Identificación de normas ADPIC-plus sobre patentes en los Tratados de Libre Comercio de América Latina (página 2)

(a) el Tratado sobre el Derecho de Patentes (2000);

(b) Arreglo de la Haya sobre el Depósito Internacional de Diseños Industriales (1999)(.)[4]".

La estipulación de una obligatoriedad de adhesión acelerada a los tratados internacionales relacionados con Propiedad Intelectual de los cuales no eran signatarios, constituye para los países que han negociado el TLC con EE.UU una carga adicional que limita su soberanía. Hay que apuntar además, que cualquier modificación que sufra cualquiera de esos tratados o convenios internacionales en el futuro obligaría al país a ratificarla so pena de incurrir en incumplimiento del TLC.

La adhesión a dichos tratados, no obstante lo estipulado en las Disposiciones Generales, conlleva a la introducción de normas sustantivas adicionales a las establecidas en el Acuerdo sobre los ADPIC, como lo son por ejemplo, las contenidas en el Acta 1991 de la UPOV que incluye la protección de variedades vegetales "descubiertas" y no sólo a las "creadas"; la protección a todos los géneros y especies de variedades en breves plazos y sin tener en cuenta las especies de interés nacional, entre otras obligaciones cuyo análisis exceden los propósitos generales del presente trabajo.

Para circunscribir el análisis a las disposiciones específicas sobre patentes, examinamos en primer lugar lo que se regula sobre la materia patentable. El TLC versa: "Cada Parte otorgará patentes para cualquier invención, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Para los efectos de este artículo, una Parte podrá considerar las expresiones "actividad inventiva" y "susceptibles de aplicación industrial" como sinónimos de las expresiones "no evidentes" y "útiles" respectivamente"[5].

El TLC reproduce una disposición similar del Acuerdo sobre los ADPIC, con la diferencia que lo que aparece en éste último como una nota al pie –lo referido a asimilar las expresiones "no evidentes" y "útiles"- el TLC lo incorpora al cuerpo principal del artículo. Sin embargo el TLC refuerza esta disposición definiendo el significado de "aplicación industrial" cuando estipula: "Cada Parte proveerá que una invención reclamada es susceptible de aplicación industrial si posee una utilidad específica, sustancial y creíble[6]

El requisito de "aplicabilidad industrial" no es sinónimo de "utilidad". El propósito de esta obligación es conducir a los países a que concedan patentes a todo tipo de invenciones con independencia de que su reproducción no tenga "carácter industrial". Ello le ha permitido a los Estados Unidos conceder patentes sobre métodos de negocio, métodos quirúrgicos y tratamiento de personas, animales y plantas, entre otras.

En el siguiente articulado del TLC aparece lo siguiente: "Nada en este Capítulo se entenderá como que impide a una Parte excluir de la patentabilidad invenciones según se establece en los Artículos 27.2 y 27.3 del Acuerdo ADPIC. No obstante lo anterior, cualquier Parte que no otorgue protección mediante patentes a las plantas a la fecha de entrada en vigor de este Tratado, realizará todos los esfuerzos razonables para otorgar dicha protección mediante patentes. Cualquier Parte que otorgue protección mediante patentes a plantas o animales a la fecha, o después de la entrada en vigor de este Tratado, deberá mantener dicha protección"[7]. El TLC con Chile específicamente, es todavía más directo en su formulación cuando establece un período de 4 años desde la entrada en vigor del tratado para disponer de protección mediante patentes para las plantas.

A nuestro juicio, la anterior disposición constituye otra normativa ADPIC-Plus que lesiona abiertamente los intereses de los países en desarrollo latinoamericanos que están siendo Parte en los TLC con EE.UU. Entre las flexibilidades que aparece en el Acuerdo sobre los ADPIC, están las excepciones a la patentabilidad contenidas en los párrafos 2) y 3) del artículo 27, entre las que se incluye la excepción al patentamiento de plantas. Sin embargo, en los TLC se está conminando a los países a no tomar en cuenta dicha excepción y más aún, a establecer rápidamente mecanismos para la concesión de patentes a las plantas.

