La Fundación: Constitución e Inscripción en el Código Civil de 1984

CAPÍTULO I

Antecedentes y generalidades

• ANTECEDENTES.

Los ideales de solidaridad y amor al prójimo son los que inspiran la constitución de fundaciones, a través de diversas etapas que forman parte del desarrollo de la humanidad.

Así los orígenes de este tipo de persona colectiva se remontan a la antigua India, Persia, Egipto, Israel y el Derecho Islámico, en las cuales se reconocían instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y para honrar a sus dioses e ídolos. También en la tradición griega se instituían fundaciones dedicadas a la celebración de ceremonias religiosas, a la adoración de dioses o los difuntos, sin embargo, los gobiernos trataron de limitar su crecimiento, pues las escuelas de filósofos no podían organizarse como fundaciones. En la civilización romana el concepto originario de solidaridad se fue enriqueciendo con acciones de carácter asistencial, a través de la creación de asilos, hospitales, orfanatos, etc., realizados por los emperadores.

Posteriormente en la Edad Media las fundaciones se crean y organizan dependiendo de la autoridad de la Iglesia. Esta encuentra la posibilidad de crear instituciones que, a través de acciones sociales, desarrollen sus principios humanitarios; dándose de esta manera la necesidad de una respuesta jurídica a dichas situaciones. Por ello los canonistas crearon la fundación como persona jurídica, destinada a fines piadosos o benéficos.

En el siglo XIX, especialmente en Estados Unidos, se produce un florecimiento de las fundaciones. Sáenz de Miera, sostiene como una de las causas de ese florecimiento las características de la sociedad norteamericana, que a nuestro entender siempre ha visto con buenos ojos la existencia de entidades intermedias entre las personas y el Estado convirtiéndose en uno de los pilares del desarrollo de la sociedad norteamericana[1]

• GENERALIDADES.

El derecho a constituir fundaciones es uno de rango constitucional, consagrado en nuestra Constitución Política del Perú, en su Titulo I, de la Persona y la Sociedad, Capitulo I, Derecho Fundamentales de la Persona, art. 2, inc. 13[2]

El Código Civil vigente, regula a la fundación entre sus artículos 99° al 110°, Título III, Sección Segunda: Personas Jurídicas, Libro I: Derecho de las Personas.

En relación al Código de 1936, referente a la fundación, el Código Civil de 1984, contiene cambios sustanciales y precisiones importantes, así como la contenida en el artículo 99º al señalar que la fundación sólo podrá constituirse en función de una finalidad de interés social, desterrando la posibilidad de crear fundaciones en base al interés privado a favor de determinadas personas o familias; considerada así en el artículo 64º del Código Civil de 1936. El artículo 101º especifica los requisitos esenciales y necesarios que debe contener el acto constitutivo de la fundación. Asimismo, en pos de una eficaz administración de los bienes se confiere la administración no sólo a personas naturales, sino también a personas jurídicas o a personas que desempeñen una determinada y específica función en aquellas (podría designarse como administrador por ejemplo al presidente del Directorio o Gerente de una cierta persona jurídica).

A diferencia también del Código abrogado, el Código Civil vigente encomienda a un órgano administrativo, como es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, controlar las fundaciones y suplir determinadas omisiones en que pueda haber incurrido el fundador de acuerdo al artículo 104º; adoptar iniciativas destinadas a introducir algunas variaciones en el desarrollo de las actividades de la fundación plasmada en el artículo 108º; disolución de la fundación por imposibilidad de cumplimiento de finalidad, considerada en el articulo 109º , entre otras novedades.

CAPÍTULO II

La fundación

• CONCEPTO DE FUNDACION EN EL CODIGO CIVIL.

La fundación es definida por el artículo 99° del Código Civil como: "Una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social".

2. 1.1. OTROS CONCEPTOS EN LA DOCTRINA.

