Reflexiones sobre la unidad y pluralidad de delitos en la legislación peruana

Introducción

En el presente trabajo pretende dar a conocer, de forma práctica y panorámica, acerca de lo que trata la Unidad y Pluralidad de Delitos en la Legislación Peruana.

Si bien es cierto que el concurso de delitos se reparte en dos áreas: Concurso Ideal y Concurso Real, junto a ellos también existen otros de pluralidad de acciones y unidad de delito (Delito Continuado). La regulación de las penas establecidas por el código penal se completa con las reglas relativas al concurso Ideal y al concurso Real de delitos, que consiste en la presencia de varias infracciones cometidas por los mismos partícipes.

En principio, debemos precisar el número de acciones para determinar la existencia de uno o varios delitos; para esto, se requiere previamente aclarar cuando hay una acción y cuando varias acciones. Esta cuestión de resolver es el punto de origen que va a distinguir la clase de concurso de delito de que se trate.

Como su nombre lo indica nos encontramos frente al caso en que una persona ha producido más de un delito, y, por consiguiente a afectado en varias ocasiones al mismo bien jurídico o a otros tantos diferentes.

Lo primero que se tiene que analizar son: cuantos son los actos o hechos que se han realizado, luego de esto se procede aplicar la clase de concurso que sea; ya sea Concurso Real, Concurso Ideal o Delito continuado.

• Ejemplo N° 1:

Un francotirador dispara contra una persona causándole la muerte, luego lo vuelve hacer con otra persona y así sucesivamente; el sujeto ha dañado el bien jurídico: La vida de una persona. El sujeto va a ser penado solo por una vez, la pena será la más grave que resulte de ese caso según lo disponga la ley. (Homicidio)

• Ejemplo N° 2:

Un sujeto entra a una joyería con el propósito de hurtar, logra su cometido llevándose las joyas, y al igual que el ejemplo anterior lo vuelve a hacer una y otra vez; el sujeto a dañando el bien jurídico: Patrimonio y va a ser penado con la pena más grave que resulte de ese caso según lo disponga la ley. (Hurto).

Concurso de delitos

Tradicionalmente el concurso de delitos se estructura para su estudio en concurso ideal y concurso real. Sin embargo bajo la denominación "Concurso de Delitos" se incluyen distintos supuestos que van más allá de la tradicional división entre concurso ideal y concurso real, que, prácticamente, solo se refieren a los casos de unidad de acción y pluralidad de delitos (Concurso Ideal) y de pluralidad de delitos (Concurso Real). Junto a ellos existen otros de pluralidad de acciones y unidad de delito (Delito Continuado y delito en masa) y de pluralidad de acciones y de delitos. Pero tratada como si de concurso Ideal se tratase (Concurso Ideal Impropio). En el fondo, más allá de las premisas conceptuales de estas distinciones, se trata de resolver un problema de determinación de la pena.

Sin embargo, no hay duda de que también corresponde a la teoría del delito establecer las líneas básicas que permiten diferenciar unos supuestos de otros y las razones por las que deben diferenciarse.

La cuestión de cuando hay una acción y cuando hay varias, hace depender la clase de concurso de delitos.

Según el profesor QUINTERO OLIVARES: "Los concursos de delitos son, casos de concurrencia de tipos penales realizados sin que ninguno excluya a otro, con diferentes normas penales, violadas y diversidad de bienes jurídicos lesionados".

Así el profesor PRADO SALDARRIAGA señala: "Se afirma que se ha producido un concurso de delitos, cuando una misma persona aparece como autor de varios delitos independientes entre sí, o cuando su conducta se adecue simultáneamente a dos o más tipos legales.

La Teoría del concurso concierne no solo a la estructura del hecho punible y de los hechos punibles, sino también de sus consecuencias, es decir, a la pena en sentido amplio; y, como agrega Maggiore, el problema del concurso de delitos es también un problema de concurso de penas, ya que es necesario ver como se sanciona al responsable de varias infracciones penales con el criterio que inspire al legislador, traducido en la forma de regulación de los distintos casos que se presenten y las distintas consecuencias penales, puede construirse un índice de mayor o menor severidad de la ley y considerarse entonces que el aspecto de la penalidad debe formar parte del capítulo de la unidad y pluralidad del delito, pues no siempre se trata de sumar las penas cuando los delitos son varios, o de aplicar exactamente la pena de un delito cuando solo aparece el plus que resulta de la modalidad del delito o de la pluralidad de encuadramientos", ya que sería un error suponer que los sistemas conocidos para determinar la pena que debe aplicarse se corresponden exacta indefectiblemente con los casos que presenta el estudio de la unidad de hechos y de delitos, como asegura Fontan Balestra.

