Nuevas tecnologías desde el neoconstitucionalismo en el ordenamiento jurídico Uruguayo

En el presente trabajo se aspirará a conciliar la utilización de las nuevas tecnologías -aplicaciones que operan mediante internet y que trabajan bajo el concepto de economía colaborativa- en el ordenamiento jurídico Uruguayo, desde la óptica neoconstitucionalista.

Esto ocurre en un marco actual en el cual han desembarcado nuevas tecnologías en el Uruguay que se encuentran por fuera del sistema jurídico y/o sin conocer qué normas les son aplicables.

Por lo tanto se busca mediante la Constitución, siguiendo la corriente neoconstitucionalista, encontrar que principios deben regir estas nuevas tecnologías que operan y operarán en el Uruguay.

Consideramos que el fenómeno actual es solamente la punta del iceberg, pues su desarrollo se encuentra en un crecimiento exponencial tanto en el Uruguay como en el mundo, es por ello que muchos cambios y problemáticas nuevas se encuentran en camino.

Sera la constitución, regla superior en la cual se basa todo el sistema jurídico, un estandarte que deberán respetar y por el cual se deberán regir estas nuevas tecnologías siéndoles siempre aplicable independientemente de que exista normativa específica que las reglamente.-

Conceptualización del neoconstitucionalismo

El origen histórico del neoconstitucionalismo se remonta a Europa luego de finalizada la segunda guerra mundial, teniendo como principal referencia la Ley fundamental de Bonn (Constitución Alemana) del año 1949, la cual instituyó el tribunal constitucional alemán, instalado en el año 1945, pudiendo visualizar en sus fallos una fuerte primacía del derecho constitucional. 1

Mientras que su conceptualización y denominación ha sido realizada posteriormente, principalmente en Italia y España, teniendo como autores destacados a Alexy, Zagrebelsky, Ferrajoli, Comanducci y Prieto Sanchís. 2

Para Prieto Sanchís el Neoconstitucionalismo otorga a la Constitución un carácter normativo de superioridad jerárquica en el sistema de fuentes siendo esta la que condiciona la validez de todos los demás componentes del orden jurídico y que representa frente a ellos un criterio de interpretación prioritario.3

Paolo Comanducci realiza una distinción de tres formas del neoconstitucionalismo -teórico, ideológico y metodológico- tomando como base la distinción formulada por Bobbio de los tres tipos de positivismo jurídico.4

• Entendiendo al neoconstitucionalismo teórico como una teoría del derecho que se centra en el análisis que asume la constitución en los sistemas jurídicos contemporáneos.

• Concibiendo como neoconstitucionalismo ideológico aquel que tiene como principal objetivo el garantizar los derechos fundamentales, dejando como objetivo secundario la limitación del poder estatal, a diferencia del constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX que era su objeto primordial.

Brasil.

1 Luis Roberto Barroso – El Neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho en

2 Alfonso Santiago – Neoconstitucionalismo – Sesión privada del Instituto de Política

Constitucional del 3 de abril de 2008.

3 Raymundo Gil Rendón – El Neoconstitucionalismo y los Derechos fundamentales.

4 Paolo Comanducci – Formas de (Neo)constitucionalismo: un Análisis Metafórico.

• Identificando en el neoconstitucionalismo metodológico una conexión necesaria, identificativa y/o justificativa entre derecho y moral. Considerando los principios constitucionales como un puente entre el derecho y la moral.

Por otro lado, para Jaime Cárdenas el neoconstitucionalismo es una visión que impacta la vivencia del derecho, "La Constitución se presenta como el centro, base y fundamento de todo el sistema jurídico, pero es una Constitución pensada en términos de principios y directrices que se interpretan no bajo el vetusto esquema de los métodos tradicionales del derecho (subsunción), sino mediante la ponderación; La Constitución es omnipotente en cualquier análisis, asunto o caso, la ley pasa a segundo

plano, es mas la ley y cualquier otro ordenamiento debe verse siempre bajo el prisma de la Constitución…"5.

Luego de esta brevísima conceptualización del neoconstitucionalismo, a continuación se establecerá el concepto a tomar de Neoconstitucionalismo, sentando de esta manera las bases sobre las que se realizará el trabajo.

