La posesión. Derecho Romano

Derecho Romano

1 ° Orígenes.

En un principio probablemente, "propiedad" y "posesión" eran consideradas como una misma cosa: el hecho, la apariencia del derecho, debió ser el derecho mismo. Con el tiempo apareció la distinción; pero, a pesar de la intensa investigación realizada, todavía no sabernos con seguridad ni como se llevó a cabo en Roma la diferenciación neta entre las nociones de posesión y propiedad, "el hecho y el derecho"; ni cual fue el origen de los interdictos posesorios, la forma más típica de proteger la posesión.

En cambio, en las etapas plenamente conocidas del Derecho Romano, cuando surge la propiedad quiritaria y cuando, frente a ella, se comenzó a tutelar la posesión en forma autónoma, o sea, independientemente de que el poseedor fuera propietario o no, lo cierto es que ambas instituciones aparecen perfectamente separadas y así mismo basadas en principios totalmente diferentes hasta el punto de que Ulpiano pudo decir que "Nada en común tiene la propiedad con la posesión" ("Nihil commune habet propietas cum possessione"). Sin embargo, como veremos, el concepto romano de posesión siempre adoleció de falta de claridad y de unidad sistemática.

2° Concepto.

A) Siendo discutible y discutida la etimología de "possideo" y de "possessio", ambas voces parecen derivar del verbo "sedere", sentarse, estar sentado, y del prefijo "pos" que refuerza el sentido. Así "possidere" significará "establecerse" o "estar establecido". Posiblemente, el prefijo "pos" viene de "pot" ("pot-sum", "potens"), por lo que llevaría en sí la idea de poder, muy en concordancia con la concepción romana de la posesión.

B) Pero, fuere cual fuere su etimología, "possidere" significaba para los romanos tener una cosa en el propio poder o, dicho en fórmula más explícita, tener un poder de hecho sobre la cosa que permitiera disponer de ella en la totalidad de sus relaciones con exclusión de las demás personas y tener así mismo la intención de mantenerse en esa relación inmediata o independiente con la cosa. Es pues "possessio", un poder o señorío entendido como una relación de hecho entre la persona y la cosa; señorío que expresa lo que es contenido normal de la propiedad y que se manifiesta exteriormente como el ejercicio de hecho de la misma.

No fue extraño a los romanos un concepto amplio de posesión que incluía la mera detentación o poder de hecho sobre la cosa; pero la posesión propiamente dicha, única a la que se atribuían efectos jurídicos de importancia, exigía dos elementos: uno material o físico, el poder de hecho sobre la cosa, y otro, psíquico o intelectual, la voluntad de tener la cosa sometida a la propia disposición y a la satisfacción de los propios fines. Para aludir al primer elemento se empleaban las expresiones "tenere", "detinere in possessione esse", "naturaliter possidere" o "corporaliter possidere". De allí los términos "naturalis possessio" o "corporalis possessio" y la frase "corpore possidere", de donde la terminología escolástica derivó el término "corpus" para designar el señorío de hecho sobre la cosa. Por otra parte, el elemento psíquico era denominado "animus domini" y "animus rem sibi habendi".

Así pues, si la relación táctica con la cosa no iba unida a la correspondiente intención de tenerla sujeta, no existía sino la detentación, una "naturalis possessio", improductiva, o mejor dicho, casi improductiva de efectos jurídicos. El punto de partida romano fue pues, no la relación material entre hombre y cosa, sino un "poder" porque la posesión era originariamente en la conciencia del antiguo pueblo, como señala Bonfante, "señorío", "dominación".

C) El concepto romano de posesión antes expresado, limitaba su ámbito. Si la posesión era el señorío ilimitado e independiente cuya actuación externa sobre la cosa representaba como poder de hecho lo que en la propiedad era un poder jurídico y si los romanos sólo conocieron la propiedad de las cosas corporales, se explica: a) que los romanos sólo concibieran la posesión de las cosas corporales y b) que además, excluyeran del concepto de posesión, no sólo las relaciones que como los derechos de crédito, no tienen por objeto inmediato las cosas, sino también el ejercicio de hecho de poderes menos plenos o autónomos, como son los poderes que constituyen el contenido de los derechos reales en cosa ajena (usufructo, servidumbre, etc.), ya que en estos casos no puede decirse que el hombre tiene señorío ilimitado e independiente sobre la cosa.

No obstante, como además de poder ejercer una potestad de hecho que abarque íntegramente la cosa en todas sus relaciones, el hombre puede ejercer una potestad de hecho circunscrita a una relación especial que coincida con el contenido de un determinado derecho real en cosa ajena, como el usufructo o una servidumbre, se fue reconociendo la existencia de una suerte de posesión cuyo objeto no era la cosa misma sino el derecho a la que se llamó "iuris possessio" o "quasi possessio".