• Según Palacio Pimentel, la fundación "viene hacer la destinación de un patrimonio, por una persona, denominada fundador, a un fin específico, concreto, altruista y extra patrimonial"[3].

• Para Fernández Sessarego, la fundación conceptualmente "es un centro ideal unitario de imputación normativa de situaciones jurídicas que alude, a nivel de la vida humana social, a una organización de personas que administra sin propósito de lucro bienes afectados por una o mas personas, conocidas como fundadores, y cuyos frutos se destinan a un fin de interés social"[4].

• El doctrinario Espinoza Espinoza, define a la fundación como: "Una persona jurídica no lucrativa que se constituye con la afectación patrimonial con fines altruistas de una o varias personas (fundador o fundadores) en la cual sus integrantes (administradores) se encargan de conservar y cuidar dicho patrimonio, así como de dirigir esta persona jurídica, en beneficio de terceros (beneficiarios)". Para García Amigo citado por este mismo autor "Se entiende por fundación aquellos patrimonios autónomos destinados por los fundadores a la consecución de un fin lícito y administrados sin fin de lucro por las personas a quienes corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos, que, constituidas regularmente, gozan de personalidad jurídica"[5].

• CARACTERISTICAS.

La fundación tiene las siguientes características

• Es un acto de organización: La fundación es un acto de organización para la administración del patrimonio afectado[6]En estricto, la fundación es un nuevo sujeto de derecho (distinto del fundador) que administra, a través de la organización creada, el patrimonio aportado por el fundador, y, en consecuencia se desvincula de este, quién queda al margen de ella.

• El fin debe ser de interés social: El objetivo de la fundación es de interés social, por cuanto es eminentemente solidario, filantrópico, de servicios a la comunidad[7]etc. Por ejemplo La Fundación por los Niños del Perú, proscribiendo así la consecución de objetivos individuales o familiares para los cuales el ordenamiento arbitra otros medios como el fideicomiso.

• Carece de miembros: Al respecto Espino Méndez, A. precisa que la fundación no está constituida como la asociación por reuniones de personas que constituyen los cuerpos sociales como sustracción del ente al cual se le atribuye la titularidad posible de los derechos y deberes jurídicos, sino por seres humanos sólo circunstancialmente determinados que son los beneficiarios y los que integran los órganos administrativos que tampoco lo son, pues estos están exclusivamente al servicio de la voluntad del fundador, quién queda fuera del ente después de su creación[8]En suma la fundación es una persona jurídica, que no tiene el temperamento asociativo de la asociación, carece de una asamblea general y por lo tanto de miembros; los administradores intervienen para cumplir con las disposiciones del fundador, no cuentan con facultades propias de una asamblea en una asociación; en tal sentido interviene un órgano estatal, el Consejo de supervigilancia de fundaciones, que ejerce algunas facultades que le corresponderían a los asociados, pero que no constituye una asamblea de asociados.

• Realiza objetivos a favor de terceros: La fundación al ser un acto de desprendimiento, de preocupación del entorno, por los problemas que afectan a grupos o categorías de la población, a través de su buena acción beneficia a los terceros, y no a quién la ha creado o a quienes la administran, tampoco a favor de sujetos individuales o señalados, intentando así compartir el bienestar propio con las necesidades de otros, y nivelar las desigualdades sociales.

• No tiene órganos soberanos de gobierno: La fundación no tiene órganos que pudieran extinguir la entidad, cambiar el objeto, fin de su creación o destino de sus bienes, como es el caso de la asamblea general de la asociación (que define todo lo concerniente a su organización, variación de fines, disolución, etc.), pues solamente tiene órganos administrativos, integrados por seres humanos, quienes sin ser miembros de tales entidades, ponen su voluntad y su acción al servicio de tales obras.

• DIFERENCIAS CON OTRAS PERSONAS JURIDICAS DEL CODIGO CIVIL.

