente una suma), por analogía, pueden pedir al Juez que declare su liberación provisional, previa caución u otra precaución que al supla si no pueden prestarla.

5º La declaración de ausencia disuelve la comunidad de los bienes en el matrimonio (C.C. artículo 173, ap. 2º ) si bien el matrimonio mismo subsiste (v. Infra, "Efectos dela presunción de Muerte" 3º ).

6º El cónyuge del ausente, además de lo que le corresponde por los convenios de matrimonio y por sucesión, puede en caso necesario, obtener una pensión alimenticia, que se determinará por la condición de la familia y la cuantía del patrimonio del ausente (C.C. artículo 427).

Cesación de los efectos de la declaración de ausencia

La cesación absoluta (erga omnes)

a.- Si durante la posesión provisional vuelve el ausente o se prueba su existencia, cesan los efectos de la declaración, ,salvo, si hay lugar, las garantías de conservación y administración del patrimonio constituidas conforme a las exigencias de la ley (C.C. artículo 431).

En tal caso, los poseedores provisionales de los bienes deben restituirlos con las rentas en la proporción en que no las han hecho suyas (C.C. artículo 431)

Si los poseedores provisionales han efectuado gastos de conservación de los bienes del ausente creemos que no tienen acción contra éste para obtener su reembolso; pero si efectuaron mejoras en dichos bienes pueden reclamar la suma menor entre el mayor valor dado a la cosa y el monto de las impensas.

b.- Si durante la posesión provisional se descubre de una manera cierta la época de la muerte del ausente, se abre la sucesión a favor de los que en esa época eran sus herederos, y si fueren otros lo que han gozado de los bienes, están obligados a restituirlos con las rentas en la proporción en que respecto de estos corresponda (C.C. artículo 432).

La cesación relativa

La cesación relativa sólo está prevista expresamente por la ley en orden a la posesión provisional de los bienes, aunque la respectiva norma se aplica mutatis mutandis a los otros efectos de la declaración de ausencia.

En cuanto a la posesión provisional dispone al ley que si durante aquélla, alguien prueba que al tiempo de las últimas noticias tenía un derecho superior o igual al del poseedor actual, puede, según los casos, excluir a éste de la posesión o hacerse asocial a dicha posesión, pero no tiene derechos a los frutos, sino desde el día en que proponga demanda (Artículo 430 del Código Civil). Esta limitación relativa a los frutos suele explicarse como una sanción para quien no pidió oportunamente la posesión provisional o como una garantía mínima a la persona del poseedor provisional. La explicación no es satisfactoria porque la limitación afecta incluso a quien prueba haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de pedir la posesión provisional con anterioridad y porque beneficia incluso al poseedor de mala fe.

Muerte presunta

Presunción de muerte

Si la ausencia ha continuado por espacio de diez años desde que fue declarada, o si han transcurrido cien años desde el nacimiento del ausente, el Juez, a petición de cualquier interesado, declarará la presunción de muerte y junto con ella acordará la posesión definitiva de los bienes y la cesación de las garantías que se han impuesto (C.C. artículo 434, 1ª disposición). Esa determinación se publicará por la imprenta (C.C. artículo 434, 2ª disposición).

No es necesario intentar un nuevo juicio para obtener la correspondiente decisión del Juez; pero sí se requiere la constatación judicial de que procede declarar la presunción de muerte.

Efectos de la presunción de muerte

1º La declaración judicial de la presunción de muerte cambia la posesión provisional de los bienes del ausente, en posesión definitiva. Esta permite a los presuntos herederos proceder a la partición y disponer libremente de los bienes (C.C. artículo 435) y hacer cesar las garantías exigidas para la posesión provisional (C.C. artículo 434).

Aunque cuando la hipótesis normal es que al declararse la presunción de muerte, los poseedores provisionales se conviertan en poseedores definitivos, lo cierto es que las personas que tenían derecho a pedir la posesión provisional, pero que no la obtuvieron.