Por supuesto, también en ésta se distinguían dos elementos constitutivos: el físico, o sea, una relación de hecho con la cosa que asegurase su disposición dentro de los límites del correspondiente derecho (usufructo, servidumbre, etc.), y el psíquico, o sea, la voluntad de mantenerse en aquella relación con la cosa a fin de destinarla en esa especial relación —no en la totalidad de sus relaciones— a la satisfacción de fines propios. De esta manera, así como el ejercicio de hecho de un señorío general e independiente sobre la cosa, tal como el que jurídicamente corresponde a la propiedad, constituía la possessio; así, el ejercicio de hecho de un señorío particular y dependiente como el que jurídicamente corresponde a un derecho real en cosa ajena, llegó a constituir la iuris possessio o quasi possessio. D) Pero prescindiendo por ahora de la quasi possessio, hemos de volver sobre la idea de que el animus es lo que convierte a la detentación en posesión elevándola del rango de mera relación de hecho casi improductiva de efectos jurídicos, a la categoría de una relación capaz de producir numerosos e importantes efectos jurídicos.

En realidad no debe pasarse por alto el hecho de que en torno a este punto central existen vivas discusiones y dos teorías de capital importancia: la teoría clásica, subjetiva o de la voluntad, desarrollada principalmente por Savigny, y la teoría moderna u objetiva iniciada por Ihering.

a) La teoría subjetiva. Para Savigny la posesión está integrada por dos elementos: corpus y animus siendo este último el característico de la posesión y el que transforma la detentación en posesión. El animus es la voluntad de tener la cosa para sí, la intención de ejercer la propiedad, por lo cual el animus possidendi se identifica con el animus domini y se contrapone al animus detinendi que es propio del detentador. Este, no teniendo o no pudiendo tener, la intención de tratar la cosa como propia (por ej.: porque él mismo la ha recibido en arrendamiento, comodato o depósito), la posee para otro ("nomine alieni") quien es el verdadero poseedor (en los ejemplos indicados, el arrendador, comodante o depositante).

De acuerdo con Savigny, sólo la posesión era protegida por los interdictos. Pero, en realidad, el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista, que según la definición de Savigny debían ser considerados detentadores, gozaban de protección interdicta!: Para resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto de posesión derivada: el poseedor originario podía transferir a otra persona su posesión, o sea, no sólo la mera detentación sino también la posesión que gozaba de protección interdictal. Así esas tres figuras anómalas en el sentido de que desprovistas del "animus domini" eran protegidas interdictalmente como verdaderas posesiones, fueron explicadas por Savigny como tres casos de posesión derivada para salvar el principio de que sólo la posesión era protegida por interdictos.

b) La teoría objetiva. Ihering niega que la existencia de la posesión requiera un "animus" calificado; y mucho menos un animus domini. Reconoce que la posesión requiere un elemento intencional; pero afirma que ese elemento no es específico de la posesión ya que la mera detentación también supone una voluntad sin la cual sería un caso de simple yuxtaposición local, como cuando a una persona dormida se le pone algo en la mano. Igualmente afirma que el elemento intencional no es distinto ni independiente del "corpus": el "animus" es el propósito del poseedor de servirse de la cosa para sus necesidades y el "corpus", la exteriorización de ese propósito.

Así, según Ihering, para que exista posesión basta la relación material con la cosa acompañada de la intención de querer mantener esa relación. En consecuencia, por regla general, toda detentación es posesión y goza de protección interdictal. Sin embargo, excepcionalmente, el Derecho le niega dicha protección de acuerdo con la causa possessionis, o sea, de acuerdo con la relación que media entre quien tiene la cosa en su poder y la persona de quien la obtuvo. Así se niega la protección cuando esa causa revela que la cosa es tenida en interés ajeno y no propio, o es de tal clase que no puede considerarse como digna de protección directa. En tales hipótesis, la causa degrada la posesión y la reduce a una relación de mera detentación desprovista de protección interdictal. Tal es el caso del depositario, comodatario, mandatario y arrendatario. Siendo así, en el plano procesal, al demandante le basta probar el "corpus" y es a su contradictor a quien incumbe la carga de probar, si fuere el caso, que aquella situación, en razón de su causa, es de las que la ley no protege interdictalmente.

Derecho Germánico

1° El Derecho germánico amplió la concepción romana en el sentido de extendel" la protección posesoria, en principio, a todo detentador.