Existen, dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal, tipos penales que incluyen la lesión de varios bienes jurídicos al momento de su consumación; en estos casos no se produce un concurso para poder determinar la penal si no que el legislador ya ha realizado una valoración de bienes afectados por lo que señala el marco de la sanción adecuada.

No obstante, la concurrencia de delitos ante la posibilidad de diversos fenómenos antijurídicos de alguna manera relacionados, concurrencia que se puede dar en dos sentidos, el Concurso Real y el Concurso Ideal. La necesidad de esclarecer como operaran las normas penales ante el concurso, se da ante una conducta reiteradamente delictuosa de un mismo agente o de diversos resultados obtenidos a partir de ella.

Se llama concurso de delitos porque tanto como el concurso real y el concurso ideal tienen que estudiar el delito para ver a cual se amolda más, esto quiere decir que "concursan" entre ellos para ver cuál es el concurso que va a ser aplicado correctamente.

Ejemplo:

• El art°106 (norma general) frente al art°107 (norma especial), en el caso que un hijo mate a su padre (Parricidio), pero hay una norma general y hay otra especial, y según el principio de especialidad ley especial prima sobre ley general.

• El art° que va a ser el correcto es el art° 107 (Parricidio).

Unidad de acción y pluralidad de delitos (concurso ideal)

3.1. Noción:

Esta figura surge cuando un solo hecho jurídico o acción configura al mismo tiempo dos o más delitos y, por tanto, se dañan dos o más bienes jurídicos.

El concurso de ideal consiste en la comisión de varios delitos mediante un solo acto: hay una sola acción y varios delitos.

El concurso ideal posibilita la adecuada consideración pluridimensional, así como la apreciación exhaustiva de una acción, por simultánea aplicación de diversos tipos: únicamente el conjunto de estos tipos permitirá ofrecer el adecuado perfil de acción. El Concurso Ideal representa pues una figura necesaria para el agotamiento (valoración exhaustiva) del proceso global. De tal suerte, el concurso ideal se presenta como una modalidad de la unidad de acción. Constituye una "unidad de acción con pluralidad de tipos": una necesaria consideración combinatoria del mismo proceso bajo diversos aspectos valorativos".

Evidentemente no puede valorarse igual una acción que produce un solo delito, que esa misma acción cuando realiza varios delitos. En este último caso la aplicación de uno solo de los tipos delictivos no agotaría la valoración plena del complejo delictivo. Solo la aplicación simultánea de todos los tipos delictivos realizados por la acción valora plenamente el suceso, si bien, luego, la pena resultante de la aplicación de todos los tipos delictivos se limita con ayuda de ciertos criterios.

Vemos que el concurso ideal de delitos, distingue dos elementos: unidad de acción y pluralidad de delitos; nuestra legislación penal positiva considera preferible optar por la palabra hecho, pues considera que esta es mucho más amplia que el concepto de acción. Sin embargo, creemos que no reviste mayor trascendencia. También hay que señalar que no es suficiente la unidad jurídica del hecho, se exige que la acción sea impregnada con la intención que guía el autor. La teoría ya antigua que solo atendía a la unidad de acción para caracterizar el concurso ideal, prescindiendo de la finalidad e intención, ha sido superada.

De la unidad de acción jurídicamente valorada que incide sobre la pluralidad de disposiciones penales, surge el concurso ideal.

El concurso ideal puede ser heterogéneo y homogéneo.

• Existe concurso ideal heterogéneo cuando con una acción se realizan varios delitos, es decir, cuando a la misma acción se aplican distintas leyes penales.

Ejemplo: La violación sexual de una mujer virgen provocándole lesiones (concurre violación sexual y el delito de lesiones).

• Por otra parte, estamos ante el concurso ideal homogéneo cuando el mismo tipo legal resulte aplicable varias veces a la misma acción.