No obstante que la fundación, la asociación y el comité son personas jurídicas, de naturaleza no lucrativa, existen elementos que diferencian a la primera de las demás.

• CON LA ASOCIACION.

• La fundación nace de un negocio jurídico unilateral que puede ser otorgado por uno o más sujetos, mientras que la asociación de uno multilateral.

• En la fundación, los beneficiarios se encuentran fuera de la entidad, mientras que en la asociación sus miembros integrantes son los directos beneficiarios. De allí que la finalidad de la fundación cualquiera sea, debe ser de interés social, y en cambio en la asociación puede ser de interés particular de los asociados[9]

• Respecto del patrimonio, para constituir una fundación es imprescindible la existencia de un patrimonio tangible, aportado por un tercero, para la asociación por lo menos debe existir certeza de su obtención y del aporte de sus miembros.

• El régimen de la fundación se determina por la voluntad de un tercero, el de la asociación por el estatuto aprobado por sus propios miembros.

• Las fundaciones son supervisadas por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones; en cambio las asociaciones no tienen un órgano de administración pública que las supervise permanentemente porque su asamblea general realiza la función de control

• En la fundación la junta de administradores es un "órgano dependiente", es el órgano que gestiona el patrimonio aportado por el fundador para el cumplimiento de los fines de la institución, en cambio en la asociación la asamblea general constituye un "órgano dominante", pues decide la vida, el destino y todo cuanto tenga que ver con la actividad y fines de la organización.

• La constitución de la fundación puede ser por Escritura Pública o por testamento, la constitución de la asociación únicamente por Escritura Pública.

• La fundación es una persona jurídica cerrada a la afiliación, y la asociación es abierta a la afiliación.

• CON EL COMITÉ.

• El acto constitutivo o estatuto de la fundación puede obrar por escritura pública o por testamento, en cambio del comité puede constar por contrato privado con firmas legalizadas notarialmente de los miembros fundadores.

• En la fundación las personas que participan en la decisión de constituirlo luego no tendrán ingerencia alguna en su gestión; mientras que el comité se crea con la decisión del grupo que van a participar en su gestión.

• Respeto del nombramiento de administradores, en la fundación recae en el fundador o en el Consejo de supervigilancia de Fundaciones, en cambio en el comité la decisión la toman sus propios miembros.

2.4 DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE DONACION.

• La donación se hace en favor de una persona determinada (donatario), en tanto que la fundación tiene un destinatario general (sujetos indeterminados). La donación es un contrato y la fundación un negocio jurídico unilateral.

• En la donación se precisa de aceptación, no así en la fundación, pues la declaración del fundador no es recepticia.

• La donación es un acto aislado, en cambio la fundación implica un acto de organización, exige una administración permanente, para cumplir con sus fines. La donación puede tener fines egoístas, la fundación no.

• La donación es revocable por las mismas razones que motivaron la indignidad para suceder y la desheredación, en la cambio la fundación no se puede revocar una vez inscrita.

• CLASES.

En la dinámica de la experiencia jurídica las fundaciones se han presentado de diversas formas y tipos, sin embargo en está ocasión tomaremos la clasificación dependiendo solamente de la actividad que realicen. La definición del artículo 99º del Código Civil menciona cuatro objetivos[10]a los cuales pueden dirigirse las fundaciones, dando lugar a la siguiente clasificación.

• 1. Religiosas: Fundaciones dedicadas a lograr obras de carácter espiritual.

• 2. Asistenciales: Fundaciones dedicadas a brindar y a ejecutar toda clase de acciones de apoyo solidario, ante cualquier tipo de circunstancias, diferenciándose del comité, por tener este carácter de temporalidad.

• 3. Culturales: Fundaciones que están al servio del hombre para desarrollar la toda manifestación de ciencia y de cultura.