2º Aun cuando la ley no lo establezca expresamente, el ejercicio provisional de derechos y la liberación temporal de obligaciones decretados a consecuencia de la declaración de ausencia, se hacen definitivos al decretarse la presunción de muerte.

3º La presunción de muerte no disuelve el matrimonio ni constituye causal de divorcio ni de separación de cuerpos. Pero si el cónyuge del ausente, aunque se trate de un presunto o declarado ausente y no de un presunto muerto, contre matrimonio – a pesar de la prohibición legal -, ese matrimonio no puede impugnarse mientras dure la ausencia (C.C. artículo 122, ap. 1º ) .

Esta deposición es perfectamente explicable. No puede anularse el nuevo matrimonio si no consta de certeza que subsiste el vínculo anterior, y como en caso de ausencia se duda acerca de la existencia del ausente, no hay seguridad de que el vínculo anterior subsista (ya que si realmente el ausente ha muerto, su matrimonio se disolvió, y caso contrario, subsiste).

CESACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA PRESUNCIÓN DE MUERTE

1º Si después de la toma de posesión definitiva, volviere el ausente o se probare su existencia, recobrará los bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho a reclamar el precio de los que hayan sido enajenados si aún se debiere, o los bienes provenientes del empleo de este precio (C.C. artículo 436).

Por otra parte, el ausente no puede reclamar nada al poseedor definitivo por el hecho de haber enajenado bienes a título gratuito o por haber dejado que perecieran o sufrieran deterioros. En cambio, los poseedores definitivos no pueden pedir el reembolso de los gastos de conservación que hubieren efectuado en razón del principio general de que tales gastos son a cargo de quien hace suyos los frutos de la cosa.

2º Si después de la posesión definitiva se descubriere de una manera cierta la época dela muerte del ausente, los que en esa época eran los herederos o legatarios, o hubiesen adquirido algún derecho a cusa de su muerte, o en su caso, los sucesores de unos u otros, podrán intentar las acciones que les competan, salvo los derechos que los poseedores hayan adquirido por prescripción o por percepción de frutos de buena fe (C.C. artículo 437).

Presunción de muerte por accidente

Supuestos para que proceda, aspectos procesales y efectos de la declaratoria de la presunción de muerte por accidente

1º Supuestos. Sólo procede la presunción de muerte por accidente cuando ocurran las dos circunstancias siguientes:

A.- Que una persona se haya encontrado en un naufragio, incendio, terremoto, guerra u otro siniestro semejante (C.C: artículo 438, encabezado). A este propósito es necesario destacar: a.- que tal enumeración es enunciativa, de modo que deben considerarse incluidos otros siniestros semejantes, tales como caída violenta de aeronaves, explosión de calderas en una fábrica, etc. Y b.- que, en su caso deben probarse dos hechos: el siniestro y la presencia de la persona en él.

B:- Que a raíz del siniestro no se haya tenido notifica de la existencia de la persona de que se trata (C.C. artículo 438, encabezado). Es obvio que si se ha tenido notifica de que ha sobrevivido al siniestro no procede la presunción de muerte por accidente y que si se sabe que ha muerto en el accidente se está frente a un caso de muerte que se acreditará con la partida de defunción, levantada con las formalidades de ley o por cualquier medio de prueba en los casos previsto en el artículo 486 del Código Civil.

2º Legitimación activa. Puede pedir que se declare la presunción de muerte por accidente:

A.- Cualquier presunto heredero "ab intestato" o testamentario, o

B.- Quienquiera que tenga acciones eventuales que dependan de la muerte dela persona de que se trata (C.C. artículo 438, encabezado).

3º Intervención del cónyuge. Por analogía con las normas sobre el juicio de declaración de ausencia, debe admitirse que el cónyuge del pretendido ausente pueda contradecir la solicitud de que se declare la presunción de muerte por accidente.