Ejemplo: El causar la muerte de varias personas al hacer explosionar una bomba.

El concurso ideal esta caracterizado en la valoración penal, de que en un hecho concurren varios tipos que en su totalidad agotan el contenido del injusto del hecho.

Puede existir concurso ideal, si al menos una acción real que llena el tipo objetivo de varios delitos, es idéntica; lo decisivo es la identidad total o parcial, del tipo objetivo, pudiéndose cubrir o superponer total o parcialmente. En cambio, no basta que haya sido tomada simultáneamente la decisión para varios delitos, o que se cometan los diversos hechos al mismo tiempo y en el mismo lugar.

Ejemplo:

• Quien paga una mercadería con moneda falsa, comete un delito monetario, en concurso ideal con estafa, pues el uso de dinero falso y la acción de engaño se concretan en un mismo acto.

Concurso ideal es el juicio del mismo hecho de acuerdo con distintos puntos de vista penales de desvalor (tipos).

La teoría reinante acepta, sin embargo, también un llamado concurso ideal de la misma especie, si una acción tiene varios resultados de la misma especie. Una bomba mata a 20 personas: concurso ideal de la misma especie, vale decir, múltiple juicio del mismo hecho en igual sentido.

No obstante, surgen dudas en el concurso de delitos instantáneo (asesinato, hurto, etc), con un delito permanente (violación de domicilio, privación de libertad, tenencia de armas).

3.2. Desarrollo Penal: Concurso Ideal

Está regulado en el artículo 48 del Código Penal, el cual establece que:

"Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave.

Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque solo estén previstas en una de esas disposiciones"

Lo importante en el concurso ideal es que haya unidad de acción aunque haya pluralidad de fines. Raúl Peña Cabrera cita a Muñoz que señala: (…) lo que pretende el legislador es evitar que la producción de varios delitos equivalga automáticamente a la realización de varias acciones. Empero, la discusión entre concurso ideal y concurso real y su incidencia en la determinación de la pena no tendría sentido. Sin embargo, la dificultad de fijar cuando hay un solo hecho o una sola acción y cuando varias, hace que en la práctica, exista una gran inseguridad a la hora de operar una u otra modalidad concursal.

El problema que se presenta en la práctica es la determinación de la pena, aquí es aplicable el principio de absorción: la condena resulta de todos los tipos concurrentes, pero la pena se debe tomar de la ley, en la que está amenazada la pena más grave que en cuestión en el caso concreto.

Se deben comparar, por lo tanto, aquellos márgenes de pena que entran en cuestión en el caso concreto. Según JESCHEK existe concurso ideal cuando el autor lesiona mediante una misma acción varias leyes penales o la misma ley varias veces. Dos son, por lo tanto, los requisitos del concurso ideal: de un lado, debe haber unidad de acción y de otro, mediante la acción tiene que haberse producido una pluralidad de infracciones legales.

En este punto cabe tanto la posibilidad de aplicar diversas leyes como la de aplicar varias veces la misma. El primer caso se denomina concurso ideal heterogéneo, y el segundo, concurso real homogéneo.

La figura de concurso ideal proporciona así la posibilidad indispensable en el Derecho penal, de captar exhaustivamente una acción, de una parte, bajo la perspectiva de los diferentes tipos penales; y de otra, bajo la perspectiva de la lesión de diversos objetos homogéneos del hecho (función clarificadora del concurso ideal). El sentido del trato favorable del concurso ideal frente al real, en cuanto solo se impone una pena, radica en que un hecho aunque vulnere varias leyes o misma ley varias veces, debe valorarse más benévolamente que una pluralidad de hechos.

La expresión "unidad de hecho" refleja solo un aspecto de la cuestión, o sea, la existencia de una acción única, pero nada indica respecto a lo esencial , es decir, que se precisa tomar en consideración bien una pluralidad de tipos, bien el mismo tipo varias veces, para caracterizar en todas las direcciones el contenido del injusto del hecho.

Jescheck, precisa que el concurso ideal significa que mediante una acción se realizan varios tipos penales. Sin embargo, las diversas infracciones legales no precisan coincidir de modo absoluto, bastando por el contrario, solo para el concurso ideal, con que coincidan parcialmente. Según la medida y clase de la coincidencia, procede distinguir varias formas de aparición del concurso ideal.