Se entenderá como neoconstitucionalismo aquella corriente que toma a la Constitución como la norma superior en la que se basa el ordenamiento jurídico, regulándose por principios que la constituyen y emanan de ella. Por lo tanto la Carta Magna, como explica Prieto Sanchís, goza de superioridad jerárquica en el sistema de fuentes.-

5 Raymundo Gil Rendón – El Neoconstitucionalismo y los Derechos fundamentales

Nuevas tecnologías y economía colaborativa

Con la masificación de Internet en los teléfonos inteligentes se encuentra en pleno auge el desarrollo de las conocidas APPS (Aplicaciones), encontrando muchas de ellas su nicho en los servicios cotidianos, como ser transporte (Uber) o alojamiento (Airbnb). Logrando acceder a dichos servicios por falencias en los prestadores tradicionales, que por comodidad -sistemas cuasi monopólicos- o por desidia abandonaron la satisfacción de requisitos anhelados por los consumidores.

Estas nuevas tecnologías (Apps) prestan sus servicios -o son intermediarios de los mismos- mediante el sistema de Economía Colaborativa o Economía compartida. El sistema se basa en conectar a un comprador con un vendedor realizando las transacciones en un sistema de "peer to peer" (de igual a igual).

El término de economía compartida fue presentado por primera vez por Ray Algar en un artículo publicado en el boletín Leisure Report de abril de 2007, explicando que los consumidores colaboran en línea para intercambiar bienes y servicios a través de sitios web.6

Explica Gustavo Gauthier, que se hace mención a la economía colaborativa para referirse a todas aquellas plataformas y negocios creados alrededor del concepto del consumo colaborativo entre ciudadano – "peer to peer" -.7

Expone Cristina Vázquez, sobre la económica colaborativa, "… se utilizan modus opernadi resultantes de cambios en los hábitos de consumo, planteando la necesidad de adecuaciones regulatorias, que habrán de llevarse a cabo en ejercicio del cometido estatal de regulación de la actividad privada".8

La introducción de estas nuevas tecnologías (Apps), basadas en el sistema de economía colaborativa, vienen a romper con el status quo de la relación entre prestador – consumidor y la forma de realizar las transacciones.

6 www.oxygen-consulting.co.uk/insights/collaborative-consumption

7 Gustavo Gauthier, Disrupción, Economía Compartida y Derecho, FCU, Montevideo 2016, pág. 13.

8 Cristina Vázquez, Disrupción, Economía Compartida y Derecho cit., pág. 35.

Entendiéndose como una revolución, por su rapidez y agresividad, en la prestación de los servicios es que estas nuevas formas quedan en una especie de limbo del sistema jurídico, porque la regulación vigente es obsoleta para ellas no teniendo conocimiento de su ubicación y derechos/obligaciones que le corresponden en el sistema jurídico.

Los sistemas jurídicos, en su inmensa mayoría, no son caracterizados por su velocidad de adaptarse a los cambios sociales y económicos. Esto es por dos motivos.

En primer lugar, es muy difícil – casi imposible – legislar para situaciones futuras, hipotéticas, por eso es que se debe dar primero el escenario, y luego surge la legislación que viene a subsanar la problemática causada.

En segundo lugar, una vez establecido dicho escenario se ingresa en la etapa de legislar para regular la situación actual, siendo esta una importantísima tarea de los legisladores no puede ser tomada con ligereza, por lo que conlleva una ardua labor y un gran consumo de tiempo.

Reflejándose de esta manera el motivo de porqué se encuentra rezagada la regulación a la puesta en funcionamiento de las Apps, hallándose éstas en el mencionado "limbo del sistema jurídico".

En el Uruguay, actualmente se está en la etapa de legislar sobre las nuevas tecnologías, en específico en cuanto al "fenómeno uber" se encuentran dos proyectos de ley en discusión en el parlamento y un proyecto de decreto en discusión en la junta departamental de Montevideo. Consecuentemente se puede considerar que nos localizamos en un vacío legal en cuanto a las nuevas tecnologías, pues si hay un afán imperioso de regular sobre ellas es que no existe regulación vigente que les sea aplicable.-

La Constitución en las nuevas tecnologías desde la óptica neoconstitucionalista

Principios Constitucionales

Como se estableció, el objeto del trabajo es lograr insertar las nuevas tecnologías en el sistema jurídico vigente mediante la aplicación de la Constitución bajo una óptica neoconstitucionalista.

Para lograr dicho objetivo se nos hace menester realizar una fugaz enumeración de los principios que van a ser de aplicación de nuestra carta magna.

• Derecho a la protección en el goce de la vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad (Art. 7).

• Principio de legalidad (Art. 10)

• Derecho de Propiedad inviolable, salvo lo que establecieren las leyes por razón de interés general (Art. 32)

• Derecho al trabajo, salvo limitaciones de interés general que establezcan las leyes (Arts. 36, 53, 54)

• Derecho a la formación de sindicatos y ejercer la libertad sindical (Arts. 39 y 59)

• Derechos, deberes y garantías inherentes a la personalidad humana o derivadas de la forma republicana de gobierno. (Arts. 72 y 332)

Es de acuerdo que nuestro sistema constitucional es de base liberal, por ende todo aquello que no está prohibido está permitido. Como bien enseña Jaime Sapolinski "Ante todo, y esto no siempre se tiene del todo presente, el derecho impone un punto de partida que consiste en que toda actividad puede desarrollarse, salvo aquellas que están prohibidas por la ley, dictada por razones de interés general."9

Ahora bien, cuáles son los derechos que realmente están en juego con el desembarco de estas nuevas tecnologías.

9 Jaime Rubén Sapolinski – Disrupción, Economía Compartida y Derecho, FCU, Montevideo

Se consigue reducir a dos derechos básicos, el derecho a la libertad y el derecho al trabajo. Sin olvidar, por supuesto, el interés general (no ingresando en la discusión de qué se entiende por interés general pues excede el objeto del trabajo).

Por lo tanto el desafío que nos encontramos es realizar una aplicación de la Constitución a la situación de las nuevas tecnologías -que se encuentran en el limbo del sistema jurídico- de manera que se protejan y se gocen los derechos mencionados, teniendo en cuenta el interés general.-

Aplicación de La Constitución

A continuación se indicarán cuales son los principios que regirán a las nuevas tecnologías, mediante los cuales corresponderá que operen en Uruguay.

Desde el enfoque neoconstitucionalista la interpretación de la Constitución se debe dar ponderando la importancia de un derecho sobre otro y así lograr una justa aplicación de la constitución mediante los tribunales y las autoridades competentes.

En cuanto a esto Raymundo Gil Rendón manifiesta, "La discrecionalidad judicial es controlada, no con una herramienta falsa e inadecuada – la subsunción y silogismo- para todos los casos, sino con argumentos diferentes que significan un mayor esfuerzo justificatorio, como es el caso del uso del principio de proporcionalidad (ponderación). Metodológicamente se dice que el Neoconstitucionalismo conecta el Derecho y la Moral."10

El principio base a regir será el de libertad, todo aquello que no está prohibido está permitido y solo se podrá limitar por ley expresamente establecida basada en el interés general, no pudiendo limitarse en ningún caso por analogía. Así indica Sapolinski "Lo adecuado no es preguntarse, en primer término, si estoy autorizado a hacer esto o aquello, sino si existe una norma legar que me lo impida. Si no existe, estamos en el ámbito de la libertad, se puede hacer. Y, además, no pueden establecerse prohibiciones por analogía."11

10 Raymundo Gil Rendón – El Neoconstitucionalismo y los Derechos Fundamentales, pág. 53.

11 Jaime Rubén Sapolinski; Disrupción, Economía Compartida y Derecho, FCU, Montevideo 2016, pág. 20.

En relación a esto Jiménez de Arechaga expresa: "Las tradiciones y doctrinas que han inspirado todo nuestro derecho público desde los más antiguos tiempos determinan que las limitaciones a los derechos fundamentales tienen que ser por ley."12

Ligado al principio de libertad, (al ser un sistema de base liberal, todos estarán vinculados a el) se encuentra el principio a la libre realización del trabajo, como así lo establece el art. 36 de la carta: "Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad licita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes." Aquí también se concibe que las limitaciones por causa del interés general deberán estar establecidas por una ley.

El principio de legalidad viene a fortalecer dicho concepto, indicando el art. 10 en su parte final: "Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe."

De esta manera vemos como todo el sistema constitucional está enfocado a permitir la libre actividad de los individuos, siempre que estos no afecten el interés general y la manera de determinar cuándo es afectado ese interés general es por una ley que lo indique que va a ser la encargada de limitar esa situación específica, en la que un derecho va a primar sobre otro.-

12 Jiménez de Aréchaga, Justino. – La Constitución Nacional, Tomo I, Ed. Cámara de Senadores, Mont., 1992.

Conclusión

Partiendo de que no existe regulación específica que aplique a los modelos utilizados por las nuevas tecnologías, se concluye que en base a la constitución, interpretándola desde la visión neoconstitucionalista, el desempeño de estas actividades es totalmente legal y ellas no estarían violando, en una primera mirada, ningún principio constitucional, por lo tanto se ven amparados plenamente por la constitución. La cual pondera fuertemente la libertad, entendiendo que todo aquello que no está prohibido es pasible de realizarse. –

Autor:

Santiago Varela

Montevideo, Uruguay Diciembre 2016