2° La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre las cosas en los Derechos germánicos medioevales están englobados dentro de una institución única: la Gewere. Esta palabra, etimológicamente, significa "vestidura" o "investidura". Primitivamente, designó el acto por medio del cual se transmitía el señorío jurídico sobre los inmuebles y que consistía en la toma de posesión de los mismos. Después, la misma palabra designó también todo poder que se adquiría y tenía sobre las cosas (muebles o inmuebles) incluida la posesión misma.

De acuerdo con Rossi, la "Gewere" comprendía toda relación entre una persona y una cosa que gozara de tutela jurídica (interdictal o no). En la "Gewere" no hay, por supuesto, diferencia entre posesión y detentación. El término se aplica tanto a las cosas como a los derechos. Pero aun cuando, en principio, la "Gewere" se manifiesta siempre como un señorío de hecho sobre una cosa, ese señorío se basa en elementos que varían según los casos: tiene posesión de las cosas muebles, quien las "detenta"; de los fundos quien los "goza", y sobre los derechos, quien los "ejerza". En materia inmobiliaria, el goce podía ser inmediato (la percepción de frutos naturales), o mediato (la percepción de pensiones, servicios personales o diezmos en razón del fundo).

3° No obstante, importa destacar que en Derecho germánico la "Gewere" siempre implica una apariencia y presunción de titularidad, razón por la cual el señorío de hecho no constituye "Gewere" cuando notoriamente es ejercido sin derecho. Aún más, a la inversa, se llegó a admitir en materia inmobiliaria la existencia de una "Gewere" ideal cuando, a pesar de no haber goce mediato o inmediato, existían circunstancias que creaban una apariencia de hecho tan visible como el propio señorío de hecho.

Por otra parte, la "Gewere" producía tres clases de efectos regulados en forma distinta según la clase de "Gewere": servía para la defensa del derecho (eficacia defensiva), para facilitar su ejercicio (eficacia ofensiva) y para la transmisión del mismo (eficacia translativa). En este último aspecto, debe destacarse que la transmisión de la propiedad u otro derecho real carecía de eficacia sin la transmisión de la "Gewerc". A su vez, transmitida la "Gewere", aún cuando el enajenante no fuera propietario, el adquirente quedaba muy protegido: en materia de muebles, el "verus dominus", originariamente, no podía accionar contra dicho adquirente y en materia de inmuebles, la situación del adquirente se hacía inatacable si llegaba a adquirir la "Gewere jurídica" (o sea la "Gewere" nacida de ciertas formas de adquisición pública de la "Gewere" y que hubiera durado un año y un día sin ser impugnada). Así pues, la "Gewere" tuvo en el Derecho germánico un efecto legitimador que no tuvo la "posesión" en el Derecho romano.

Derecho Canónico

La generalizada tendencia medieval de extender el ámbito de la protección posesoria fue maravillosamente secundada por el Derecho Canónico. Este, ante las expoliaciones que frecuentemente ocurrían en la época, sintió la necesidad de amparar numerosas relaciones que ni siquiera había conocido el Derecho romano, tales como los diezmos, oficios y dignidades eclesiásticas, etc. Sintéticamente expresado, puede decirse que el Derecho Canónico contribuyó al perfeccionamiento de la teoría posesoria e influyó notoriamente en las legislaciones modernas especialmente en dos aspectos:

1° Extendió el reconocimiento jurídico de la posesión mucho más allá de las cosas corporales ampliando considerablemente la doctrina romana de la "iuris possessio" o "quasi possessio". En efecto, progresivamente, el Derecho Canónico, extendió la protección posesoria a los oficios y dignidades eclesiásticas, diezmos, estado matrimonial y en general, a los derechos honoríficos, a los derechos de familia y al estado civil. Así, la tendencia fue extender la noción de posesión y la protección correspondiente, a toda clase de derechos susceptibles de ejercicio continuado (aun cuando existan divergencias acerca del grado en que dicha tendencia se hizo efectiva).

2° Por otra parte, el Derecho Canónico extendió la protección contra el despojo —no sólo contra la simple perturbación posesoria— hasta el mero detentador si bien con algunas excepciones.

Codificación moderna

El Derecho de nuestra época en materia de posesión constituye una combinación de principios romanos, germánicos y canónicos. Básicamente pueden distinguirse dos grandes orientaciones que se diferencian sobre todo por el grado de acogida que tiene en ellas el concepto romano de posesión.

La primera orientación es seguida por las legislaciones latinas que, en principio, responden a la concepción romana tal como la entendió Savigny, si bien aceptan correctivos y complementos de origen germánico y canónico que, a veces, oscurecen y rompen la armonía de sus normas sobre la materia. La otra orientación está representada por las legislaciones alemana, suiza, japonesa, brasilera y mexicana que han escogido la concepción germánica de posesión si bien adoptan también numerosas ideas de origen romano. Dentro de esta corriente, en principio, se elimina el "animus" como el elemento específico de la posesión y se equiparan posesión y detentación; pero luego, de una manera u otra, se declara que no son poseedores ciertas personas que detentan las cosas en determinadas condiciones.