El caso normal de que una acción infrinja dos o más leyes penales diferentes (Concurso Ideal heterogéneo).

Caben aquí diversas combinaciones. Los tipos pueden coincidir por completo la descripción de la acción, pero requerir diferentes resultados; es lo que ocurre, por ejemplo: cuando alguien mata a una persona y daña simultáneamente una cosa con un solo disparo o mediante una lesión corporal fuerza a otro a realizar una acción. Sin embargo, puede suceder igualmente que el autor mediante la acción del hecho, produzca a la vez un resultado incluido en otro tipo; así, cuando el abuso sexual de un niño conduce a una lesión corporal por imprudencia. Por último, hay concurso ideal cuando concurre un tipo cualificado, en grado de tentativa, con otro tipo básico consumado (robo intentado y hurto consumado).

Existe, además, concurso ideal si mediante una acción se infringe varias veces la misma ley penal (concurso ideal homogéneo).

Ejemplo:

• Hay concurso ideal cuando un disparo mata a diversas personas, cuando se dirige a dos personas una palabra insultante, cuando mediante un requerimiento se incita a 2 niños a realizar acciones lubricas.

• 1) El concurso ideal homogéneo no solo es posible en los delitos contra bienes eminentemente personales o contra bienes jurídicos del estado o de la colectividad, sino también en los delitos contra derecho patrimoniales. Puesto que los derechos patrimoniales corresponden a personas individuales, la pretensión de respeto concerniente al bien jurídico que se protege en el precepto penal se vulnera varias veces cuando el hecho daña a varias víctimas. La diferencia práctica entre las dos concepciones es, sin embargo, escasa, porque en el consumo ideal homogéneo continuo asimismo siendo determinante la pena máxima del tipo en cuestión.

• 2) El concurso ideal no exige la plena coincidencia de las acciones requeridas en los tipos concurrentes. Basta, por el contrario, la "identidad parcial de las acciones ejecutivas", en el tipo objetivo de las leyes penales en concurso. Aquí, lo decisivo para la delimitación de los tipos no es su consumación formal, sino su terminación material: atraco a un banco y toma de rehenes para asegurar el botín; hurto y conducción en estado de embriaguez para poner a salvo el producto de aquel. Las posibilidades del concurso ideal resultan notablemente ampliadas en esa doctrina.

• 3) Por último, la relación del concurso ideal puede proceder de que dos acciones en sí mismas independientes de hallen a su vez en concurso ideal con una tercera, de modo que solo coincidan en ese punto ( unidad de acción por abrazadera).

Para apreciar la relación del concurso ideal debe esclarecerse como procede formular en estos casos el juicio de culpabilidad y cual sea el marco penal aplicable al hecho.

Pluralidad de acciones y de delitos: (concurso real)

4.1. Noción.

El concurso delitos se da cuando concurren varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes.

El concurso real se presenta cuando hay una pluralidad de acciones realizadas por un sujeto activo constituyendo una pluralidad de delitos, es decir, cada una de esas acciones debe ser independiente, de tal forma que se puedan considerar como ilícitos autónomos. Es importante remarcar que una pluralidad de comportamientos puede constituir una sola acción jurídica, y en este caso no estaríamos ante un concurso real- podría tratarse de un concurso aparente de leyes o de un concurso se deben dar varias acciones jurídicas.

• En resumen, el concurso real tiene tres elementos:

• a) Unidad de sujeto activo: Las acciones deben ser realizados por el mismo sujeto. No importa para el concurso real la circunstancia de que esta persona haya actuado en diferentes calidades en los sucesivos delitos: autor, autor, coautor, autor mediato, instigador, cómplice o que haya actuado solo o con participes en los hechos.

• b) Pluralidad de acciones punibles: Se deben dar una pluralidad de delitos provenientes de una pluralidad de acciones.

• c) Ausencia de conexión entre las acciones: Cada una de las acciones debe ser autónoma e independiente entre sí.

• Al igual que en el concurso ideal, el concurso real puede ser de dos tipos:

• a) El Homogéneo, cuando los delitos que se cometen son iguales o de la misma naturaleza. Ejemplo: son iguales cuando el sujeto activo hurta todos los días y, son de la misma naturaleza cuando se protege al mismo bien jurídico.