4º Procedimiento. El procedimiento comienza por solicitud dirigida al Juez de Primera Instancia que ejerza la jurisdicción civil en el lugar del último domicilio del pretendido ausente (C.C. artículo 438, encabezado), o de la última residencia si no se conociese aquel (C.C. artículo 438, aparte único 1ª disposición). Pasado dicho período se evacuarán las pruebas y luego el Juez decidirá (C.C. artículo 438, aparte único, 2ª disposición)

Efectos de la presunción de muerte por accidente

1º Los efectos inmediatos dela declaración de la presunción de muerte por accidente son los mismos efectos de la declaración (ordinaria) de ausencia (C.C: artículo 439). En consecuencia, la presunción de muerte por accidente suprime la primera fase ordinaria de la ausencia, o sea, la presunción de ausencia.

2º Pasados tres años de haberse declarado la presunción de muerte por accidente, el Tribunal, a petición de cualquier interesado, acordará la posesión definitiva de los bienes y la cesación de las garantías que se han impuesto, o sea, las medidas establecidas para la presunción (ordinaria) de la muerte (C.C. Artículo 440),sin que al efecto tenga relevancia el tiempo transcurrido desde el nacimiento del ausente.

Caso en el que se constate la existencia del declarado presunto muerto por accidente

El principio fundamental en la materia es que no se admitirá la reclamación de ningún derecho en nombre de una persona cuya existencia se ignore, si no se prueba que dicha persona existía cuando el derecho tuvo nacimiento (C.C. artículo 441). En consecuencia, los derechos nacidos antes del a ausencia, pueden ser reclamados por el representante del ausente presunto o por los poseedores provisionales, o definitivos del declarado ausente o del presunto muerto, respectivamente; pero en cambio, nadie puede reclamar en nombre del ausente, los derechos nacidos después de su ausencia.

Conclusiones

A diferencia de la no presencia, la ausencia tiene como característica la duda acerca de que la persona existe todavía o ha muerto ya. Es necesario que esta duda resulte de los hechos determinados por la ley.

Para ahondar en el estudio de este tema, recordemos lo visto en el 2° tema del programa académico de Derecho Civil I en cuanto al domicilio, dada la necesidad de ubicar a las personas en lugares determinados llámese este domicilio, residencia o habitación, sobre todo cuando existe la necesidad de reclamarles el cumplimiento de deberes y de obligaciones.

Sin embargo hay ocasiones en que tal ubicación no es posible, ya que al momento de requerirla no se encuentra en el lugar donde tiene asiento su domicilio.

El texto del artículo 418 del Código Civíl es del tenor siguiente:

"La persona que haya desaparecido de su último domicilio o de su última residencia, y de quien no se tengan noticias, se presume ausente." (Cursivas nuestras)

De la norma en comento inferimos que la presunción de ausencia exige el cumplimiento de dos requisitos; el primero: que la persona haya desaparecido, es decir, que a la persona no se le encuentre en el lugar de su último domicilio o de su última residencia cualquiera sea esta razón, y segundo: que no se tengan noticias de ella, que no se haya aparecido en el lugar, o no se haya presentado más allí.

Subsiguientemente en el Código Civil encontramos que el Juez para dictar las medidas correspondientes motivadas por la desaparición y falta de noticias sobre el paradero del presunto ausente, deben encontrarse afectadas o en peligro de serlo, sus intereses o la integridad de su patrimonio ya que como veremos a continuación, el juez tiene la facultad de tomar las medidas conducentes a la protección del patrimonio del que se presume ausente.

Bibliografía

CONSTITUCIÓN. Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela. Gaceta Oficial No. 5.453 del 24 de marzo de 2000.

CÓDIGO CIVIL. Congreso de la República de Venezuela. Gaceta No. 2.990 Extraordinaria del 26 de julio de 1982

DERECHO CIVIL I PERSONAS. Aguilar Gorrondona, José Luis. Fondo de Publicaciones UCAB. Caracas, 2000.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Congreso de la República de Venezuela. Gaceta Nº 4.209 Extraordinaria 18 de septiembre de 1990.

LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE (LOPNA). Congreso de la República de Venezuela. Gaceta Oficial No. 5.266 Extraordinario de fecha 2 de octubre de 1998.

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Autor:

Álvarez C. Rubén A.

Araure, 23-02-2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA

ARAURE – ESTADO PORTUGUESA