Fundamentos de la protección posesoria

I. PLANTEAMIENTO.

Desde tiempos muy remotos y en los más diversos lugares, el Derecho ha protegido y protege la posesión independientemente de que corresponda o no corresponda al titular del derecho e incluso contra este titular. Este hecho al parecer tan ilógico, pero al mismo tiempo tan universal, ha preocupado a los juristas quienes han elaborado numerosas teorías para explicar el fundamento de la protección de la posesión.

II. TEORÍAS.

1 ° Clasificación.

Ihering clasificó las diversas teorías que pretenden señalar la razón de ser de la tutela legal de la posesión, en teorías absolutas y relativas, según que justifiquen dicha protección en la posesión considerada en sí misma, o en consideraciones o instituciones extrañas a la posesión.

2 ° Teorías absolutas.

Dentro de esta categoría merecen señalarse al menos dos:

A) La teoría de la inviolabilidad de la voluntad, defendida especialmente por Gaus, según la cual se protege la posesión por el hecho de que ésta es voluntad de tener las cosas. Si la protección de la propiedad es mayor que la protección de la posesión ello se debe a que la propiedad es la voluntad de tener las cosas por efecto tanto de la voluntad particular (del propietario) como de la voluntad universal (la ley), mientras que la posesión es la voluntad de tener las cosas sólo por efecto de la voluntad particular (del poseedor); pero, en ambos casos, lo que se protege es siempre voluntad incorporada a la materia. Molitor, Lenz, Windscheid y otros siguen más o menos la misma orientación, aun cuando no comparten la fundamentación hegeliana con que Gaus expone su teoría. Muy cercana es la concepción de Bruns según el cual "el hombre en virtud de su personalidad tiene derecho sobre las cosas y así al tomarlas con voluntad de dueño adquiere la propiedad de ellas si a nadie pertenecen y, caso contrario, adquiere un derecho de rango inferior que es la posesión"; y

B) La teoría de Sthal quien señala que resulta necesario proteger la posesión porque ésta constituye la manera como el hombre logra satisfacer sus necesidades mediante las cosas.

3 ° Teorías relativas.

Dentro de esta categoría pueden señalarse entre otras las siguientes:

• Teorías que fundamentan la protección posesoria en la prohibición de la violencia.

Con distintos matices se encuentra esa idea central en varios autores:

a) De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser un motivo jurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea de que la perturbación posesoria es un delito civil contra la persona del poseedor.

b) De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurídico público, ya que para él la perturbación posesoria es un atentado contra el ordenamiento jurídico. En efecto, si quien pretende ser el verdadero titular del derecho poseído por otro, pudiera actuar directamente contra el poseedor, se estaría consagrando una forma de hacerse justicia por sí mismo, contraria al interés de la paz social que exige que las situaciones de hecho no puedan alterarse sin la intervención de la autoridad competente.

B) Teoría de Thibaut. De acuerdo con este jurista la protección del poseedor deriva del principio general de que nadie puede vencer jurídicamente a otro (en concreto, al poseedor), si no tiene motivos preponderantes en los cuales fundamentar su pretensión.

C) Teoría de la prerrogativa de la probidad. Según Róder y sus seguidores la razón de proteger al poseedor es la consideración de que, hasta prueba en contrario, debe suponerse la probidad de todos y que, por tanto, si alguien actúa como poseedor, hasta prueba en contrario debe considerarse que lo hace porque tiene derecho a ello. Por ende, la protección posesoria es en principio provisional y está sujeta a desaparecer a consecuencia de un juicio petitorio donde se demuestre que el poseedor no tiene el derecho correspondiente.

D) Teorías que vinculan la protección posesoria a la protección de la propiedad. Dentro de este grupo pueden distinguirse diferentes órdenes de argumentación:

a) Desde tiempos antiguos hay autores que arguyen que la posesión hace presumir la propiedad y que, por lo tanto, la protección de la posesión se justifica como la protección de la propiedad probable.

b) Otros autores como el nombrado Gaus, puesta la mirada en la usucapión, señalan que la posesión se protege porque es la propiedad que comienza. Y,

c) Ya Ihering señalaba que la protección posesoria es el complemento de la protección de la propiedad en el sentido de que, como en la inmensa mayoría de los casos el poseedor es el propietario, la protección acordada al poseedor tiene por función facilitar la prueba al propietario quien, si no fuera así, frecuentemente se encontraría con que en la vida práctica, muchas veces su derecho quedaría invalidado por las dificultades de poder probarlo.