• b) En cambio el Heterogéneo, cuando los delitos son diferentes. Por ejemplo: un sujeto el primer día viola a una mujer, el segundo día roba un banco y el tercero mata a su hermano.

No toda la pluralidad de acciones lleva a la aplicación de las reglas de medición de pena del concurso real. Puede ocurrir que la pluralidad de acciones deba considerarse como un caso de unidad de ley (consunción) y puede suceder también que no se dé la posibilidad del enjuiciamiento conjunto para una pluralidad de acciones punibles.

Sobre la determinación de la pena, del artículo 58° pueden darse varias interpretaciones:

• Literal: Se tiene que aplicar la pena es forma accesoria en forma obligatoria. Esto surge de concordar el artículo 50° con el artículo 48°. Ejemplo: si hay 2 delitos:

a) Se sanciona con pena privativa de libertad no menor de 10 años.

b) Se sanciona con pena privativa de libertad no mayor de 4ª años e inhabilitación accesoria máxima de 3 meses.

En este caso la pena a imponerse podría ser de 12 años de pena privativa de libertad e inhabilitación de 2 meses como pena accesoria.

• Teleológico: El artículo 50° debió hacer referencia al artículo 46° y no al artículo 48° para su concordancia.

Siguiendo esta línea, se aplicaría la pena del delito más grave y la pena y la pena de los otros delitos funcionaria como agravantes. En nuestra opinión, es esta la interpretación correcta del artículo 50° del código penal.

4.2-Desarrollo Penal: (Delito Real)

Está regulado en el artículo 50° del Código Penal el cual establece:

"Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el juez en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48°"

El problema se presenta en la práctica al momento de aplicar la pena. El artículo 48° del Código Penal establece que, cuando existe un concurso ideal de delitos, se reprimirá con la que establezca la pena más grave, se aplica el principio de absorción.

El primer presupuesto del concurso real es, pues, la concurrencia de una pluralidad de acciones, y el segundo la posibilidad de enjuiciamiento conjunto. No toda la pluralidad de acciones conduce a la aplicación de las reglas de determinación de la pena propias del concurso real.

Puede suceder que la pluralidad de acciones deba considerarse como un caso de unidad de ley (consunción), pero también cabe que falte la posibilidad de un enjuiciamiento conjunto en un mismo proceso penal.

Esta fórmula asumida por la legislación penal corresponde a la que la doctrina denomina principio de absorción que aplica la pena del delito más grave, no obstante teniendo en cuanta los otros.

Estos otros delitos serán considerados como circunstancias agravantes.

Delito continuado

5.1. Noción.

Consiste en la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos, pero que transgredan el mismo tipo penal; la unidad del delito se da en razón de la misma resolución criminal que acciones.

Carlos Creis considera al delito continuado como una forma "anómala" del delito permanente. A diferencia de este, en el que la prolongación de la consumación de la acción es interrumpida (sin solución de continuidad); este delito está integrado por distintas acciones, diferenciadas en el tiempo una de otras todas ellas típicas, pero jurídicamente distintas, que se unifican para imponer la pena, como si se tratase de una sola acción típica.

El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por si un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito.

Realmente, el delito continuado es una ficción jurídica cuyo origen histórico se encuentra en la praxis jurisprudencial medieval de considerar que solo había un delito de hurto para evitar las graves penas que había que imponer a los autores del tercer hurto. Estas y otras razones fundamentalmente procesales, hicieron que la institución del delito continuado fuese acogida por el Código Penal.

Mir Puig afirma: "El delito continuado constituye otra construcción de la doctrina y la jurisprudencia, (…) para evitar tener que admitir la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por si solos delictivos y no producidos en forma de unidad natural de la acción, como parte de un proceso continuado unitario". Se habla en este caso de una "unidad jurídica de acción".

• Ejemplo: Si para llegar a su meta de $ 1.000.00 dólares americanos un sujeto hurta, recepta y se apropia ilícitamente de los bienes de una persona realiza un delito continuado porque, todos estos delitos son de la misma naturaleza, es decir, son contra el patrimonio.