• 4. Sociales: Con está clasificación se deja abierta la posibilidad para la creación de cualquier otra fundación que no este comprendida en los rubros antes descritos, como por ejemplo las destinadas a la protección del medio ambiente, sin mas limitación que su espíritu altruista y solidario en beneficio de los demás.

CAPITULO III

Constitución de la fundación

• CONSTITUCIÒN DE UNA FUNDACION

En cuanto a la constitución de la fundación, Coviello refiere que "El acto de fundación no puede llevarse acabo sino por quién tiene capacidad de disponer a título gratuito y en las formas establecidas por la ley para las liberalidades. Puede ser un acto entre vivos, o una disposición testamentaria, pero debe contener en todo caso la indicación del objeto, que debe ser duradero y lícito, de los bienes que deben ser aptos para conseguir el objeto a que se destinan, y, por último, la intención de hacer que surja una persona jurídica"[11].

3.1.1 ACTO CONSTITUTIVO.

Viene a ser la declaración de voluntad del fundador o fundadores de constituir o dar nacimiento a una fundación, para el cual y en uso legítimo de su potestad de disposición deciden el aporte de un bien o bienes, los mismos que serán destinados al cumplimiento de una finalidad de carácter solidario. En este mismo sentido Ennecerus señala "El negocio fundacional es una declaración de voluntad que indica el fin de la fundación y que por lo regular, asigna un patrimonio, permitiendo reconocer la voluntad del fundador de dar vida a la fundación como sujeto jurídico autónomo, y además normalmente este acto contiene a la vez una ordenación de la administración, sobre todo la institución de una dirección, o disposiciones de cómo ha de formarse la dirección"[12] .

Esta manifestación de voluntad para su validez requiere de los requisitos establecidos en el artículo 140º del Código Civil: 1) Agente capaz, 2) objeto física y jurídicamente posible; 3) Fin lícito; y 4) Observancia de la prescrita por la ley bajo sanción de nulidad

De acuerdo con la legislación actual, artículo 100º de nuestro Código Civil: "La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o jurídicas o por testamento". De la norma se infiere que la constitución de la fundación es un acto jurídico unilateral otorgado por una o más personas que no genera entre ellas ninguna relación contractual o asociativa, y que el acto constitutivo puede obrar por escritura pública o por testamento.

• FORMAS DE CONSTITUCION.

La constitución de la fundación se produce de acuerdo al artículo antes citado de dos maneras:

• Por escritura pública: Cuando la declaración de voluntad del fundador o fundadores se expresa en escritura pública (acto jurídico "inter vivos"). Estos fundadores pueden personas naturales o jurídicas[13]En este caso de las personas jurídicas, el representante deberá acreditar la inscripción de la persona jurídica a la cual representa y las facultades suficientes que se le han otorgado para constituir una fundación.

• Por testamento: Cuando la declaración de voluntad del fundador haya sido otorgada a través de testamento por escritura pública[14]cerrado, ológrafo o militar (acto jurídico "mortis causa"). Sobre el particular, Arias-Schreiber Pezet nos dice lo siguiente: "Entendemos que el objetivo de la escritura pública es darle formalidad a la fundación. Siendo esto así, consideramos que cuando se refiere al testamento se está limitando a aquel que se otorga por escritura pública, establecido en el artículo 696º del Código Civil, y no se entiende al testamento cerrado (artículo 699º del CC), ni al ológrafo (artículo 707º del CC)"[15]. Nuestro Código Civil no específica al respecto pero tampoco prohíbe la utilización de los otros tipos de testamento para constituir una fundación.

• ESTATUTO.