En el fondo pues, la protección posesoria vendría a ser, en términos generales, la ventaja procesal concedida al propietario de arrojar sobre los demás la carga de la prueba.

4° Conclusiones.

En manera alguna son contradictorias muchas de las teorías expuestas, de modo que admitir una no implica ni mucho menos rechazar las demás. Pero resulta evidente que algunas teorías parecen explicar fundamentalmente algunos efectos de la posesión y no otros; así como es evidente que algunas teorías tienen más vigencia en relación con ciertos ordenamientos jurídicos que con otros.

Naturaleza jurídica de la posesión

I. TEORÍAS.

Ya en Roma se discutía si la posesión era un simple hecho, como sostenía Paulo, o un derecho, como opinaba Papiniano. Con el tiempo ha continuado la polémica y se han multiplicado las opiniones:

1° En su tiempo, Pothier y los antiguos romanistas, modernamente romanistas como Ferrini y Bonfante junto con civilistas como Baudry-Lacantinerie, Aubry y Rau, y Planiol y Ripert, coincidían en sostener que la posesión es un simple hecho ya que consiste en situaciones materiales y es protegida independientemente de la titularidad del derecho cuya apariencia crea. Así, se insiste en contraponer la posesión como hecho frente a la propiedad y demás derechos precisamente como derechos.

2° Otros autores como Puchta, Bekker y Ihering, Laurent, Ferrara, Chirorü, Tartufari y Dusi, afirmaban que la posesión es una relación tutelada por el ordenamiento jurídico y que, en consecuencia el poseedor tiene un derecho subjetivo, aunque se trate de un derecho debilitado en el sentido de que el titular de otro derecho puede vencerlo en juicio petitorio.

3° No faltan autores para quienes la detentación tiene carácter de mero hecho mientras que la posesión propiamente dicha es un derecho. Esta teoría creada por algunos glosadores tuvo sus partidarios en el antiguo derecho francés y los tiene sobre todo entre algunos romanistas modernos.

4° Una importante corriente sostiene que la posesión tiene un doble carácter.

A) En este sentido Savigny destacaba que la posesión nacía de una situación de hecho, pero que al propio tiempo era una situación de derecho porque producía consecuencias jurídicas; porque, a veces esas consecuencias se producían sin que existiera la mencionada situación de hecho y porque, otras veces, no se producían a pesar de que se daba la suso dicha situación de hecho.

B) Wolff, por su parte, hace la distinción en los siguientes términos: a) la posesión es situación de hecho cuando se la entiende como señorío de hecho sobre una cosa o como otra situación que la ley asimila al señorío de hecho en cuanto que le confiere la misma protección, mientras que b) la posesión es situación de derecho cuando se entiende por

posesión los derechos derivados de las situaciones antes referidas.

C) Para Messineo la posesión nace en virtud de una situación de hecho que inmediatamente se convierte en una relación a la cual debe reconocérsele el carácter de relación de derecho porque produce consecuencias jurídicas. Afirma, asimismo que la posesión es uno de los derechos subjetivos ya que si fuera un simple hecho no conferiría a su titular ningún poder jurídico ni sería transferible ni serviría de fundamento para intentar acciones. La particularidad de la posesión, de acuerdo con Messineo, está pues, no en ser un simple hecho, sino en ser un derecho subjetivo de naturaleza interina o provisional y que, generalmente, subsiste o se extingue en función de su ejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario, subsiste mientras se la ejerza y se extingue cuando se deja de ejercer).

Conclusiones

Hasta donde lo permite la dificultad de la materia nos permitimos proponer las siguientes conclusiones:

1° Es necesario comenzar por destruir los equívocos que derivan de la multivocidad de la palabra posesión y tener siempre presente que el mismo término se utiliza para aludir al menos a tres realidades distintas vinculadas en la materia: a) el señorío de hecho jurídicamente protegido, b) diversas situaciones que aun cuando no constituyan señorío de hecho reciben la misma protección legal que dicho señorío y c) las consecuencias jurídicas derivadas del señorío de hecho y de las situaciones que se le asimilan. En el fondo, si se quiere, esa trilogía puede reducirse a dos términos: el hecho posesorio (señorío de hecho y situaciones asimiladas) y consecuencias jurídicas posesorias, o si se prefiere, la posesión como hecho y la posesión como derecho.

2° Tanto el hecho posesorio como las consecuencias jurídicas posesorias presentan peculiaridades que oscurecen el análisis de la cuestión examinada.