Justamente, es aquí donde difiere el artículo anterior –antes de la modificatoria- porque, antes solamente se aceptaba las violaciones a la misma ley y no, las de naturaleza semejante.

Sobre la naturaleza del delito continuado existen, igualmente, diversidad de criterios. La discusión gira en torno a la determinación de si se trata de una ficción, de una realidad jurídica. El primer criterio esta "(…) de acuerdo con el origen histórico de la institución", y fue defendido por Carrara y Betiol. Según este último, el delito continuado es el fruto de una ficción legal.

Y existe una ficción legal toda vez que el legislador asigna a ese hecho o a un conjunto de hechos el mismo trato jurídico de un hecho o conjunto de hechos diversos, sabiendo que no existe entre ellos alguna relación. Es decir, cuando el legislador crea una ficción, es consciente de formular una reglamentación jurídica contraria a aquella que es la realidad sustancial de los hechos a regular.

Respecto a la naturaleza jurídica del Delito Continuado existen tres teorías:

a) Teoría de la ficción: Es la más aceptada, consiste en que si bien se han producido una pluralidad de delitos (concurso real) estos se pueden fusionar en uno, si es que el bien jurídico afectado es el mismo.

b) Teoría Realista: Mir Puig nos indica (…) el delito continuado supondría una mitad real de acción, en cuanto los actos parciales responden a un solo designio criminal.

c) Teoría de la realidad jurídica: El delito continuado es una creación del derecho que, cuando no se halla previsto en la ley, se fundamenta en el derecho consuetudinario.

5.2- Pluralidad de Acciones u Omisiones:

La pluralidad de acciones significa que en la concurrencia de acciones se dé entre acción y otra una separación espacio- temporal; pero lo fundamental es que cada una de las acciones constituya una previsión típica, hipotéticamente el autor se le puede atribuir cada una de las acciones aisladamente. El delito continuado se diferencia del delito permanente precisamente porque este prolonga la lesión jurídica más allá de la consumación. Se distingue también del concurso ideal, porque este exige unidad de acción y no del delito.

Ejemplo: El sujeto que practica el acto sexual con una menor de 13 años, una vez por semana cuando su mujer sale a visitar a su madre, comete un solo delito de violación sexual.

En verdad, los actos fueron varios, y cada uno de ellos tiene en si cuanto se necesita para representar un delito completa.

Pero se caerá en el ridículo con esta rigurosa exactitud, haciendo equivaler la multiplicidad de los actos a la multiplicidad de las acciones, solo porque cada acto representa un delito completo.

Mediante la expresión actos ejecutivos, el legislador hace referencia a la pluralidad de acciones.

La pluralidad de acciones típicas, constituye una semejanza con el concurso real de delitos, en el que, también, debe existir esta diversidad de acciones. Para determinar la unidad o pluralidad de acciones, tener en cuenta el criterio normativo de valoración que ofrecen los tipos legales, sin que esto signifique desconocer la base fáctica.

5.3. Unidad de Resolución Criminal:

Es un factor subjetivo determinante en la configuración del delito continuado, es decir, debe haber una finalidad, determinada. Se presupone una unidad de acción, de tal modo que el agente renueve la misma o similar resolución de actuar bajo la eficacia modificadora de circunstancias iguales o semejantes.

Es necesaria la presencia de una resolución común en las diversas acciones. Esto es lo que la doctrina denomina "dolo conjunto" o "dolo total", que comprende la unidad de la finalidad en las diversas acciones que se realizan. La unidad de la resolución criminal debe abarcar todas las fases de la continuación del delito. Las distintas acciones deben ser unificadas por una sola voluntad; la unidad subjetiva es aquí rectora, pero apoyándose en hechos objetivamente homogéneos.

Para la delimitación del delito continuado resulta decisiva la unidad del dolo (unidad de lo injusto personal de la acción). La jurisprudencia requiere un propio dolo global que abarque el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales en cuanto al lugar, tiempo, a la persona de la víctima y a la forma de comisión, de tal modo que los actos parciales no representen más de la realización sucesiva de la totalidad querida unitariamente, a más tardar, durante el último acto parcial.