El estatuto es un conjunto de normas que determinan la estructura interna de la persona jurídica, que señalan sus fines y regulan sus relaciones con el mundo exterior. Seoane Linares, el estatuto refleja la manera como se organiza la persona jurídica[16]

El artículo 101º del Código Civil[17]se refiere a los elementos que deben aparecer en el acto de constitución o estatuto de la fundación. Señalando como indispensables a los bienes que se afectan por el o los fundadores, y la finalidad para la que se crea la fundación, ya que su omisión anota Fernández Sessarego de parte del fundador acarrea la ineficacia del acto[18](el negocio jurídico no surtirá efectos jurídicos), y como elementos complementarios el nombre, el domicilio, nombramiento de administradores, normas de disolución y liquidación, entre otras, por cuanto a falta de indicación del instituyente, el Consejo de Supervigilancia de fundaciones los determinará.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, a continuación desarrollamos los elementos o requisitos contenidos en el acto constitutivo o estatuto.

• Denominación.- Siendo las fundaciones personas jurídicas requieren adoptar un nombre propio, como elemento fundamental de la identidad ante la sociedad, al que se le conoce como "denominación" recogida en el Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, y no nombre como utiliza nuestro Código Civil, pues este es atributo de las personas naturales.

Puede ser asignada por el fundador o fundadores en el acto de constitución o estatuto; o supletoriamente por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, teniendo en cuenta el artículo 2028º del Código Civil último párrafo, el cual prescribe: "(…) No se podrá adoptar un nombre igual al de una persona jurídica en formación que goce del derecho de reserva o este inscrita en el registro correspondiente"; y sin más límite que el orden público y las buenas costumbres, de acuerdo al artículo V, del Título Preliminar del Código Civil.

La fundación también puede usar una denominación abreviada, nuestro ordenamiento jurídico no regula al respecto, pero tampoco prohíbe tal utilización. La Exposición de Motivos de Enmiendas al Código Civil de 1984, hace alusión a la denominación abreviada de las personas jurídicas[19]Se deberá establecer teniendo en cuenta las mismas consideraciones que para denominación completa; y cuidando que tenga relación con dicha denominación.

• Domicilio.- Es el lugar espacial donde la fundación ha decidido establecer su administración. Es suficiente con mencionar la ciudad, distrito, provincia o departamento (por ejemplo distrito de Jesús, o departamento de Cajamarca), el cual es importante en varios aspectos: para conocimiento de los terceros; determinación de la competencia del Registro de Personas Jurídicas en que deberá inscribirse la fundación de acuerdo al artículo 2028º del Código Civil, primer párrafo, así como en el aspecto procesal para determinar la competencia del juez por ejemplo en caso de disolución. Sin embargo, nada impide para que se indique la dirección domiciliaria (Jr. Av. Calle, etc.). La Exposición de Motivos del Anteproyecto de la Ley de fundaciones distingue entre el concepto genérico de domicilio, y el más específico de dirección domiciliaria[20].

Puede ser determinado por el fundador o fundadores en el acto de constitución o estatuto; o supletoriamente por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

• Patrimonio o bienes afectados.- Llamado también dotación inicial. Spota, referente al tema nos dice. "La constitución de la fundación implica, por regla general un acto de dotación, o sea, aquel que tiene por efecto, como consecuencia del acto de fundación, la trasmisión de bienes al ente fundado…"[21]. Está constituido por el aporte de uno o varios bienes, rentas o suma determinada de dinero (no así el aporte de servicios, ni tampoco la declaración de recaudar donativos). Nuestro ordenamiento jurídico no regula el medio por el cual se acreditará la existencia de dichos aportes a la fundación, situación que si lo hace nuestra Ley General de Sociedades, en sus artículos 23º y 27º, también es recogido en el Anteproyecto de la Ley de Fundaciones, en los cuales se establece, si el aporte es en dinero se acreditará con la constancia de una institución bancaria o financiera a nombre de la fundación, si el aporte es bienes no dinerarios se insertará un inventario y valorización del bien o bienes por el o los fundadores. El patrimonio puede ser incrementado por aportes posteriores o por rentas generadas por actividades desarrolladas por la propia fundación.

Siendo el patrimonio uno de los elementos determinantes de la constitución de la fundación, debe ser individualizado única y exclusivamente por el o los fundadores en su acto constitutivo o estatuto, como así lo establece el Código Civil, en su artículo 101º antes descrito.