A) El hecho posesorio es un "estado" en el sentido de que es una situación continua y duradera. Así, por regla general, al cesar el hecho posesorio, cesan sus consecuencias jurídicas, a diferencia de lo que ocurre con otros hechos que, aun cuando sólo sean instantáneos, producen efectos que los sobreviven.

B) La principal consecuencia jurídica del hecho posesorio es precisamente el mantenimiento y restablecimiento de dicho hecho posesorio, de modo que el hecho posesorio es fuente de sus consecuencias jurídicas (se protege al poseedor precisamente por cuanto posee) y, a su vez, es su consecuencia más típica en el sentido de que la misma consiste en conferir al poseedor la facultad de mantener o restablecer el hecho posesorio cuando haya mediado perturbación o despojo.

C) Las consecuencias jurídicas que por general produce el hecho posesorio no están rígidamente vinculadas al hecho posesorio: a veces pueden producirse sin él y subsistir a su desaparición.

3° Es evidente que el "hecho posesorio" concebido como el supuesto de las consecuencias jurídicas posesorias, es un hecho y no un derecho subjetivo. En cambio, las consecuencias jurídicas posesorias implican la atribución al poseedor de un conjunto de facultades de modo que no puede menos de reconocérseles el carácter de un derecho subjetivo.

4° La naturaleza del derecho subjetivo que es la posesión (entendida en uno de los sentidos que tiene la palabra), requiere ser precisada:

A) Savigny sostuvo que se trataba de un derecho personal porque partía del supuesto de que la protección posesoria era una defensa de la personalidad del poseedor frente a quien con su agresión (por ejemplo, con su perturbación posesoria o despojo), había cometido contra él un hecho ilícito. Pero si se analiza la naturaleza de las facultades atribuidas al poseedor se llega a la conclusión de que presentan los caracteres de un derecho real.

B) Sin embargo, es evidente que se trata de un tipo particular de derecho real. Para expresar esa particularidad los autores suelen calificar a la posesión de diversas maneras: de derecho "precario" (Von Thur), "provisorio y de energía limitada" (Ferrara), o, simplemente "provisional" (Wolff). Al tratar de describir la particularidad de la posesión como derecho se suele indicar que la misma radica en que es un derecho que nace normalmente de un estado de hecho y normalmente se extingue con él o cuando se le declara en contradicción con el Derecho.

Así es; pero no debe caerse en el extremo de creer que es el único caso de derecho nacido de un estado de hecho (la propiedad puede nacer así) o que se extingue cuando desaparece el hecho de su ejercicio (el usufructo y otros derechos reales se extinguen por el no uso). En consecuencia, la peculiaridad específica de la posesión es su típica provisionalidad, y radica en que se trata de un derecho que se extingue cuando se le declara en conflicto con el Derecho, o dicho en otra forma, en que se trata de un derecho real que puede encontrarse en conflicto con la propiedad u otros derechos reales, los cuales son capaces de desplazarlo.

La posesión en el Derecho venezolano

POSESIÓN Y DETENTACIÓN UBICACIÓN DE LA MATERIA EN EL CÓDIGO CIVIL. DEFINICIÓN LEGAL DE POSESIÓN. LA DETENTACIÓN: CONCEPTOS, CARACTERES Y CASOS.

UBICACIÓN DE LA MATERIA EN EL CÓDIGO.

1° A semejanza del Código Italiano de 1865, nuestro Código Civil, regula la posesión al final del Libro II, después de haber reglamentado la propiedad y la mayoría de los derechos reales en cosa ajena. En ello supera al Código Napoleónico y al Español.

En efecto, aquel trata de la posesión al regular la usucapión como si ésta fuera el único efecto de la posesión o el más típico, mientras que el Código Español regula la materia después de la propiedad y antes de los derechos reales en cosa ajena siendo así que la posesión puede referirse a estos derechos. Muy diferente es la sistemática del B.G.B. que inicia el Derecho de las Cosas con la reglamentación de la posesión para proseguir con la propiedad y otros derechos reales, mientras que el Código Civil Suizo reúne a la posesión y al registro inmobiliario después de haber dictado sus normas sobre propiedad y otros derechos reales.

2° El vigente Código Civil Italiano no sólo regula la posesión al final del Libro de los derechos reales sino que alcanza una mayor agrupación de las normas sobre posesión porque trata como efecto de ésta la usucapión o prescripción adquisitiva separándola de la prescripción extintiva de los derechos. Nuestro Código en cambio reglamenta la usucapión junto con la prescripción extintiva y separadamente de la posesión.

ASPECTOS GENERALES ELEMENTOS: "CORPUS" Y "ANIMUS". SUJETOS. OBJETO. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PERDIDA. SUCESIÓN: FORMAS, CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN Y UNIÓN DE POSESIONES. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN.

