La nacionalidad de la persona jurídica en la legislación peruana (página 2)

b) Reconocen la nacionalidad. el problema radica en los diferentes criterios doctrinales, e incluso legislativos, en los que se sustentan los doctrinarios para determinar la nacionalidad de las sociedades, tales como: 

 La nacionalidad del lugar de constitución.

1.Las sociedades tendrían la nacionalidad del Estado que les otorga la autorización para funcionar.

2.       La Nacionalidad del grupo mayoritario de accionistas,  los socios: *Fundadores, *Gestores, *Mayoría de socios. Pero esto no se aplica, pues la persona jurídica difiere de sus socios.

3.       Domicilio Social. La sociedad llevará la nacionalidad del lugar del domicilio social, que a su vez es uno de los requisitos de la sociedad. Y Después de la primera guerra mundial, aplican la teoría del control, según la cual la nacionalidad de la persona jurídica se determina en función de los elementos que tienen su dirección efectiva o que poseen la mayoría del capital social.

Un tema a plantear en este punto es la posibilidad de una protección diplomática a los accionistas de las sociedades. Para ello hay que distinguir dos supuestos: Primero, los perjuicios en los intereses de los accionistas resultantes de los daños causados directamente a la sociedad y segundo, los daños causados directamente a los accionistas, como por ejemplo, la expropiación de sus acciones. En el primer caso, el ente estatal de la nacionalidad de la persona jurídica puede plantear una reclamación en el campo internacional en nombre de dicha persona. Mientras que en el segundo supuesto, el Estado del vínculo jurídico y político de cualquier accionista individual puede interceder en su favor, sin considerar la nacionalidad de la persona jurídica.

* La teoría de la realidad jurídica que sí contempla los elementos que conforman las sociedades, llámense capital y accionistas, dejándose de lado la teoría tradicional que personificaba a la empresa como una entidad abstracta e independiente de los individuos que la componen.

EN LA LEGISLACIÓN PERUANA, en el campo de la nacionalidad, se trata de determinar el vínculo de una  persona jurídica con el sistema legal de un país, que una persona jurídica sea "nacional" de un país y no de otro. Si bien existe la tendencia de no utilizar este término las necesidades prácticas obligan a distinguir entre persona jurídica "nacional" y "extranjeras". Dentro de las tendencias existentes, se determina la vinculación de la persona jurídica en relación con el sistema legal del país en el cual ésta se ha constituido, en tal sentido, la Ley del país donde se constituye la persona jurídica es la que regula todo lo referente a su creación.

La existencia y  capacidad de la persona jurídica de derecho privado se rige por la ley del país en el que fueron constituidas según el artículo 2073 del Código Civil. Por la  "Ley de Constitución" ha de entenderse la del Estado donde fueron  cumplidas las condiciones formales y sustantivas requeridas para su creación.

En el Perú, una persona jurídica constituida en el extranjero puede instalarse siempre que cumpla con las formalidades establecidas en el país, y que no se oponga en sus fines y estructura a las leyes nacionales; ya sea para actividades de carácter eventual, mediante nombramiento de un representante, o para actividades permanentes, mediante la apertura de una sucursal.

En realidad en nuestro ordenamiento jurídico no se ha regulado específicamente, como la nacionalidad de las personas juridicidad, pero se encuentra indirectamente en nuestra Constitución Política, el Código Civil y Ley General de Sociedades.

B.   CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

 Hace casi un siglo, el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo[2] teorizó el principio general según el cual los pleitos con los ciudadanos extranjeros debían necesariamente ser solucionados por los tribunales locales evitando la intervención diplomática del país de pertenencia. Esta es, en extrema síntesis, la doctrina Calvo, un pensamiento que tuvo gran importancia entre los países de América Latina, los cuales aún hoy en día siguen incluyéndola en sus constituciones. En este marco histórico se coloca la doctrina Calvo, a través de la cual por primera vez los Estados sudamericanos percibieron la posibilidad de restringir o eliminar el peligro de las intervenciones extranjeras que representaban una verdadera espada de Damocles para su recién adquirida independencia.

Es así como aparece en nuestra Constitución Política el Art. 63°  que dice en su segundo párrafo "…En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la Republica y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero".

Pero a su vez, también nuestra Constitución ofrece una excepción a los preceptos de Calvo permitiendo laudos arbítrales internacionales, como aparece en nuestra propia Constitución peruana en su art. 63, 3 c): "El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley". En efecto la creación de convenciones y organismos internacionales para la solución de las controversias ha quitado sentido a la primitiva "lucha titánica" entre adversarios y sostenedores de la doctrina Calvo.

2.2. CÓDIGO CIVIL

Hay diferencias según las diversas legislaciones con respecto  a las condiciones según las cuales un grupo de individuos, un patrimonio, o un objeto o fin determinado, adquieren personalidad propia que le permita vincularse con terceros como  sujeto de derecho distinto a las  personas que lo representan. Existen con frecuencia en cada orden jurídico, supuestos  a los se atribuye personalidad jurídica, desconocido en otras partes al que denomina la corporación simple y es una entidad de sucesión perpetua, constituida por una sola persona en razón  de una función.

Análogamente con lo que sucede con las personas naturales, es necesario determinar respecto de las personas jurídicas, qué ley rige su existencia y su capacidad cuando están vinculadas a más de un derecho nacional. Tal es el propósito del artículo 2073 del Código Civil que establece que la existencia y capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se rigen por la Ley del país en que fueron constituidas. Sienta, pues  los principios básicos al respecto. Expresa que, "la existencia y la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se rigen por la Ley de el País en que fueron constituidas;

La cuestión de cuál es la ley que rige la existencia de una persona jurídica  ha  sido resuelta  por los tribunales y juristas  de los diversos países de muy distintas maneras. Tenemos de un lado la doctrina de la "siege social" que considere que la persona jurídica debe regirse por la ley del lugar de su centro de administración. En la mayoría de casos este lugar coincide con el que el estatuto de la sociedad designa  como sede. No obstante, los defensores de esta doctrina sostienen que si la designación fue "ficticia o fraudulenta la sede real debe ser criterio decisivo. Una segunda doctrina, considera  que el vínculo debe establecerse según cual sea el centro de explotación de la persona considerándose como tal el lugar donde realicen sus labores  físicas principales[3].

C. LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Artículo 403°.- Sucursal en Perú de una sociedad extranjera. La sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, se establece en el Perú por escritura pública inscrita en el registro que debe contener cuando menos:

1.       El certificado de vigencia de la sociedad principal en su país de origen con la constancia de que su  pacto social ni su estatuto le impiden establecer sucursales en el extranjero;

2.       Copia del pacto social y del estatuto o de los  instrumentos equivalentes  en el país de origen;

3.       El acuerdo de establecer la sucursal en el Perú, adoptado por el órgano social competente de la sociedad, que indique: el capital que se asigna para el giro de sus actividades en el país, la declaración de que tales actividades están comprendidas dentro de su objeto social; el lugar del domicilio de la sucursal; la designación de por lo menos un representante legal permanente en el país; los poderes que le confiere; y su sometimiento a las leyes del Perú responder por las obligaciones que contraiga la sucursal del país.

Autor:

Elsa Benaducci

[1] Arjona Colomo, Miguel. Derecho internacional privado, Barcelona. 1954.

[2] Carlos Calvo 1824-1903, creador en términos concretos de la referida cláusula, se instauro para la no intervención de paises desarrollados en paises en subdesarrollo, principalmente, para mayor estudio, ver cesar sepulveda, carlos arellano garcía y Modesto seara Derecho Internacional

[3]  Tovar Gil. Derecho Internacional Privado. Ediciones Jurídicas. Lima Perú. 1989.pág. 187