• Fines.- Los fines de la fundación deben ser indicados de manera concreta. Son de interés social, por su sentido de solidaridad, generosidad, y humanista del fundador conducente a beneficiar a una colectividad indeterminada de terceros, excluyendo así, intereses particulares. Pueden ser de carácter religioso, asistencial, educativo, científico, recreacional, etc., pueden precisarse del mas variado tipo, respetando el orden público y las buenas costumbres (Art. V. T.P. CC)

La fundación es una organización sin fines de lucro, circunstancia en la que los ingresos que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los administradores de ella; si hubiera excedentes, en todo caso se destinarán al cumplimiento de fines en ejercicio posteriores, o al incremento del patrimonio de la fundación

Vega Mere, respecto del tema anota, "Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captarlos para alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son por lo general, económicas, pero estas actividades, por no ser los fines últimos de estos entes, no los convierten en lucrativos[22]

El fin o fines es otro de los elementos principales, que solamente el fundador o fundadores debe asignar, es decir, que inexorablemente deben estar inmersos en el acto constitutivo o estatuto de la fundación. Pueden ser ampliados o modificados por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 108º del Código Civil[23]y art. 6º, incisos k), ll) del D.S 03-94-JUS.

• Duración.- Otro elemento que deberá señalarse en el estatuto es el plazo de existencia de la fundación, el Código Civil no hace referencia, sin embargo no hay límite para establecer la duración determinada o indeterminada; puede ser precisada por el fundador o fundadores o por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

3.1.3.6 Inicio de actividades.- En el estatuto puede considerarse este hecho, el cual es demostrativo de su actuación real como sujeto de derecho en la experiencia jurídica y en la trama de relaciones económicas. Asimismo este dato sirve para efectos de ratificación de los actos celebrados en nombre de la fundación antes de su inscripción, de acuerdo al artículo 77º del Código Civil. Puede indicarlo el fundador o fundadores o el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones

• Órganos de la fundación.- Puede tener órganos de administración, de representación o de control que deben contemplarse en el estatuto como los siguientes:

• A) Administrador o administradores: Es la persona o personas individuales o colectivas (personas jurídicas), que se encargan de la gestión del patrimonio aportado para el cumplimiento de los fines de la fundación, después de haberse producido el acto constitutivo. Cuando recae en las personas jurídicas el cargo de administrador, estas deberán indicar la persona natural quién las representa ante estas, de conformidad con el artículo 79º del Código Civil. El cargo de administrador es indelegable.

Pueden designarse a criterio del o los fundadores en el acto de constitución o estatuto, de lo contrario el Consejo de Supervigilancia de fundaciones se encargará de nombrarlos. El consejo también puede sustituirlos, cuando cesen en sus actividades, o cuando se omitió la forma o modo de reemplazarlos al momento de su constitución, así establece el artículo 104º inciso 2 del Código Civil. El estatuto puede establecer la duración en el cargo de administrador por periodos definidos o indefinidos, asimismo, indicará las facultades que se le confieren.

El Anteproyecto de la Ley de Fundaciones, propugna la creación de una junta de administración como órgano colegiado de gobierno, y que debe estar conformada por un número impar, que debe tener como mínimo tres integrantes.

• B) Gerente: Es la persona que cuenta con cualidades y conocimientos para enfrentar el día a día de una empresa en este caso de la fundación. Como dice Enrique Elías, "el trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecución de los actos que exige la correcta conducción de los negocios"[24].

La fundación puede incorporar un gerente en su seno administrativo, designado por el fundador o fundadores, o por el administrador o administradores, o por el Consejo de Supervigilancia de fundaciones, dependiendo como lo establezca la voluntad fundacional; asimismo se precisarán sus facultades, forma de sustitución, nombramiento, periodo, entre otros. Nuestro Código respecto de otro órgano de la fundación no se pronuncia, pero en pro del buen funcionamiento de la fundación, y el negocio fundacional se puede crear este órgano, criterio recogido por el Anteproyecto de la Ley de Fundaciones.