Es preciso admitir, esta concepción relativamente estricta del delito continuado, porque en la ley no existe ningún punto de referencia que permita al juez hacer varios hechos uno solo, al menos en la medida en que los actos sociales no se hallen ligados por un vínculo subjetivo.

Sin embargo, no debemos olvidar que un dolo global en sentido estricto, se produce muy raramente en la realidad, razón por la cual los tribunales se ven forzados a fundamentaciones artificiales para que el delito continuado pueda alcanzar alguna importancia en la práctica.

5.4. Unidad del Delito:

Es decir, el sujeto sobre el cual recae la acción debe ser siempre el mismo, de lo contrario nos encontraríamos ante un concurso real de delitos. Queremos decir en sentido estricto que el sujeto en el cual recae la acción debe ser el mismo, ya que se trata de "unidad del delito" solo tiene que haber sido afectada una persona o se haya afectado el bien jurídico de la persona.

Se debe de tener en cuenta tal como establece el artículo 49º del Código Penal, que el delito continuado no se puede aplicar a los delitos que afectan bienes jurídicos personalísimos pertenecientes a sujetos distintos.

La unidad del delito, es el momento cuando la acción recae sobre un mismo sujeto pasivo (…) y se tiene que recordar que siempre la persona afectada debe ser la misma.

• Por ejemplo: el marido que le pega a su mujer todos los fines de semana por el placer de hacerlo poniendo en peligro la vida de esta ¿A que respondería el marido?.

En nuestro concepto, se podría aplicar perfectamente la figura del delito continuado de lesiones, pues se cumplen cada uno de los requisitos señalados y, no opera la prohibición de aplicarlo a bienes jurídicos personalísimos pertenecientes a sujetos distintos porque siempre golpea a su mujer.

El delito continuado se diferencia del concurso real homogéneo en la finalidad, es decir, en la resolución criminal única que guía al delito continuado, ya que el concurso real tiene una finalidad para cada uno de los delitos.

Ejemplo: La vida, la integridad física, la salud o la libertad.

5.5. Desarrollo Penal (Delito Continuado):

Está regulado en el artículo 49° del Código Penal, en el cual ha sido modificado por la ley N° 26683, siendo su texto el siguiente:

"Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionaran con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada a un tercio de la pena máxima prevista para el delito más grave.

La aplicación de las anteriores disposiciones quedara excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos".

El tratamiento penal consiste en apreciar un solo delito a sancionar con la pena de la infracción más grave, que puede ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior, e inclusive debe ser impuesta la pena de superior en grado, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas (Delito en masa).

De las reglas del delito continuado quedan excluidas las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual.

La consecuencia jurídica del delito continuado aplicable es la que corresponde al tipo legal vulnerado. Así lo establece el artículo 49° del Código Penal que prevé que se sancionara con la pena que corresponda a la misma ley violada.

Concurso aparente de leyes penales

6.1. Visión Panorámica:

Es el caso en que una acción aparentemente vulnere varias normas penales, sin embargo, un análisis más riguroso permite apreciar que solo existe un delito. Es un problema de interpretación de leyes, esto surge cuando el sujeto activo realiza una acción que podría, aparentemente, ser calificada en más de un tipo penal, cuando en realidad solo se puede aplicar uno.

Conforme al profesor Mir Puig: "Cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que uno solo puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un bis in ídem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por si solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes".

El concurso de leyes penales nada tiene que ver, por tanto, con un auténtico concurso, sino con un problema de determinación de la ley precepto penal aplicable, cuando aparentemente son varios los que vienen en consideración. El conflicto es solo aparente, dado que el ordenamiento jurídico suministra los conceptos rectores para aplicar la norma legal conveniente.

6.2. Principios.

Tenemos los siguientes principios:

A. Principio de Especialidad:

Se aplica cuando los requisitos del tipo general se encuentran todos contenidos en la figura delictiva especial, conteniendo esta nuevas circunstancias, específicas que puedan agravar o atenuar la pena. Este principio tiene un criterio: ley especial deroga ley general.

En efecto, cuando un precepto reproduce las características de otro, añadiéndole además otras específicas el precepto más específico desplaza al más genérico. Según Berdugo: "El legislador obliga a elegir la norma especial antes que la general, esto es, aquella que presenta todos los elementos de esta últimamás alguno o algunos específicos".