Otra norma que se establece en el texto del TLC se refiere a que "(.) cada Parte establecerá que una patente puede ser revocada o anulada únicamente por las razones que hubiesen justificado el rechazo al otorgamiento de una patente. Sin embargo, una Parte también podrá establecer que el fraude, falsa representación o conducta injusta, podrá constituir la base para revocar o anular una patente o considerarla inefectiva[8]

En el Acuerdo ADPIC no se establecen expresamente las causales de revocación o anulación de una patente, dejando abierta esta disposición a la legislación de cada país, ADPIC solo se limita a disponer la posibilidad de una revisión judicial de toda decisión de revocación o de declaración de caducidad de una patente. Sin embargo el TLC estipula de manera expresa las razones de revocación o anulación, lo cual constituye una normativa reforzada en relación a lo establecido en el Acuerdo sobre los ADPIC.

Otra regulación en materia de patentes que se observa en el texto del TLC cuya formulación puede considerarse que excede lo establecido en el Acuerdo sobre los ADPIC es la siguiente: "(.) si una Parte permite que una tercera persona use la materia de una patente vigente para generar la información necesaria para apoyar una solicitud de aprobación de comercialización de un producto farmacéutico o químico agrícola, esa Parte deberá garantizar que cualquier producto producido bajo dicha autoridad no será fabricado, utilizado o vendido en el territorio de esa Parte con fines diferentes a los relacionados con la generación de información para satisfacer los requisitos para la aprobación de comercialización del producto una vez que la patente haya expirado, y si la Parte permite la exportación, el producto será exportado fuera del territorio de esa Parte únicamente con el fin de satisfacer los requisitos de aprobación de comercialización de esa Parte[9]Esta disposición impide el uso de los medicamentos genéricos incluso luego de vencida la patente original. El hecho de obstaculizar la producción y comercialización de genéricos promueve el encarecimiento progresivo de los medicamentos. Esta restricción implica un mayor control del mercado de medicamentos por las grandes transnacionales, dando preferencia así a la protección de los intereses comerciales por encima de los derechos de los usuarios y ciudadanos.

Otro aspecto reforzado en el TLC con respecto a lo que se estipula en el Acuerdo sobre los ADPIC es el siguiente: "Cada Parte, a solicitud del titular de la patente, deberá ajustar el término de la patente para compensar por retrasos irrazonables en el otorgamiento de la patente. Para efectos de este párrafo, un retraso irrazonable deberá incluir al menos un retraso en la emisión de la patente de más de cinco años desde la fecha de presentación de la solicitud en el territorio de la Parte, o tres años contados a partir de la fecha de la solicitud del examen de la patente (.)". Además se establece que: "Con respecto a cualquier producto farmacéutico que esté cubierto por una patente, cada Parte deberá prever una restauración del plazo de la patente para compensar al titular de la patente por cualquier reducción irrazonable del plazo efectivo de la patente como resultado del proceso de aprobación de comercialización relacionado con la primera comercialización del producto en dicha Parte"[10].

Lo anterior se traduce como una extensión adicional al plazo de duración mínimo de 20 años de la protección conferida por una patente, estipulado en la normativa multilateral. Por medular, este punto merece una insistencia: la protección de la patente (20 años) empieza a regir a partir de la solicitud, -según se norma en el Acuerdo sobre los ADPIC-; al aceptar lo negociado en el TLC se está trasladando el inicio de la protección al registro de la patente. Esto se torna más grave en el caso de los productos farmacéuticos, para los cuales se estipula expresamente el alargamiento del plazo de la patente en el supuesto de una demora del proceso de aprobación de la comercialización.

En el Acuerdo sobre los ADPIC no se hace referencia alguna a ajustar el término de la protección por razones de retraso en los procesos de concesión de las patentes o de autorización de la comercialización para los productos farmacéuticos. Por lo que se puede considerar esta disposición en el TLC como otra norma ADPIC-plus.