Conforme a la teoría subjetiva acogida por nuestro legislador, la posesión propiamente dicha implica dos elementos, uno material y el otro psicológico: el "corpus" y el "animus" respectivamente.

I. EL"CORPUS".

1° El "corpus" de la posesión no es "la cosa o derecho" poseído, sino que, expresado en los términos de nuestro Código, consiste en "la tenencia de la cosa o el goce de un derecho", o en términos más tradicionales, en "ejercer el poder de hecho sobre una cosa o en el ejercicio efectivo de un derecho sobre ella". Cabe insistir en que esas expresiones alternativas no se justifican porque la "tenencia de la cosa" o el "ejercicio del poder de hecho sobre la cosa", no es sino el ejercicio de hecho del derecho de propiedad sobre la cosa, de modo que el "corpus" consiste siempre en el ejercicio de hecho de un derecho. Este ejercicio tiene dos aspectos: ejercer la propia influencia sobre la cosa e impedir toda influencia extraña.

2° La Ley no señala los requisitos que debe llenar el señorío o poder de hecho para que constituya "corpus"; pero la doctrina hace varias indicaciones importantes al respecto:

A) El corpus de la posesión, (sea a título de propietario o de titular de otro derecho), exige una relación efectiva con la cosa, un poder de hecho manifestado sobre ella misma, independientemente de que se tenga la propiedad u otro derecho sobre la cosa o se carezca de él. En ese sentido, la doctrina tradicional señala que el "corpus" resulta de actos materiales y no de simples actos jurídicos. Así, el "corpus" no puede resultar del simple acto de celebrar un contrato de venta o arrendamiento de una cosa, ya que tales actos jurídicos no consisten en el ejercicio de ningún poder fáctico sobre la cosa, mientras que, en cambio, puede resultar del hecho de entregar la cosa a otra persona, de apoderarse de un bien mueble o de asentarse en un fundo, actos materiales que sí constituyen el ejercicio de un poder de hecho sobre la propia cosa'. Sin embargo, debe señalarse que los negocios jurídicos reales, sí constituyen "corpus" de la posesión, no por lo que tienen de negocio jurídico, sino por su "realidad" (o sea, porque suponen la entrega efectiva de la cosa).

B) Para que una persona tenga el "corpus" de la posesión no es necesario que tenga contacto físico permanente con la cosa ni siquiera que tenga la posibilidad física de ejercer una acción inmediata sobre ella. La misma idea se expresa al decir que basta tener la cosa "bajo un poder virtual y como a la disposición".

Pero la doctrina más reciente subraya que basta que se tenga la cosa en una situación de hecho que corresponda a su normal uso económico reconocible por la conciencia social. Así un poseedor no pierde el "corpus" de la posesión de un auto cuando desciende de él y lo deja en su garaje,

C) Aun cuando el "corpus " no consiste en el derecho a poseer, o "ius possidendi" sino en el ejercicio de un poder de hecho, debe destacarse que:

a) La relación efectiva con la cosa no constituye "corpus" de la posesión cuando las circunstancias que la rodean no crean la apariencia de que el sujeto pretende ejercer un poder de derecho. Por ello, no pueden servir de fundamento a la posesión los actos que son producto de la hospitalidad o de la ejecución de una relación de servicio, ni tampoco los actos meramente facultativos ni los de simple tolerancia. Según parte de la doctrina los actos meramente facultativos son aquéllos que corresponden al contenido de un derecho que permita a su titular realizarlos o no sin que su omisión signifique que no se ejerce el derecho en que se fundan (por ejemplo, cercar el fundo es una facultad derivada de la propiedad del fundo, sin que el hecho de que no se lo cerque signifique que no está ejerciendo su propiedad). Así entendido, el significado de la norma legal sería que nadie puede fundamentar su posesión en el hecho de que otro no realice actos meramente facultativos. Otros autores entienden que actos meramente facultativos son los cumplidos con la autorización del poseedor, razón por la cual quien los realiza no puede pretender ejercer un poder de hecho propio sobre la cosa. Actos de simple tolerancia son aquéllos que el poseedor permite por condescendencia a una persona que carece de un título legal para ello y en forma tal que al permitirlos no renuncia a su facultad de prohibirlos ulteriormente. Quien actúa gracias a tal tolerancia en realidad no hace sino actuar con permiso de quien sabe que puede negárselo, de modo que tampoco ejerce un poder de hecho propio.

b) El comportamiento del poseedor debe coincidir con el contenido de un derecho. Dicho de otra manera, la actuación que constituye el "corpus" de la posesión debe consistir en la actuación que realizaría el titular de un derecho que ejerciera dicho derecho.

D) El "corpus " presupone una actividad consciente o intencional de mantener la relación de hecho; pero no necesariamente de mantenerla en beneficio propio. Así, por ejemplo, no adquiere "corpus" una persona en virtud de actos que realice dormida o en estado de inconsciencia. En cambio, cuando alguien "posee para otro" sus actos constituyen "corpus" de la posesión aun cuando sus efectos favorezcan, casi exclusivamente, a la persona en cuyo nombre posee.

E) La doctrina más reciente destaca que el "corpus" no es sólo una relación del poseedor con la cosa sino que implica también una relación con los demás hombres, de manera que es un hecho social. Lo expuesto se manifiesta en que: a) El "corpus" supone que no exista la concurrencia de otras personas en el señorío sobre la cosa (salvo los casos de coposesión y de concurrencia de posesiones); b) los terceros deben poder reconocer que se trata del ejercicio de un poder de hecho correspondiente a un determinado derecho (V. "supra", C, a y b) y c) debe atenderse a la conciencia común para determinar cuando la cosa se encuentra en situación de normal uso económico por parte de una persona (V. "supra", B).

F) La doctrina dominante suele exigir que la relación de hecho con la cosa sea estable y actual. Sin embargo, en los casos de poderes de hecho a los que se niega carácter de "corpus" de la posesión por falta de estabilidad o actualidad de la relación, el análisis revela que lo decisivo es la falta de correspondencia entre esos poderes de hecho y el contenido de un derecho.

El "Animus"

1° En principio, el "animus consiste en tomar/rente a la cosa la actitud que corresponde al propietario o al titular de otro derecho susceptible de posesión.

Naturalmente este "animus" lleva implícita la negación del derecho ajeno (cuando se toma la actitud correspondiente al propietario) o al menos de su plenitud (cuando se toma la actitud correspondiente al usufructuario o al titular de otro derecho real limitado susceptible de ser poseído).

2° El "animus", tal como está regulado en nuestro Derecho, no siempre es una cuestión meramente psicológica.

A) Ha de atenderse a la voluntad real del poseedor en el momento de adquirir el poder de hecho, cuando adquirió éste por su propia y exclusiva voluntad. En tal caso, el "animus" puede manifestarse en forma explícita o categórica; pero también en forma tácita a través de actos materiales (como el del pescador independiente ).

B) En cambio, si se adquirió el poder de hecho por obra de una causa típica de adquisición del mismo, como puede ser un negocio jurídico (por ejemplo, una venta, arrendamiento, etc.), la intención se deducirá de esa causa en forma objetiva. Así se dirá que quien recibe la cosa en virtud de una donación, venta o permuta tiene "animus"; pero que quien la recibe en virtud de un arrendamiento, comodato o depósito no tiene "animus" (cualquiera que sea la voluntad o intención real del sujeto). En realidad, en estos casos no se trata de que la persona tenga o no tenga la intención de tomar la actitud de propietario o de titular de otro derecho, sino que la ley no toma en cuenta esa eventual intención de quien actúa en virtud de un título que es una confesión del derecho ajeno.

C) Por otra parte, como se ha dicho, la sola voluntad real posterior de quien adquirió el poder de hecho como detentador no basta para convertirlo en poseedor. D) En algunos casos, el "animus" de la posesión de una persona resulta de la voluntad de otra (por ejemplo, del representante legal en el caso de menores o entredichos), a la que el Derecho atribuye esa virtualidad.

3° El momento decisivo para juzgar si existe "animus", en principio, es el momento del comienzo de la posesión .

Quien comienza a "poseer en nombre de otro" se presume que sigue "poseyendo como principió", o sea, que sigue siendo detentador, si no se prueba lo contrario; prueba que podrá consistir en que ocurrió una interversión o una conversión posesoria Y la inversa, claramente se deduce de la Ley la presunción de que quien comienza a poseer por sí continúa poseyendo como principió, o sea, que sigue siendo poseedor propiamente dicho, salvo prueba en contrario.

4° Por lo demás, el "corpus " hace presumir la existencia del "animus " y en concreto del "animus domini": "Se presume siempre que una persona posee por sí misma y a título de propiedad, cuando no se pruebe que ha empezado a poseer en nombre de otra"

Sujetos de la posesión

I. Cualquier persona natural o jurídica puede poseer. En el caso de las personas jurídicas los actos posesorios son realizados por las persemas físicas que son sus órganos o representantes en condiciones tales que sus efectos se imputan a la persona jurídica. Igual cosa ocurre con los incapaces. Es de observar que para poseer por sí mismo las personas naturales no necesitan capacidad negocial sino que les basta la capacidad natural de entender y querer.