También el administrador o administradores pueden delegar vía autorización de estatuto, las facultades que se les confieren, a la gerencia, a excepción de aquellas facultades reservadas exclusivamente a ellos, por el artículo 105º del Código Civil, como son: presentar para su aprobación, las cuentas y balance de la fundación.

Dado que en la fundación, el fundador o fundadores no interviene en su fiscalización (el fundador no tiene ingerencia en las decisiones) y los beneficiarios no participan en la administración; razones por las que existe en ella un organismo del estado, como es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones que controle las labores cumplidas por los administradores. A continuación veremos algunos aspectos de dicho órgano.

• C) Consejo de Supervigilancia de Fundaciones: Es el órgano de control de las fundaciones, se encarga de elaborar y proponer las normas que se requieran para el mejor funcionamiento, control, vigilancia de fundaciones así como supervisar el cumplimiento de la legislación y estatutos que los rigen y llevar el registro administrativo de las mismas. De acuerdo a lo normado por el artículo 103º del Código Civil, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones. Precisando en el la parte fina del artículo que su integración y estructura se determinan en su reglamento.

Sus facultades se encuentran establecidas tanto en el Código Civil, como en los Reglamentos aprobados por los Decretos Supremos Nºs 003-94-JUS (Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones) y 004-94-JUS (Reglamento del Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones). Conforme al Código Civil, artículo 104, concordado con el Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, artículo 6º incisos c), d), n), g), m), e), f), i), j), h) y ñ); las facultades básicas del Consejo son las siguientes:

• 1. Indicar la denominación y domicilio de la fundación, cuando no conste del acto constitutivo.

• 2. Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituirlos a cesar por cualquier causa en sus actividades, siempre que no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto constituido la forma o modo de reemplazarlos.

(…).

• 3. Determinar de oficio y con audiencia de los administradores o propuesta de estos, el régimen económico y administrativo, si hubiese sido omitido por el fundador o modificarlo cuando impidiese el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la fundación.

Estas funciones descritas en estos incisos son de carácter supletorio, por cuanto son ejercidas por omisión de la voluntad del fundador o fundadores en el acto de constitución o estatuto de la fundación.

• 4. Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual de las fundaciones, para lo cual estas elevan copia de los mismos al Consejo al menos 30 días antes de la fecha de iniciación del año económico. Las fundaciones deberán comunicar al Consejo de sus planes y presupuesto. Está vendría hacer una función de planificación

• 5. Autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que nos sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundación y de establecer, el procedimiento a seguir en cada caso. En relación a esta función el registrador público, antes de inscribir en el registro de propiedad alguna disposición o gravamen de cualquier fundación (se entiende, fuera de sus operaciones ordinarias) deberá verificar la autorización del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en atención a la Resolución Nº 141º-2001- SUNARP/SN[25]

• 6. Promover la coordinación de las fundaciones de fines análogos cuando los bienes de estos resulten insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional, o cuando tal coordinación determinase una acción más eficiente.

Estas funciones establecidas en estos incisos se los consideran en la doctrina como resolutivas.

• 7. Vigilar que los bienes y las rentas se empleen, conforme a la finalidad propuesta.

• 8. Disponer las auditorias necesarias.

En cuantos a las facultades contenidas en estos incisos se los considera como funciones de control.

• 9. Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios a la ley o al acto constituido o demandar la nulidad o anulación de los actos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. (…).

• 10. Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la validez del acto constituido de la fundación.

Estos incisos describen a las funciones contenciosas del Consejo.

• 11. Designar al liquidador o liquidadores de la fundación a falta de disposición en el acto constitutivo.