Para concluir deseamos apuntar que, si bien los países en desarrollo plantean su profunda preocupación por el Acuerdo sobre los ADPIC, muchos de ellos han aplicado normas de propiedad intelectual en general y de patentes en particular, más rigurosas que aquellas estipuladas en dicho Acuerdo, como se ha demostrado en el examen realizado a los capítulos de Propiedad Intelectual en los TLC analizados. Al respecto es válido señalar que si bien el Acuerdo sobre los ADPIC impone obligaciones a los Estados parte, también les reconoce un margen de discrecionalidad en la implementación de los estándares obligatorios, sin embargo el desconocimiento de las flexibilidades y el modo de utilizarlas han impedido que, en muchos casos, los países puedan sacar provecho de ellas.

BIBLIOGRAFÍA

• 1. ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL COMERCIO. Marrakech, Marruecos, 15 de abril de 1994.

• 2. CONVENIO DE PARIS PARA LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. París, Francia, 1883.

• 3. FERNANDEZ, JOSÉ ANGEL. "Tratado de Libre Comercio Chile-USA", Centro de Estudios Latinoamericanos, Marzo, 2003.

• 4. HUERTA GONZALEZ, ARTURO. "Los tratados de libre comercio impulsados por EE.UU en América Latina y la profundización del subdesarrollo", Facultad de Economía de la UNAM, 2007.

• 5. OTERO GARCÍA-CASTRILLON, CARMEN. "Los derechos de patente en el ADPIC. Situación y debates actuales", Publicado en Noticias de la Unión Europea, vol. 241, 2005.

• 6. PASTOR BESOAIN, RAFAEL. "Aplicación de las flexibilidades establecidas en el Acuerdo ADPIC", Chile, 2006.

• 7. ROMERO CEVALLOS, MARCO. "ALCA y los Tratados de Libre Comercio, Significación histórica, alcances y desafíos para la integración andina", Universidad Andina Simón Bolívar, 2001.

SITIOS WEB CONSULTADOS

• 1. http://es.wikipedia.org/. Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (CAFTA).

• 2. http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/index.php Tratado de Libre Comercio Perú-EE.UU

• 3. http://www.wto.org. IP/C/27/add.1, 2 de Julio de 2003, Actualización del Informe Anual del Consejo de los ADPIC.

• 4. http://www.geosalud.com/tlc/tlcsalud1.htm. El Tratado de Libre Comercio con los EE.UU y la Propiedad Intelectual. Msc Mario Devandas.

• 5. http://www.qiap.ca.org. Acuerdos bilaterales en un mundo ADPIC-plus: El Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos de Norteamérica. Pedro Roffe.

• 6. http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revistas/Otros Análisis de las Obligaciones contenidas en el Acuerdo sobre los ADPIC.

• 7. http://trade.wtosh.com/spanish/tratop_s/trips_s/mindecdraft_w312_s.htm Proyecto de Declaración Ministerial relativa al Acuerdo de los ADPIC y la Salud Pública.

Autor:

Arlem L. Perdomo Díaz

Daimy Hernández Balmased

[1] Los capítulos sobre propiedad Intelectual en cada Tratado son: En el CAFTA, el Capítulo No. 15; en el de Chile, el Capítulo No. 17 y en el de Perú el Capítulo No. 16.

[2] Artículo 15.1 7) del CAFTA; el 17.1 del TLC-Chile; el 16.1 6) del TLC-Perú.

[3] Artículo 15.1 1) del CAFTA; el 17.1 1) del TLC-Chile; el 16.1 7) del TLC-Perú.

[4] Artículo 15.1 3), 5) y 6) del CAFTA; el 17.1 2), 3) y 4) del TLC-Chile; el 16.1 2), 3) y 4) del TLC-Perú.

[5] Artículo 15.9 1) del CAFTA; el 17.9 1) del TLC-Chile; el 16.9 1) del TLC-Perú.

[6] Artículo 15.9 11) del CAFTA; el 16.9 11) del TLC-Perú.

[7] Artículo 15.9 2) del CAFTA; el 17.9 2) del TLC-Chile; el 16.9 2) del TLC-Perú.

[8] Artículo 15.9 4) del CAFTA; el 17.9 5) del TLC-Chile; el 16.9 4) del TLC-Perú.

[9] Artículo 15.9 5) del CAFTA; el 17.9 4) del TLC-Chile; el 16.9 5) del TLC-Perú.

[10] Artículo 15.9 6) del CAFTA; el 17.9 6) del TLC-Chile; el 16.9 6) del TLC-Perú.