Ejemplo: Caso 1: PARRICIDIO – Hija mata a su madre de 54 puñaladas.

Art. 106° "El que mata a otro sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de 20 años" (Ley general)

Art. 107° "El que a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 15 años". (Ley especial)

B. Principio de Subsidiaridad:

Se aplica el tipo subsidiario cuando no se puede aplicar un tipo distinto. Es decir, se da una posición opuesta a la del principio de especialidad, cuando no se puede cumplir con todos los requisitos que establece el tipo especial se aplicara el tipo general.

El profesor Mir Puig opina: El principio de subsidiaridad interviene cuando un precepto penal solo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando este aparece "la ley primaria deroga la subsidiaria".

Así por ejemplo: cuando alguien participa en la realización de un delito y su contribución no puede calificarse de cooperación necesaria, se aplica el precepto que regula la complicidad.

El principio de subsidiaridad es una forma de evitar que la no concurrencia de determinados requisitos deje sin sanción un hecho que, de todos modos, puede ser sancionado por otro precepto que no elige esos requisitos.

Una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se aplicara esta siempre que no se aplique la figura principal.

Carlos Creus afirma: "(…) existe subsidiaridad si diferentes preceptos jurídicos de tutelar el mismo bien jurídico en diferentes grados de aceptación"

Se habla de subsidiaridad cuando de dos o más disposiciones que regulan la misma acción, una de ellas reclama su aplicación solo cuando la restante o restantes, que prevén una pena más grave, no son aplicables.

Ejemplo: Caso1: VIOLACIÓN DE DOMICILIO

"Sujeto entra en casa mediante escalamiento con el propósito de hurtar bienes y, luego esto no se puede demostrar, no se puede condenar al agente por hurto agravado pero si por el delito de violación de domicilio"

C. Principio de Consunción:

Surge cuando el contenido de una acción típica incluye a otro tipo penal –un delito que abarca a otro delito-. El precepto más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.

Aunque no siempre resulta fácil determinar si una infracción puede entenderse absorbida por otra.

Se aplica en los siguientes casos:

• El delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa.

• El autor consume y el cómplice al encubridor, si ambas calidades concurren en una misma persona.

• El delito más grave consume a las figuras delictivas más leves.

• Los delitos compuestos o complejos consumen a los delitos que lo conforman.

• Los actos anteriores y posteriores son consumidos por el principal.

El profesor Berdugo aclara: "(…) la absorción solo es posible cuando el desvalor de la conducta es lo suficientemente pequeño como para no reclamar una pena autónoma, cosa que ocurrirá seguramente cuando la lesión sea constitutiva de una simple falta".

Muchas veces un delito engloba otros hechos ya de por si constitutivos de delitos que no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido ya en el desvalor del delito del que forman parte.

Bibliografía general

• 1. PEÑA CABRERA, Raúl. Estudio programático de la parte general del Derecho Penal. 3ra edición. Editorial Grijley. Lima. 1999.

• 2. GARCIA DEL RIO, Flavio. Derecho Penal parte general. Editorial San Marcos. Lima. 2009. ISBN: 978-9972-38-913-9.

• 3. PROGRAMA ACADEMICO DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLAREAL DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

• 4. ESCUELA DE GRADUADOS AGUILA Y CALDERON, Derecho Penal colección, EGACAL.

• 5. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal parte general. 2da edición. Lima 1987.

• 6. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, parte general. 3era edición corregida y puesta al día. PPU. Barcelona. 1990.

• 7. MUÑOZ CONDE, Francisco; MERCEDES GARCIA, Aran. Derecho Penal parte general. 8va edición. Tirant Lo Blanch. Madrid.

• 8. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, parte general. 4ta edición. Editorial EDDILI. 2008.

• 9. CREUS, Carlos. Derecho Penal parte general. 4ta edición actualizada y ampliada. ASTREA Editorial. Buenos Aires. 1998.

Autor:

Denis Adán Aguilar Cabrera

Abogado por la Universidad San Pedro – Chimbote, Asesor Adjunto en la Universidad ULADECH Católica, Docente de la Universidad San Pedro, Consultor – Asesor, en Tesis de Pre y Post Grado en A & C – Consultores, investigador en temas derecho penal, estudios de maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la USP,