• 12. Llevar un registro administrativo de las fundaciones.

Entre otras funciones consignadas en el artículo 106º, 108º, 109º del Código Civil indicadas en el desarrollo del tema

• Normas para su régimen económico y funcionamiento.- Pueden ser establecidas por el fundador o fundadores al momento de tomar la decisión de constituir una fundación, o supletoriamente por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones con audiencia de los administradores o a propuestas de estos. En el estatuto, teniendo en cuenta este ítem, por ejemplo podrá establecerse las actividades económicas a la que se va ha dedicar la fundación para la obtención de recursos destinados a cumplir con sus fines, celebración de contratos (arrendamiento, leasing, mutuo, etc.), etc., el Código deja libertad para establecer estas normas.

• Normas para modificación de estatuto, disolución, liquidación y extinción.- La modificación de estatuto, supone la variación parcial o total del régimen normativo de la fundación. Nuestro Código Civil no contempla nada al respecto, entendiéndose que el estatuto sería inmodificable dada la voluntad del fundador o fundadores; sin embargo podría darse el caso que el fundador o fundadores en el acto de constitución o estatuto prevea la forma, el órgano encargado de la modificación de estatuto, entre otros requisitos. Circunstancia en la cual se pronuncia el Anteproyecto de la Ley de Fundaciones (quién otorga dicha facultad a la junta de administradores, una vez inscrita la modificación de estatuto se hará de conocimiento al Consejo).

La disolución no equivale a la extinción inmediata como utiliza nuestro Código Civil, sino que determina el comienzo de un periodo de liquidación, el cual es un periodo intermedio entre la disolución y la total extinción de su actividad de la fundación, durante la liquidación la entidad sigue existiendo como persona jurídica; mientras se culminan las operaciones liquidadoras en beneficio de los interesados. El periodo de liquidación es necesario a efectos de formar un inventario de los bienes; cancelar las cuentas pendientes y determinar el remanente si hubiera, la etapa de liquidación de la fundación no es regulada por nuestro Código, en tal sentido el estatuto deberá establecer las normas respectivas para la liquidación.

El artículo 109º del Código Civil[26]prevé la disolución de la fundación, que únicamente se puede realizar a instancia judicial, a solicitud del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, cuando la finalidad resulte de imposible cumplimiento, en los siguientes supuestos a) Cuando sus actos sean contrarios al orden público y a las buenas costumbres; b) Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituyó por la carencia o limitación de recursos o la supresión de las necesidades del conjunto de personas beneficiadas; y c) Cuando se pruebe el uso indebido de rentas de la fundación, de acuerdo al artículo 22º del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

La declaración de la disolución se encuentra a cargo de la Sala Civil de la Corte Superior respectiva, artículo 6º, inciso ll) del D.S 03-94-JUS, la designación del o los liquidadores es función del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

Una vez concluido el proceso de liquidación y habiéndose dispuesto el haber neto resultante de acuerdo a ley o estatuto, la extinción (liquidación para el Código Civil) de la persona jurídica se inscribe en su partida registral en mérito a la solicitud con firma legalizada del o los liquidadores, de conformidad con el artículo 2025º, inciso 3, del Código Civil.

• Normas para el destino final del patrimonio.- Si hubiere remanente determinado por la liquidación del patrimonio de la fundación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 110º del Código Civil, se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo. Si ello no fuere posible, se destina, a propuesta del Consejo, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad análoga o, en su defecto, a la Beneficencia Pública para obras de similares propósitos a los que tenía la fundación en la localidad donde tuvo su sede.

¿Es posible la apertura de sucursal por una fundación?

Según Montoya Manfredi considera "sucursal" al establecimiento secundario a través del cual una sociedad (entiéndase, "persona jurídica") desarrolla en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social[27]. Nuestro Código Civil no norma al respecto. Para la actual Ley General de Sociedades (Art. 396º):

"Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su Principal.

Es dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes".