Obligaciones nacidas del ex delicto y del quasi ex delicto (página 2)

5. La rapiña.

El que arrebata una cosa ajena es responsable ciertamente por el "furtum". En efecto ¿quién puede substraer una cosa mas contra la voluntad de su dueño que el que la arrebata con violencia?. También con razón se lo ha llamado "ladrón reprobable". Pero el pretor ha introducido una acción especial para este delito, la cual se llama "ui bonorum raptorum" y se ejerce por el cuadruplo dentro del año y por el simple después del año. Esta es una "actio utilis", aun cuando la rapiña hubiera sido de una sola cosa, y por mas que esta fuera de valor insignificante.

Di Pietro, entiende por rapiña, "como la sustracción violenta cometida por una banda de hombres"[15], si bien posteriormente se admitió que un delito era rapiña aun cuando la sustracción la hubiese cometido un solo hombre y siempre que mediara violencia, con armas o sin ellas. Por esta razón configura un furtum calificado.

Hacia la época de las guerras civiles, los hurtos y los actos de destrucción cometidos por las bandas armadas se habían hecho muy frecuentes, y los culpables, rara vez tomados en el hecho, no incurrían mas que en la acción fruti nec manifesté al duplo, o la acción de la ley Aquilia. Para asegurar una represión más enérgica, el pretor peregrino, M.Lúculo, creo, en 678, la acción vi bonorum raptorum[16] que tenia por objeto reprimir los saqueos de los bienes ajenos, llevados a cabo por bandas armadas o por una multitud desarmada (hominibus coactis). Esta acción, dirigida contra el furtum improbus (ladrón malvado), era infamante y se la podía ejercer por el cuadruplum si se la intentaba llevar a cabo en el curso del año en que le había ocurrido el hecho; en cambio, intentada después del año era por el solo valor de la cosa.

Durante el Imperio se amplia el concepto de este delito a los hechos cometidos por una sola persona cuando la misma valiera de violencia, sin importar que ella fuera cometida con o sin armas. De esta manera la rapiña queda en adelante configurada como un furtum calificado[17]. Creada primero para los delitos cometidos por bandas con o sin armas, fue extendida al robo y al daño con violencia, aunque proviniera de una sola persona. Este delito contenía los mismos elementos que el furtum o el damnum injuria datum, con la circunstancia agravante de la violencia, y la victima podía contentarse con las acciones nacidas del hurto o de la ley Aquilia.

La acción vi bonorum raptorum, ejercitada durante un año útil a partir del delito, acarreaba contra el culpable una condena al cuádruplo, bien que el culpable hubiera sido o no tomado en el hecho. Pero esta condena comprendía la reparación del perjuicio por una unidad y no era penal mas que por las otras tres. El valor del cuádruplo era la estimación exacta de la cosa y no del interés del demandante. Al cabo del año, la acción solo era dada por el simple rei persequendae causa, y se hacia entonces poco a poco inútil, siendo tan ventajosa la condictio furtiva[18]. La acción tenia el carácter de mixta porque la condena del cuádruplo no era dada en concepto de pena exclusivamente, pues una cuarta parte representaba la reparación del perjuicio que el delito hubiere causado al ofendido.[19] En caso de que la actio vi bonorum raptorum no hubiera sido interpuesta dentro del año útil, su sanción se reducía a una indemnización simple solo equivalente a la reparación del daño.

Aparte las diferencias que preceden, la acción vi bonorum raptorum dada por el cuádruplo, estaba sujeta a las mismas reglas que la acción fruti. Podía ser ejercida por las mismas personas, contra los autores del delito y contra los cómplices.

La acción vi bonorum raptorum no era dada para el caso de ocupación violenta de un inmueble perteneciente a otro. Se salvaguardan solamente los derechos del propietario, declarando el inmueble insusceptible de usucapión, y, bajo Augusto, la ley Julia de vi organizo contra el culpable un judicium publicum. En el Bajo Imperio y se quiso impedir que una persona aun de buena fe, no pudiera hacerse justicia a sí misma apoderándose por violencia de una cosa mueble o inmueble, que creía pertenecerle. Ya Marco Aurelio había decidido, en la época clásica, que el acreedor que se apoderaba violentamente de los bienes del deudor, en lugar de dirigirse al magistrado, había decaído de su crédito y quedaba bajo la aplicación de la ley Julia. La lex Iulia de vi publica et privata de la época de Augusto y él celebre decreto Divi Marci dado por Marco Aurelio, castigaban con pena de confiscación a aquel que portando armas o con el concurso de otras personas se apoderara de un inmueble despojando al poseedor. Valentiniano, Teodosio y Arcadio se inspiraron en la ley Julia, ordenando: que el que se cree propietario de una cosa y la ocupa por violencia, pierde su derecho si es realmente propietario; y si no lo es, debe devolver la cosa, y además pagar el valor al que ha sido victima de la violencia.

Para Ulpiano "si se dijere que con dolo malo se le causo daño a alguien habiendo reunido a hombres (armados), o si se dijere que fueron robados los bienes de alguien (bona vi rapta esse), daré acción (en el año, contado desde que la cosa fuera arrebatada, por él <<quadruplum>>; luego del año por él <<simplum>>), (en juicio de <<recuperatores>>), contra el que dijere que hizo esto. También, si se dijere que lo hizo un esclavo (y su <<familia>>), daré contra el <<dominus>> la acción noxal".

De este modo, en el Edicto figura una acción respecto "de los hombres reunidos y de las cosas arrebatadas con violencia". Pero también una acción "de turba"[20]: cuando alguno, formado parte de una "turba" (personas que ocasionan un tumulto), ocasiona un daño: pena del duplum dentro del año y del simplum luego. Igualmente, figura una acción especial cuando alguien aprovechándose de un incendio, ruina, naufragio, barca o nave expugnada robo alguna cosa, o la recibió con dolo malo; pena: el cuadruplum dentro del año desde que hubiere sido posible ejercitar la acción por tal motivo, y por el "simplum" después del año.

Del Daño Injustamente Causado

Cuando una persona causa sin derecho un perjuicio a otro atacando su propiedad, la equidad quiere que haya reparación en provecho de la victima[21]. En nuestro derecho, el art.1382 del C.C consagra este principio de una manera general. Los romanos solo llegaron a el progresivamente. Disposiciones especiales se dictaron primero para los daños mas frecuentes y mas graves. Después, el pretor, por extensiones sucesivas, ha ensanchado el derecho civil y permitido la reparación del perjuicio causado fuera de las condiciones fijadas por la ley.

Para Oderigo, el damnum injuria datum, es un daño ilícito e imputable a una persona, en perjuicio de otra. Difiere del furtum en que no se halla inspirado en propósito de lucro.[22]

Algunos hechos de daño ilícito habían sido previstos por la ley de XII Tablas. Pero, bajo la Republica, un plebiscito cuya fecha es incierta, la ley Aquilia, vino a reglamentar esta materia de una manera mas completa, sin aplicarse, sin embargo, a toda clase de daño y sirvió de punto de partida a las extensiones de la jurisprudencia. Esta ley contenía tres capítulos, en los que era tratado y reprimido como delito el daño causado en determinadas condiciones. El primero y tercero formaban un conjunto de disposiciones homogéneas. El segundo preveía un daño de naturaleza muy diferente.

Del delito previsto por la ley Aquilia- el primer

Capitulo de la ley Aquilia decide que el que ha matado al esclavo ajeno, o un animal vivo en rebaño, pecus, y perteneciente a otro, debe pagar el valor mas elevado que haya alcanzado el esclavo o animal el año que ha precedido el delito. El tercer capitulo se refiere a cualquier otro daño causado a otro por lesión o destrucción de un bien suyo. El que ha hecho una herida no mortal, a un esclavo o a un animal vivo en rebaño, o que ha matado o herido cualquier otro animal, en fin, que ha roto, quemado, destruido o dañado de una manera cualquiera una cosa inanimada, esta obligado a pagar el valor mas elevado que el esclavo, el animal o la cosa haya tenido en los treinta últimos días antes del delito. Los hechos así precisados no constituían, por otra parte, el delito castigado por la ley Aquilia mas que si presentaban caracteres bien definidos.

Elementos del delito:

a- Es preciso que el daño consista el la destrucción o degradación material de una cosa corporal, corpus laesum; y que sea causado corpore, es decir, por el cuerpo, el contacto mismo del autor del delito. Así cae bajo la aplicación de la ley el que mata el esclavo ajeno golpeándole, y no el que le encierra y le deja de morir de hambre.

b- Es preciso que el daño haya sido causado sin derecho, injuria. Es lo que sucede no solo cuando el autor del daño ha obrado por dolo, sino también cuando ha simplemente cometido una falta, aunque fuera ligera; basta que se haya apartado de la línea de conducta que debe seguir un hombre honrado y prudente. Este delito puede, pues, ser cometido sin intención de dañar. Por otra parte, no podría haber damnum injuria datum cuando el autor del daño no ha hecho mas que usar de un derecho que le pertenece; por ejemplo, del derecho de legitima defensa, matando, para salvar su propia vida, al esclavo que le ha atacado. Apenas se necesita agregar que el daño que resulta de un caso fortuito, o por fuerza mayor, no cae tampoco bajo la ley Aquilia.

c- En fin, es preciso que el daño provenga de un hecho del hombre. Pues si un deudor esta obligado para con su acreedor a un cierto grado de diligencia y es responsable de sus omisiones, es muy distinta con las personas que no están ligadas por ninguna obligación; en derecho, sino en moral, ninguno esta obligado a obrar en interés de los demás, y la inacción no podría comprometer su responsabilidad. Para que haya delito es, pues, preciso un acto, un hecho, por el que uno se ha inmiscuido en los negocios ajenos. Poco importa, por otra parte, que el daño sea causado por el hecho mismo o por una negligencia que ha seguido a un hecho no perjudicial; así, la ley Aquilia se aplica al medico que, después de haber operado a un esclavo enfermo, le ha dejado después morir por falta de cuidados.

De las consecuencias del delito y de la acción "Legis Aquiliae".

El autor de una daño que reúna los caracteres exigidos por la ley Aquilia esta obligado ex delicto, en virtud de la ley Aquilia. La obligación, nacida en provecho de la parte lesionada, tiene por objeto el pago de una cantidad de dinero igual al valor mas elevado que el objeto del daño haya alcanzado en el año que ha precedido al delito, si cae bajo la aplicación del primer capitulo; y solamente en los treinta últimos días anteriores al delito. Según el texto mismo de la ley, solo sé tenia en cuenta el valor intrínseco de la cosa perjudicada. Pero los jurisconsultos agregaron, por interpretación, todo el perjuicio causado al propietario; así es como, en caso de asesinato de un esclavo instituido heredero sé debió tomar en consideración no solo el valor del esclavo, sino también el de la sucesión.

Esta obligación es sancionada por una acción especial llamada legis Aquiliae, o damni injuriae. Si el demandado, interrogado ante el magistrado, confesaba ser el autor del daño, el juez no tenia mas que fijar la condena en los limites indicados anteriormente. Pero cuando el demandado negaba ser el culpable, el juez, después de la verificación de los hechos, debía condenarle al duplo.[23]

La acción legis Aquiliae no pertenecía mas que al propietario. Era dada contra el autor del delito y contra sus cómplices: cada uno de ellos debía pagar el importe integro de la reparación, y el pago hecho por uno no libraba a los demás; pero no era concedida contra los herederos del culpable mas que por el provecho que habían sacado del delito. En fin, la acción legis Aquiliae no podía ser ejercitada, como la acción furti, en las relaciones de los peregrinos con los ciudadanos, mas que bajo el procedimiento formulario, mediante una ficción introducida en la formula: se suponía al peregrino con derecho de ciudad.

De la extensión de la Ley Aquilia.

La acción de la ley Aquilia no era dada mas que al propietario de la cosa destruida o deteriorada. Además, las disposiciones de la ley solo se aplicaban al daño consistente en una lesión material, corpus laesum, y causado por el contacto mismo del autor del delito, corpore .

Resultaba de ahí que, en muchos casos en que el daño era causado sin derecho, la parte lesionada no podía obtener ninguna reparación. Bajo la influencia del pretor, la jurisprudencia extendió hipótesis análogas el principio planteado por la ley, y acabo por generalizarle.

La ley Aquilia se extendió desde el punto de vista de las personas que podían ejercitar la acción. Se dio la acción, utilitatis causa, a personas que, sin ser propietarias del objeto perjudicado, están interesadas en su conservación: porque tienen un derecho real, como el usufructuario y el usuario; o porque tienen una situación análoga a la del propietario, como el poseedor de buena fe. Esta acción útil implicaba la misma condena que la acción directa.

El principio de la reparación fue también ampliado a las hipótesis en que el daño carecía de una de las condiciones exigidas por la ley, es decir, no había sido causado corpore; pero donde presentaba, sin embargo, este carácter esencial de consistir en una lesión material, corpus laesum: así, una persona encierra al esclavo ajeno y le deja morir de hambre; o bien espanta un animal que se arroja al agua y se ahoga. La acción de la ley Aquilia fue dada ahí también por extensión, a titulo de acción útil, y acarreo una condena calculada como la de la acción directa.

En fin, podía suceder que el daño no fuera causado corpore y que no consistiera tampoco en la destrucción o deterioro de un objeto material, que no hubiera corpus laesum. Así, un amo ha encadenado a su esclavo: un tercero le suelta y favorece su fuga. En semejante caso, el pretor no podía dar la acción de la ley Aquilia, aun utilitatis causa, pues el daño esta completamente fuera de los términos de la ley. Concedía a la parte lesionada una acción in factum, que no le hacia obtener mas que la reparación exacta del perjuicio.

6. La injuria.

La palabra iniuria tiene un sentido muy amplio cuando se refiere a todo aquellos que no se hace conforme a derecho. Aquí, en cambio, contempla en forma restringida toda acción física –golpes de puño, fracturas- verbal – insultos – o escrita – libelo agraviante – que afecte a una persona libre.[24]

Clases de injurias.

El Antiguo Derecho Penal Romano clasificaba las injurias en dos grupos principales y, a estos en grupos secundarios, sin siquiera completar o agregar la necesaria sistematización.

Las injurias se dividen en privadas y publicas: las privadas, a su vez, se clasifican en comunes (injuria levis) y atroces, entre las cuales la anterior, otra vez, se fraccionan en injurias reales y verbales.

Según Méhész, las injurias comunes (levis) –dentro del grupo de las privadas- se diferencian en dos clases principales. A la primera pertenecen las injurias inmediatas, como son las reales y verbales y a la segunda, las mediatas, cometidas indirectamente o por medio de un trato injurioso.[25]

Consideraban los antiguos que son reales las que se cometen por medio de las manos, elevadas contra el cuerpo, violando una casa, o afrentando la dignidad u honestidad del prójimo.

Según lo establecido por los antiguos jurisconsultos, injuriaba al cuerpo del otro, [26] el que:

Contra todas las buenas costumbres se atrevía a manchar a otro, ensuciándolo con cieno, estiércol o lodo;

El que pulsaba, es decir, golpeaba con los puños el cuerpo de otro, sin que con esto le hubiere causado mayormente dolor o daño.

Un grado mayor de injuria lo cometía el que ya hubiere azotado a otro, sacudiendo y causándole sufrimiento y dolor. Precisamente, el dolor era el elemento sustancial, que diferenciaba específicamente entre los golpes y el azote; entre pulsatio y verbera, aun cuando a veces abusivamente, empleaban los antiguos los dos conceptos indistintamente entre sí.[27]

Cometieron en grado máximo de la injuria real lo que con las manos, elevadas contra otro, infirieron en el castigo por medio de palos, "fustigando" al prójimo.

A la segunda clase de injurias reales pertenecía la violación de domicilio (domus), llamada en el Derecho Romano mas bien violación de la casa, que según los romanos, excepto en casos determinados, no podía ser ni en una hostería, ni siquiera en la casa donde moraba en Roma con fines de estudios, por ejemplo un estudiante, sino el domicilio que "sin duda alguna estaba siempre allí donde cada cual constituyo sus lares, el conjunto de sus cosas y de su fortuna y, de donde, cuando partía, se consideraba, estaba en viaje y, decían que regresaba, cuando ya dejo de viajar.

El domicilio en Roma era considerado sagrado, y su inviolabilidad estaba asegurada por la norma de Paulo, que en sus Comentarios escritos sobre el Derecho Antiguo, expreso categóricamente "Nemo ex domo sua extrahi debet", nadie debe ser extraído de su propia casa.

La injuria real de violación de domicilio podría ser cometida en dos distintas fases y tres grados. El caso del grado simple con una sola fase se daba cuando alguien simplemente penetro en la casa sin el permiso correspondiente.

El caso de mayor gravedad, con dos fases, cuando alguien penetro en un domicilio a fin de salir de allí, pero con el titular de la casa (segunda fase), consumando de esta manera la injuria por medio de violación de la casa en dos fases en forma cumulativa. Delito privado muy común.

El tercer caso en grado de violación de domicilio consumábase cuando alguien penetró en la casa ocultamente a fin de hurtar alguna cosa. Era este el caso típico de "Derectarius", que entraba, introducirse furtivamente en una casa, invito Domino cum animo furandi contrectandae rei causae y consumaba de esta manera la injuria calificada de violación del domicilio, dando ya a este delito privado el carácter de netamente publico.

Acerca del delito derectarius, en este los romanos estaban en cierta duda; no podían decidir, con precisión, que clase de delito privado ha sido cometido, si injuria o hurto o ambos sucesivamente.

La injuria real tercera era la afrenta que lesionaba la dignidad de una persona del sexo femenino, cuando a una dama se le quitaba, por ejemplo, a su acompañante, visible índice del decoro de una mujer romana, que se encontraba en un lugar publico como eran las angostitas e inseguras calles de la Antigua Roma.

El que a estas personas, destinadas a acompañar (libres o esclavos, pedagogos, etc.) impedía el cumplimiento de sus tareas especificas, o las persuadía a abandonar el oficio, cometía la injuria contra la dignidad de una honesta matrona.

La injuria real cuarta era la afrenta por medio de la cual atentabase contra la honestidad, es decir, contra el pudor de una persona. En concreto, cometía esta clase de injuria real el que "intentaba hacer impúdico tanto a un hombre como a una mujer fuera ingenuo, liberto o esclavo".

En Roma, consideraba que injuriaba, es decir, atentaba contra la honestidad de una dama, el que se le acercaba, y la seguía sin conocerla.

El seguir a una dama y cortejarla, consiste en seguir y "atentar con dulces palabras" contra la honestidad de ella. El simple hecho de seguir a alguien en la calle es ya un atentado contra las buenas costumbres, pues, como nos informa Ulpiano, "la asidua frecuencia de seguir a alguien, le atribuye una cierta infamia".[28]

A la segunda clase de injurias comunes, pertenecían las que eran conocidas con el nombre de injurias verbales. Concepto genérico que abarca tanto a los convicium, llamados así los escándalos, como también a los libelos, panfletos que los romanos acertadamente llamaron "Libellos famosos".

Según el Edicto del Pretor, "se comete injuria, no solo cuando alguno hubiere golpeado por el puño, aporreado con palos o aun azotado, sino también el que hubiere promovido <<a alguien>>, contra las buenas costumbres un escándalo, por medio de un vocerío que, según el jurisconsulto Ulpiano, consiste en la concitación, es decir en la reunión o concurrencia de muchas voces o palabrerios, dirigidos contra una determinada persona con el principal fin de difamarla.

La injuria verbal era muy común en Roma porque ahí nunca faltaban los impertinentes y groseros, que con vocerío vulgar y palabrerios torpes, sabían como amargar a sus victimas.

Dentro de la clase de injurias comunes y, frente a las injurias inmediatas como son las reales y verbales, forman la tercera y principal categoría las injurias inmediatas, realizadas por medio de un trato, destinado al prójimo, que por su hostilidad podía ser causa indirecta de una injuria. El trato injurioso en el derecho romano expresábase de tres diferentes maneras, en cuanto:

Podía injuriar alguien a otro al no reconocer su libertad, o sus privilegios derivados de su posición político – social.

Era trato indirectamente injurioso, inhibir el libre ejercicio de los derechos del otro en un lugar publico.

La tercera indirecta forma de trato injurioso consistía en los actos, que tenían por finalidad disminuir el crédito económico – social de otro.

Constituía trata injurioso solicitar la proscripción de los bienes, haciendo aparecer de esta manera a otro en curso.[29]

Señalar sin causa a otro como deudor.

Sellar la casa de un deudor ausente.

Poner en venta publica una prenda sin que existiera todavía la necesidad legal.

No aceptar el ofrecimiento de un fiador.

Era acto injurioso de parte del acreedor, dirigirse a los fiadores antes de ocurrir a los fines de cobrar, directamente a su deudor.

En Roma se consideraba trato muy injurioso publicar el contenido de un testamento depositado, ante del fallecimiento del testador.

La segunda clase de injurias privadas, se clasificaban según los principios del "Factor circunstancia", ya que una injuria común podía calificarse de atroz por influencia directa de las circunstancias de hecho, lugar, y por la persona que causaba o sufría injurias.

Se transformaba una injuria común en una injuria atroz por el hecho que predominaban los elementos grado y sitio de la herida sufrida, y también el modo en que fue aplicada. De esta manera una "verberación, un azote, una fustigación, golpes con palo", era considerada atroz frente a un golpe simple y también por la herida recibida, cuya atrocidad aumentabase proporcionalmente según la peligrosidad del sitio que, en casos y circunstancias especiales, podía significar no solo la pérdida de órganos vitales, sino indirectamente llegar al cambio completo del contenido jurídico de la injuria por medio de la muerte, caso en que la lesión de la personalidad se completaba con la destrucción de la persona.

Se hacía atroz la injuria común también por el factor "lugar", según si era cometida en presencia del magistrado, a la vista del público en pleno Foro, o en el teatro.

Por último, una injuria común podía transformarse en atroz en razón de la ubicación social de las personas que infirieron o sufrieron la cuestionada injuria. De esta manera un simple golpe, que no causaba ni siquiera dolor, calificábase de atroz, si el causante era un esclavo y la persona injuriada libre. La misma situación se presentaba en semejantes casos entre plebeyos y patricios, descendientes frente a un ascendiente, libertos con los derechos limitados, de un cliente frente a sus patronos: particulares frente a los magistrados portadores de las insignias del Imperio magistral, y de la confianza del pueblo romano.

Las injurias públicas eran llamadas así porque las que pertenecían a esta clase amenazaban en forma directa o indirecta hasta la seguridad, y aun la integridad económico – político – social del estado romano. Injurias directamente públicas y calificadas cometieron los que ofendían a un magistrado, por medio del libelo de apelación, los que destruían acueductos, emporcaban o contaminaban aguas, cañerías, lagos, todo "en injuria del público" en general. (Daños calificados).

7. Los actos ilicitos del derecho pretorio (cuasi delitos).

Fuera de los delitos, otros hechos ilícitos y perjudiciales podían también engendrar obligaciones, que nacen quasi ex delicto. En nuestro derecho, el cuasi delito se distingue del delito porque aquel es cometido sin intención de dañar. Esta diferencia no existe en Derecho Romano, en que el delito castigado por la ley Aquilia puede resultar de la falta leve, y en que el juez, que por dolo a juzgado mal, se obliga quasi ex delicto.[30]

Otra diferencia es la que denota Oderigo[31]: en los delitos solo puede responsabilizarse a una persona, por sus propios actos; nunca por actos de un tercero. En los cuasi delitos, tal responsabilidad puede nacer tanto de los actos propios como la de los ejecutados por terceros.

Las obligaciones nacidas quasi ex delicto eran numerosas. Tenían por sanción una acción pretoriana in factum, que lleva consigo una condena a una multa, que variaba según los casos.

Hipótesis citadas en las Instituciones de Justiniano:

Del caso en que un juez ha hecho el pleito suyo.

-Cuando un juez ha pronunciado una sentencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple falta o por dolo, vuelve el pleito contra él: litem suam facit. Esta, pues, obligado a reparar el daño causado, según una apreciación equitativa.

En la época Justinianea se engloba, incluso, la negligencia puesta por el juez. La acción in factum progresa por el monto del daño ocasionado.[32]

De effusis et dejectis.

Si objetos sólidos o materias liquidas, han sido arrojados de una habitación a un lugar en que él publica tiene costumbre de pasar, y han causado un daño, el autor del hecho puede caer bajo la aplicación de la ley Aquilia. Pero el habitante principal de la casa, propietario o inquilino es declarado responsable y obligado quasi ex delicto a pagar una multa a la parte lesionada. Si hay varios, están obligados in solidum, pero la multa solo se debe una vez.

De positis vel suspensis.

Si se han colgado o colocado objetos en el alero o en el tejado de una casa, o encima de un paso publico, y amenazan causar un daño con su caída, el habitante principal de la casa es también responsable y esta obligado al pago de una multa. La acción es popular; puede ser ejercitada por el primero que llega.

De la responsabilidad de los barqueros y posaderos.

Cuando se ha causado un daño, o cometido un robo, sobre un navío o en una posada en perjuicio de un pasajero o de un viajero, la victima del delito puede escoger entre la persecución del culpable, si le conoce, o una acción contra el dueño que es responsable, a menos de convención contraria. Esta acción penal y perpetua, pero no transmisible contra los herederos, implica una condena al duplo.

El dueño del albergue o del navío esta también obligado por otra acción pretoriana en caso de perdida, aun fortuita, de los objetos que le eran confiados por los viajeros y que por una especie de convención tacita se encargaban de guardar, para devolverlos intactos. Esta acción, dada rei persecuendae causa, era transmisible contra los herederos.

Entre los actos ilícitos encontramos la violación de un sepulcro, la corrupción de un esclavo, el incumplimiento doloso de sus funciones por el perito agrimensor, y lso casos relativos al dolus, al metus y al fraus creditorum.

La violación de un sepulcro daba derecho al titular del ius sepulcri a ejercer la actio sepulcri violati para obtener una reparación pecuniaria que era fijada por el juez en base a la equidad. Esta acción era popular y por ello cuando no pudiera o no quisiera intentarla el titular podía ser ejercida por cualquier otra persona, la pena consistía en una multa de cien o doscientos aureos, según los casos.

La persona que ocultare un esclavo en fuga o lo hubiera instigado o ayudado a cometer actos ilícitos o le persuadiere con dolo malo la realización de actos que pudieran provocarle su muerte o lesión, podía ser perseguido por el dominus mediante la actio servo corrupto. Esta acción se daba contra el autor del hecho por el duplo de la disminución del valor del siervo o del daño que el dominus hubiera experimentado.

El agrimensor, nombrado perito o arbitro a fin de que dictamine o resuelva sobre una controversia de limites, que atribuyera dolosamente a una de las partes porciones que no le correspondieran o estableciera medidas falsas, era castigado por la actio qui falsum modum dixerit. La acción, que no obstante ser pretoriana era perpetua, sancionaba el dolo y la culpa del agrimensor, no así su negligencia o impericia, pudiendo ser ejercida por el perjudicado contra todos en el caso de que hubieran actuado varios peritos.[33]

En la época republicana el delito esta limitado a aquellos casos de engaño o maquinación fraudulenta realizados con la intención de causar una daño, pero más tarde sé amplio el concepto a todo daño que hubiera sido provocado por cualquier clase de acto desleal o contrario a derecho. El delito podía ser perseguido por la actio doli, cuando el acto hubiera tenido ejecución, para procurar al afectado una reparación pecuniaria por el daño sufrido, teniendo la misma carácter subsidiario por que solo podía hacérsela valer cuando no hubiera otra acción para sancionar al autor del dolo.

La violencia, que también se representa como un vicio de la voluntad, entro en el cuadro de los delitos pretorios cuando hacia el año 80 a.C. un edicto del pretor Octavio estableció por primera vez una acción para permitir la restitución de lo obtenido por otro en virtud de violencia o intimidación. La violencia que importaba una coacción física o moral proveniente de actos de un tercero reprobados por el derecho que ponían en peligro a la victima o a su familia y que revestían tal gravedad que le impedían oponerse, fue reprimida por la actio quod metus causa, de carácter penal y personal, la podía ejercitar la victima para exigir la restitución de lo que se hubiera entregado bajo la presión de la violencia, reparación que podía llegar hasta el cuádruplo cuando la acción era interpuesta dentro de la línea útil.

El fraude respecto a los acreedores reprimido ya en tiempos de Cicerón, comprendía aquellos actos por los cuales un deudor intencionalmente caía en insolvencia. Esta actitud fraudulenta también fue considerada delito por el ius pretorium en razón de que, con la misma, se tendía a burlar el derecho que los acreedores tenían sobre los bienes que integraban el patrimonio del deudor la prenda común en la que podían hacer efectivos sus créditos.

Para que la acción Pauliana pudiera ejercerse era menester que el acto realizado por el deudor provocara una disminución real de su patrimonio por haber el mismo imaginado un bien de su pertenencia o haber renunciado a un derecho ya adquirido. Se requería también que el acto del deudor trajera aparejado un perjuicio evidente a sus acreedores. La acción Pauliana podía ser ejercida solamente por los acreedores anteriores del acto fraudulento del deudor, o, en su nombre, por el curador de los bienes del insolvente cuando este hubiera sido concursado. Se daba contra la persona que, con conocimiento del fraude en perjuicio de los acreedores, había celebrado el acto con el deudor obteniendo un provecho del mismo y, por excepción, contra el tercero de buena fe adquirente a titulo gratuito por lo que se hubiera enriquecido[34].Los efectos de esta acción hacían de retrotraer las cosas a su estado anterior, de manera que los créditos debían ser restablecidos y las cosas restituidas al patrimonio del deudor[i].

8. Conclusión

En el Derecho Romano, las obligaciones nacidas del "ex delicto" y del "quasi ex delicto", se han establecido de una manera que nos permite poder compararlos con la actualidad.

En primer lugar, refiriéndome a la definición que los romanos tenían de delito como violación de una norma establecida en interés colectivo, se puede decir que hoy en día lo que se le ha aportado a esa definición son términos "finitos", es decir, palabras técnicas que engloban la idea que en Roma se tenia del delito. En nuestro derecho, se define al delito como aquella "conducta típica antijurídica y culpable", la misma refleja en forma sintetizada la definición que los romanos habían desarrollado del delito.

Los distintos autores citados en esta monografía han ayudado para lograr transmitir la idea que han tenido los romanos del ex delicto y los quasi ex delicto a través de la historia.

En relación a los autores, lo que he podido notar es que los mismos, no han tenido grandes diferencias. Los que si se puede ver, es que la gran mayoría han tenido como punto de partida a las "Institutas" de Gayo y al "Digesto" de Ulpiano y que todos hacen referencia a los distintos delitos; el furtum, la rapiña, la injuria, el daño injustamente causado, como también a los actos ilícitos del derecho pretoriano.

En Roma ya se hablaba de ciertos delitos como: la apropiación indebida, injuria y difamación, adulterio, llamados de acción privada, que han evolucionado ya que, en nuestro derecho se reconocen como delitos de acción privadas aquellos como el adulterio, las calumnias e injurias, la violación de secretos como también la competencia desleal.

Por ultimo, destaco la importancia que ha brindado el enfoque de este tema ya que, me ha permitido obtener una visión general de lo que ha sido en Roma el principio de los delitos; sus ideas, la evolución que estos han tenido a lo largo de la historia romana y el alcance de los mismos en la actualidad.

9. Bibliografía

Kornél Zoltán Méhész: "La Injuria en Derecho Penal Romano". Foustel de Colanges: "La ciudad antigua". Eugéne Petit: "Tratado elemental del Derecho Romano". Luis Alberto Peña Guzmán – Luis Rodolfo Arquello: "Derecho Romano". Alfredo Di Pietro – Angel Enrique Lapieza Elli: "Manual de Derecho Romano". Mario N. Oderigo: "Sinopsis del Derecho Romano". Vicenzo Arangio – Ruiz: "Instituciones de Derecho Romano". Gayo: "Institutas". Texto traducido, notas, e introducción por Alfredo Di Pietro. Ulpiano: "Digesto"

[1] "Manual de Derecho Romano ". Alfredo Di Pietro – Ángel Enrique Lapieza Elli. Pág.264

[2] "Instituciones de Derecho Romano". Vicenzo Arangio – Ruiz. Pág.405

[3] "Sinopsis del Derecho Romano". Mario N. Oderigo Pág.339

[4] "Institutas". Gayo.III, 182

[5] "Derecho Romano". Luis Alberto peña Guzmán – Luis Rodolfo Arguello. Pág.382

[6] "Digesto". Paulo. 47, 2, 1, 3.

[7] "Sinopsis del Derecho Romano". Mario N. Oderigo Pág. 340.

[8] "Institutas". Gayo.III. Pag. 190.

[9] "Institutas". Gayo.III, 189

[10] "Derecho Romano". Luis Alberto Peña Guzmán – Luis Rodolfo Arguello. Pág.383

[11] "Institutas". Gayo.III, 193.

[12] "Tratado elemental del derecho romano". Eugéne Petit. Pag. 431

[13] "Digesto". Ulpiano. 10, 4, 1.

[14] "Sinopsis del Derecho Romano". Mario N. Oderigo. Pag. 346.

[15] "Manual de Derecho Romano ". Alfredo Di Pietro – Ángel Enrique Lapieza Elli. Pág.268

[16] "Tratado elemental del derecho romano". Eugéne Petit. Pag 438

[17] "Derecho Romano". Luis Alberto Peña Guzmán – Luis Rodolfo Arguello. Pág 389

[18] "Tratado elemental del derecho romano". Eugéne Petit. Pag. 439

[19] "Digesto". Ulpiano. 37, 8, 2, 13.

[20] "Digesto". Ulpiano. 47, 8,4.

[21] "Tratado elemental del derecho romano". Eugéne Petit. Pag.435

[22] "Sinopsis del Derecho Romano". Mario N. Oderigo. Pag. 350

[23] "Digesto". Ulpiano. L. 25

[24] "Manual de Derecho Romano ". Alfredo Di Pietro – Ángel Enrique Lapieza Elli. Pág. 270.

[25] " La injuria en el derecho penal romano". Kornél Zoltán Méhész. Pag. 23.

[26] J. Cujacius, III, 202.

[27] "Digesto". Ulpiano. 47, 10, 5, 1.

[28] "Digesto". Ulpiano. 47, 10, 15, 22.

[29] "Institutas". Gayo. III, 220.

[30] "Tratado elemental del derecho romano". Eugéne Petit. Pag.441

[31] "Sinopsis del Derecho Romano". Mario N. Oderigo. Pag.359

[32] "Manual de Derecho Romano ". Alfredo Di Pietro – Ángel Enrique Lapieza Elli. Pág. 271.

[33] "Digesto". Ulpiano. 11, 6, 1.

[34] "Digesto". Ulpiano. 42, 8, 6, 11.

Autor:

-dementes.

-impúber infantia proximus (mayores de 7 años y menores de 14).

-infantes (menores de 7 años).

Cuando el autor del delito es un filius familias, o una esclavo, el pater familias o el amo pueden liberarse de la obligación, haciendo abandono noxal del autor del delito.

En caso de pluralidad de autores, la obligación que nace es solidaria entre todos ellos.

Extinción: Estas obligaciones se extinguen por pacto o por muerte del autor o agente

Al analizar el proceso penal romano los delitos se agrupaban en dos grandes categorías, la de los delitos públicos (crimina publica) y la de los delitos privados (delicta privata). Los primeros interesaban a la sociedad ya que se afectaba el orden social y en consecuencia podía ser intentada por cualquier miembro de la comunidad; el castigo que imponían los tribunales significaba un castigo que se daba al delincuente para reparar la ofensa que haya provocado a la sociedad. Los segundos afectaban a los particulares y por esa razón solo podían ser perseguidos por las personas afectadas, la pena que se daba era del resarcimiento de los daños ocasionados al damnificado.

Oderigo, considera a los delitos públicos como aquellos que importan violaciones a la ley, que directa o indirectamente afectan el orden publico. Cualquier ciudadano puede perseguir y castigar al autor de una violación.

Daban lugar a una persecución criminal, ejercida según las reglas propias, ante una jurisdicción especial. El derecho de intentar esta persecución estaba abierto a todo ciudadano, aunque de hecho sólo los personajes de cierta importancia usaron asumir el papel de acusador. Los procesos que tendían a reprimir estos delitos eran llamados crimina o judicia publica. Leyes penales fijaban para cada delito publico penas mas o menos graves.

El estudio de los derechos públicos es extraño al derecho privado, es por ello que se da un mayor enfoque hacia los derechos privados.

Con relación a los delitos privados considera que consisten en atentados contra el derecho de carácter privado, sin afectar la organización social, el damnificado es el único que tiene derecho a accionar contra el delincuente.[3]

La ley de las XII tablas preveía y castigaba cierto numero de estos hechos. Algunas disposiciones llevan todavía las huellas de un estado social anterior, en que la victima del delito se hacia justicia ejercitando su venganza sobre la persona culpable. La ley se limita, en efecto, en ciertos casos, a regular esta venganza. El ladrón, era azotado y atribuido como esclavo al robado.

Los decenviros solo intervenían para limitar la venganza de la parte lesionada y dándole una forma menos bárbara, reemplazándola por una multa. Es lo que explica los caracteres de la represión, tal como estaba organizada:

A la parte lesionada solo pertenece el derecho de perseguir al autor del delito. Su acción va a dar en una condena pecuniaria cuyo importe es entregado por el demandado.

La pena se mide por el resentimiento de la victima, mas que por la culpabilidad del agente, de esta forma el ladrón será castigado mas severamente por el delito cuando sea encontrado en el momento del hecho.

El legislador, al fijar la multa, debida por el culpable, no se ha preocupado en la reparación del perjuicio.

Después de la ley de las XII tablas, las leyes penales y la jurisprudencia desarrollaron poco a poco un sistema mas perfeccionado. Por un lado se tuvo en cuenta la intención criminal en el autor del delito, por otra parte, la pena fue mejor según el daño causado. Igualmente es la parte perjudicada la que siempre tiene el derecho de obrar contra el culpable.

Sin embargo bajo el Imperio se sintió la necesidad de reprimir ciertos delitos privados. En algunos casos se permitió a la parte lesionada ejercitar, contra el autor del delito.

La primera característica de las acciones que reprimen los delitos privados es la intransmisibilidad, porque las mismas no se podían transmitir a favor de los herederos del ofendido ni contra los herederos del ofensor.

La acción penal era, pues, en el comienzo de la Republica, intransmisible activa y pasivamente, es decir, que no correspondía a los herederos del ofendido ni contra los herederos del ofensor. Pero la intrasmisibilidad activa, contrariada de todo modo por la jurisprudencia, se transformó bien pronto en la regla especial de unas pocas acciones, civiles y pretorias, en las cuales se presentaba mas genuina la función de venganza, primeras entre todas las acciones de injuria y de sepulcro violado.

Más tenaz es el principio de la intrasmisibilidad pasiva que permanece intacto durante todo el periodo clásico y luego en Justiniano es explícitamente abandonado. Solamente se admite, que aún extinguiéndose con la muerte del ofensor la acción penal, deba, sin embargo, otorgarse en su lugar, contra el heredero, una acción limitada a la ventaja patrimonial que él haya obtenido del acto ilícito; en qué medida las disposiciones de este genero pertenezcan al pretor y a la jurisprudencia clásica, es todavía objeto de discusión.

Otra de las características es la acumulabilidad que significa que no impide al ofendido intentar cualquier otra. Esta comprende dos diversas máximas: por un lado, si son varios los autores de un mismo delito, cada uno esta obligado a sufrir la totalidad de la pena, por el otro lado, que el ejercicio de una acción penal no impide el de otras acciones destinadas a la recuperación de la cosa perdida, o, en todo caso, el resarcimiento del daño patrimonial.

Mientras las acciones penales del derecho civil son perpetuas, es decir que pueden intentarse sin limite de tiempo, las del derecho pretorio son anuales, esto significa que corresponden dentro del año del hecho, o desde el momento en que el ofendido esta en condiciones de intentarlas. También aquí la acción se encuentra frecuentemente otorgada mas allá del año in id quo pervenit, o sustituida por una actio in factum.

La acción penal es opuesta por los clásicos, a la acción que tiende a obtener la restitución de una cosa o el resarcimiento de un daño. La distinción es clara cuando, cometiéndose el delito con la sustracción de una cosa, el ofendido dispone de la acción penal y de la acción reipersecutoria. En otros casos, como en las injurias, la procedencia exclusiva de la acción penal no causa impresión, ya que falta un daño patrimonial a resarcir. Pero aun habiéndose producido un daño, la acción penal es el único remedio de que la victima dispone, esto ocurre particularmente en la actio legis Aquiliae, en materia de daño. Frente a estos casos la jurisprudencia clásica es algo incierta; las consecuencias de la penalidad (intrasmisibilidad, noxalidad, etc.) están fuera de cuestión, pero una tendencia doctrinal por Gayo niega niega que una acción sea estrictamente penal, si la victima no dispone de otra acción de carácter reipersecutorio. Así en materia de actio legis Aquiliae, aprovechando del hecho de que la acción se concedía simplum si el delincuente confiesa e in duplum si niega, Gayo afirma que en este segundo caso se persiguen rem et poenam, en el sentido de que una de las dos aestimationes de la cosa sirva para resarcir el daño, en tanto que la otra para castigar al culpable

También se caracterizan por su noxalidad, que permite entregar al ofendido al autor del delito, cuando éste se trate de un acto ilícito cometido por el esclavo o un filiusfamilias. La acción no se dirigía contra el autor sino contra el pater, quienes podían liberarse de la entrega del delincuente pagando la indemnización correspondiente.

Luego las acciones que emergen de los delitos privados que entraban dentro del marco del ius civile tenían el carácter de perpetuas, permitiendo al ofendido accionar en cualquier momento sin que le afecte el transcurso del tiempo. Las acciones que sancionaban los delitos pretorianos, se encontraban fuera de la permanencia ya que por lo general se extinguían en el transcurso un año, desde el momento que se cometió el delito o desde el momento que el ofendido podía ejercitarlas. No se tenia en cuenta la prescripción anual en las acciones creadas por el derecho honorario.

Las fuentes romanas señalan como típicos delitos privados del derecho civil al hurto (furtum), a la rapiña ( vi bona rapta), al daño injustamente causado (damnuminiuria datum) y a la injuria (iniuria)[4].

Pero hay otras menos importantes: se pueden citar como ejemplos; el delito de corrupción de esclavo; la acción servi corrupti implicaba una condena del duplo del daño; el delito consistente en cortar árboles ajenos, sancionado en virtud de la ley de las XII Tablas por la acción de arboribus succisis, que encerraba una pena de 25 ases por árbol, y en virtud del edicto del pretor por la acción más amplia arborum furtim cesarum, con condena del duplo.

3. El Furtum

En Roma el furtum significaba todo acto mediante el cual una persona substraía la cosa de otro con la intención de aprovecharse de ella, abarcando aquellos actos de remoción que tipificaban el robo y el hurto, aquellos hechos calificados por abuso de confianza, estafas, substracción del uso de una cosa y una serie de actos constitutivos de fraude o engaño.[5]

Se hace muy difícil dar una definición de furtum ya que los juristas clásicos fueron construyendo la idea mediante el agregado de diversos supuestos muy disímiles. La definición de Paulo esta muy manipulada por los compiladores bizantinos, pero nos puede servir de punto de apoyo para precisar el concepto. Dice así: "el furtum es el apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro (lucri faciendi gratia), ya sea de la misma cosa, ya también de su uso o posesión, lo que por ley natural esta podido hacer"[6]. Caben al respecto muchas aclaraciones:

1. Se habla de "contrectatio" que es un termino muy amplio. Abarca muchas posibilidades: asi, el sacar una cosa del lugar donde esta (amotio), o la sustracción (ablatio); como también la retención de una cosa en contra de la voluntad de su dueño. Pero también los casos especiales de uso e incluso de la posesión. A pesar de esta diversidad de significados, Oderigo afirma que la contrectatio es la sustracción de cosa ajena o apoderamiento de la propia sin derecho.[7]

2. Si bien se emplea una palabra muy poco usada (fraudulosa), se entiende aca que hay una referencia al "dolo malo". También es denominado animus o adfectus furandi; que consiste en el conocimiento que tiene el "fur" de que se esta llevando una cosa ajena "invito domino", es decir, en contra de la voluntad de su dueño. Pero además su conocimiento o creencia de ser asi, debe completarse con la existencia verdadera de que el dueño de la cosa tiene una voluntad contraria.

El "fraude" como tal no es "furtum", debiendo ser solucionado por la actio doli. Sin embargo, se pueden dar ciertos casos especiales; asi, el de: "Queriendo yo prestarle dinero a Ticio, hombre honrado, me lo substituiste por otro Ticio (es decir, otra persona), pobre, y lo hiciste como si fuera rico, y dividiste con él el dinero recibido". En este caso, Ticio, al recibir el dinero comete "furtum" y tu también como cómplice.

3. La expresión lucri faciendi gratia (o animus lucrandi) esta vinculada con el animus furandi, destacando el principio de "enriquecimiento" del "fur". Los posclásicos muestran predilección por ella. Sin embargo, una cierta idea existe entre los autores clásicos. El "fur" no solo debe tener el affectus furandi, sino además cometer el delito con un cierto aprovechamiento. Ello se ve, por ejemplo, cuando se trata de cosas "yacentes": se comete furtum cuando alguien toma una cosa "para realizar un lucro", pero no si la tomo para "entregarla al dueño", o a quien la reclamase: en estos últimos casos no hay "animo de hurtar" (animus furandi se conjuga con animus lucri faciendi siendo prácticamente lo mismo).

Por otro lado, quien se apodera de una cosa, no para "beneficiarse", sino para "dañarla", entraría en el régimen de la lex Aquilia (o sea el damnum iniuria datum) y no el "furtum"; lo mismo, si por causa de "iniuria" quebrando la puerta del vecino, aun cuando por ello otros entren y roben, cometo "iniuria" y no "furtum". Se trataría, pues, de una expresión que se conjuga íntimamente con el affectus furandi, prácticamente hasta confundirse; aceptada y expandida retóricamente en forma mas generalizada por los bizantinos.

Según Arangio – Ruiz, el affectus furandi o intención fraudulenta es la conciencia del delincuente de obrar en perjuicio de los derechos de un tercero.

Oderigo considera que el lucri faciendi gratia o propósito de lucro es la intención de apoderarse de una cosa para lucrar con ella.

4. En la definición de Paulo se habla de "cosa". No emplea la expresión "res aliena" (cosa ajena), sino simplemente "res", para posibilitar junto a los casos de furtum rei y furtum usus (que son sobre cosa ajena), el de furtum possessionis (que lo es sobre cosa propia).

Igualmente se debió haber agregado a "cosa", la calificación de "mueble". Sabino admitía que un "inmueble" (un fundo o una casa) pudiera ser objeto de "furtum", pero la idea fue rechazada. Con Justiniano, el caso del "inmueble" será considerado como "invasio", supuesto de "rapina".

A su vez, también se puede cometer furtum sobre algunas personas libres. Pero aparte de la posibilidad del "crimen" de "plagium" (secuestro o enajenación de personas libres o retención de esclavos fugitivos), existe un interdictum de liberis exibendis vel ducendis para recobrar a los hijos secuestrados.

5. Finalmente, Paulo hace una referencia a la "lex naturalis", el principio resulta conforme con el pensamiento romano, "la misma naturaleza no permite que aumentemos nuestros bienes despojando a los demás", lo cual se mantiene, por supuesto, con el cristianismo: "la ley escrita en nuestros corazones castiga ciertamente él <<furtum>>. Pero curiosamente en Aulo Gellio se mencionan los casos de ciertos pueblos como los Lacedemonios y los Egipcios para los cuales el robo estaba permitido, como medio de ejercitar la astucia y la destreza guerrera.[8]

El hurto era, según Ulpiano, en derecho romano, el manejo fraudulento de una cosa contra la voluntad del propietario, con intención de sacar beneficio de la cosa misma, de su uso o de su posesión.

Este delito supone la reunión de las siguientes condiciones:

1. Es preciso un hecho contrectatio rei, es decir, el acto de tomar una cosa para apoderarse de ella, y también el hecho de apropiársela, de disponer de ella. Así entran en el furtum no solamente la sustracción de la cosa ajena, sino también el acto del depositario que se niega a restituir al propietario del objeto del deposito.

2. Es preciso que al hecho se una la intención fraudulenta, el affectus furandi; es decir, la conciencia en el ladrón de obrar en fraude de los derechos de un tercero y cometer un hurto. No hay, pues, hurto si se quita la cosa ajena creyendo tener derecho.

3. Es preciso que el acto haya sido realizado contra la voluntad del propietario, invito domino. Aun cuando al apoderarse fraudulentamente de una cosa se ha creído obrar contra la voluntad del propietario, no hay hurto sí en realidad el propietario lo conciente.

4. En fin, es preciso que el autor del acto tenga intención de sacar provecho, lucri faciendi gratia. Si ha querido perjudicar a otro, pero sin lucrarse, puede hacerse culpable de otro delito, pero no hay hurto.

El delito de hurto apareció legislado en Roma por la ley de las XII Tablas en cuyos preceptos dominaban una concepción primitiva que graduaba el monto de la pena teniendo en cuenta, no la gravedad del delito en si, sino determinadas circunstancias que rodeaban al acto, como el momento en que se hubiera consumado, la mayor o menor habilidad puesta de manifiesto por el ofensor para ejecutar el hecho delictuoso y su forma de reaccionar en el instante de ser descubierto.

También la ley regulaba la pena por el hecho de que el autor del hurto fuera sorprendido en flagrante delito o no. En el primer caso se presentaba el furtum manifestum que hacia que el ladrón fuera detenido y conducido de inmediato ante el magistrado el que debía condenarlo a la pena de azotes y entregarlo al ofendido en calidad de addictus. En el segundo, se configuraba el furtum nec manifestum que solo daba lugar a un proceso que llevaba una condena del doble del valor de la cosa robada.[9]

Las Institutas de Justiniano explican que no solamente debía considerarse fur manifestus al hurto flagrante, pues el concepto también abarcaba el caso de que el ladrón hubiera sido sorprendido, no cometiendo el delito mismo, sino en el lugar en que se consumió el hecho, así como el supuesto en que el delincuente. Teniendo todavía la cosa hurtada en su poder, hubiera sido visto o tomado por el dueño o por otro, antes de que la ocultase.

En cambio otros van mas allá, ya que seria aquel en el cual el ladrón es aprehendido en el mismo lugar que lo comete, como por ejemplo, si ha cometido el "furtum" de olivas en un olivar o el de uvas en una viña, en tanto que el ladrón este en dicha casa. Otros van mucho mas lejos, y han dicho que es "furtum manifestum" incluso aquel en el cual el ladrón viese sido visto teniendo la cosa en su mano, pero esta opinión no ha prevalecido. Otras opiniones, la de aquellos que estimaron que el "furtum" era "manifestum" cuando el ladrón fuera aprehendido mientras transportase lo hurtado al lugar destinado, no fue aprobada, ya que existía una seria duda sobre si llegar a dicho lugar le tardara un día o incluso varios días, ya que sucede a menudo que los ladrones intentan transportar las cosas substraídas a otras ciudades o a otras provincias.

Gayo menciona a las mismas en orden creciente de amplitud del concepto. La primera exige el ser sorprendido, ya in fraganti; la segunda, el ser sorprendido, ya in fraganti o al menos estando dentro del ámbito en que se produce el "furtum"; la tercera, abarcando las dos anteriores, pero además, si se lo aprehende cuando habiendo abandonado el escenario del delito, se encuentra transportando la cosa al lugar donde pensaba guardarla; la cuarta, más amplia aun, no requiere la aprehensión, sino que bastaba con que fuera visto mientras transportaba la cosa hasta el lugar de su guarda.

La opinión prevaleciente parece resultar la segunda. La objeción que presenta Gayo al final del párrafo se soluciona con lo que dice Paulo, acerca de la cuestión de "adonde uno había determinado llevar la cosa se ha de entender así: adonde hubiere determinado permanecer aquel día con el hurto".

Paulo nos da otro concepto que no es el dado aca por Gayo. Dice que es fur nec manifestus aquel "que no ha sido aprehendido haciendo (in faciendo) el furtum, es considerado como si fuera un fur nec manifestus, aun cuando el ladron hubiere sido "manifestus". Sin embargo, Pomponio, para el supuesto del cómplice que lleva la cosa robada a otro lugar, estima que si sabe que la misma es hurtada, entonces como "cómplice" es equiparado al fur manifestus en caso de ser aprehendido, mientras que el ladrón principal es fur nec manifestus puesto que no ha sido descubierto. En cambio, si se trata de una persona que transporta la cosa hurtada sin saber nada del delito, el no puede ser perseguido puesto que no es fur, y el ladrón, por lo dicho, será fur nec manifestus.

Esta clasificación se conjugaba bien con el espíritu del romano primitivo, que consideraba más punible al ladrón puesto en evidencia y aprehendido en el acto del furtum o sus secuencias inmediatas.

La ley decenviral considero como hurto a ciertas situaciones especiales que, sin llegar a configurar casos de desapoderamiento de una cosa perteneciente a otro, fueron calificadas como tales bajo los nombres de furtum conceptum y de furtum oblatum. El furtum conceptum era aquel caso de encubrimiento en que una persona ocultaba en su casa la cosa robada por otro, circunstancia que daba lugar a una pesquisa tendiente a descubrir el objeto del hurto y a deslindar la responsabilidad del encubridor. La pesquisa podía verificarse en forma solemne o en forma no solemne. La primera, llamada lance licioque, era por medio de un registro domiciliario efectuado personalmente por el ofendido que debía penetrar desnudo en la casa sospechada, con solo un cordón arrollado a la cintura y portando una bandeja y si tuviera por resultado el hallazgo de la cosa robada, el delito en que incuria el encubridor se denominaba furtum lance licioque conceptum, el que se equiparaba por sus efectos al furtum manifestum y estaba sancionado con la pena del cuádruplo.[10]

En segundo lugar, esto es, cuando la investigación se realizara sin la solemnidad del procedimiento anterior, o cuando la cosa robada fuera hallada en forma accidental o por una búsqueda consentida por el propietario de la casa donde se encontrare, el delito era designado simplemente furtum conceptum y de fortum oblatum. El furtum conceptum era aquel caso de encubrimiento en que una persona ocultaba en su casa la cosa robada por otro, circunstancia que daba lugar a una pesquisa tendiente a descubrir el objeto del hurto y a deslindar la responsabilidad del encubridor. La pesquisa podía verificarse en forma solemne o en forma no solemne. La primera, llamada lance licioque, tenia lugar por medio de un registro domiciliario efectuado personalmente por el ofendido que debía penetrar desnudo en la casa sospechada, con solo un cordón arrollado a la cintura (licium) y portando una bandeja (lancem) y si tuviera por resultado el hallazgo de la cosa robada, el delito en que incuria el encubridor se denominaba furtum lance conceptum el que se equiparaba por sus efectos al furtum manifestum y estaba sancionado con la pena del cuádruplo. En la segunda alternativa, esto es, cuando la investigación se realizara sin la solemnidad del procedimiento anterior, o cuando la cosa robada fuera hallada en forma accidental o por una búsqueda consentida por el propietario de la casa donde se encontrare, el delito era designado simplemente furtum conceptum y, por no revestir la gravedad del licioque, daba lugar a la pena del triple contra el autor de la ocultación. El furtum oblatum, por su parte, era aquel en que incurría la persona que entregaba la cosa robada a un tercero de buena fe con el objeto de que la misma fuera encontrada en su poder intentando eludir así la consiguiente responsabilidad. La ley daba al tercero acción por el triple contra quien le hubiera efectuando la entrega del objeto, fuera o no el ladrón.

En la época clásica, estas reglas de las XII Tablas sufren algunas modificaciones, debidas al derecho pretoriano y a la jurisprudencia. El pretor, aun cuando dejo subsistente la distinción entre furtum manifestum y nec manifestum, convirtió la pena corporal que llevaba aparejado el primero por una sanción pecuniaria del cuádruplo del valor de la cosa robada. También en este periodo por la lex Aebutia se deroga el lance licioque que Gayo habia ridiculizado por extravagante, siendo reemplazo por una investigación realizada ante testigos. Se mantiene además la distinción entre el furtum conceptum y el furtum oblatum cuya persecución se realiza ahora por medio de acciones especiales, la actio fruti concepti y la actio fruti oblati, que entrañaban una condena por el triple. La jurisprudencia clásica, a su vez, creo dos nuevas formas de hurto, el furtum prohibitum y el furtum non exhibitum. Incurría en el primero el ocultador de una cosa robada que se oponía a la pesquisa que ante testigos se pretendía efectuar en su domicilio, siendo sancionada su actitud con la pena del cuádruplo que sé hacia efectiva por la actino prohibiti, por ser considerado el delito como un fur manifestum. Cometía un furtum non exhibiti la persona que se negaba a entregar la cosa robada que hubiera sido ocultada en su casa, actitud que atraía aparejada la pena del cuádruplo y era perseguida por la actio fruti non exhibiti. Se extiende así mismo el concepto de furtum a las hipótesis de uso ilícito de la cosa de otro o furtum usus que se configuraba cuando una persona que detentaba una cosa ajena, como el comodatario o el depositario, le daba un destino distinto al convenido o la usaba en su provecho sin consentimiento de su dueño y el furtum possessionis que tenia lugar cuando el propietario de una cosa despojaba de su posesión a la persona a quien se la había entregado por contrato.

En el derecho nuevo encontramos que todavía se mantiene la antigua distinción de furtum manifestum y nec manifestum que están reprimidos con pena del cuádruplo y del duplo, respectivamente. En esta época cae en desuso las acciones fruti concepti, fruti oblati, fruti prohibiti y fruti non exhibiti por haber perdido aplicación las figuras de hurto que las mismas sancionaban. La reforma fundamental que se advierte en el derecho posclásico fue la de haber posibilitado la persecución del delincuente por medio de una acción penal, la actio fruti, que condenaba al mismo al pago de una pena pecuniaria a favor del ofendido y que tuvo un carácter general pues era aplicable a todas las manifestaciones que el hurto podía presentar. Sin perjuicio de ello, la victima contaba con acciones de carácter reipersecutorios (rei persequendae causa comparatae) que tenían por objeto la restitución de la cosa robada o la indemnización del perjuicio, como la condictio furtiva, la actio ad exhibendum y la reivindicatio. Cabía al ofendido además el derecho de acusar al ofensor, con el fin de obtener su castigo personal, suscribiendo una querella criminal regulada por el iudicium publicum extraordinem.

Para algunos, el hecho de relacionar esta clase de acciones de las XII Tablas es equivocada. Así, Huvenin ha precisado que en la época de la ley decenviral solo existia una forma de búsqueda: la perquisitio lance et licio, cuya finalidad era rastrear al fur manifestus.

Para otros, en consecuencia, se debe pensar que ambas formas de búsqueda (la ritual y la no ritual) coexistieron desde la ley de las XII Tablas. Pero igualmente existen, también, dos variantes.

Por un lado, que ambas vías podían ser ejercitadas por la victima. Si emprendía primero la búsqueda no ritual, se le estaba ofreciendo al sospechoso la posibilidad de responder solamente con el triplum: pero si se oponía, entonces corrí el peligro de que se le iniciara la perquisitio lance et licio, por el cuádruplo. Era pues, una forma transaccional admitida por los decenviros para disminuir la severidad de la pena.

Por otro lado, la perquisitio lance et licio era empleada cuando los indicios estaban aun frescos. En cambio, cuando estos "indicia" no existían, había que emplear la otra búsqueda, de tal modo que el furtum es nec manifestum, pero entendiendo que allí donde era encontrada la cosa, el dueño de la casa debía responder por el triplum.[11]

4. Elementos y efectos del hurto.

Para que se configurara el delito de hurto era necesario la concurrencia de ciertos elementos vinculados a la cosa robada y al sujeto autor de la lesión.

Requiérase en primer lugar que existiera un acto de apoderamiento de una cosa ajena (contrectatio rei) que se materializaba por el hecho de que la cosa fuera removida por el ladrón, substraída del poder dueño y cambiada de lugar (amotio rei). La sola intención de robar carecía para el Derecho Romano de relevancia para caracterizar el delito de hurto. El concepto de la contrectio nei fue ampliado a otras situaciones como la que daba lugar el uso ilicito de la cosa ajena o furtum usus o la indebida apropiación de la cosa propia o furtum possessionis. También era necesario que la substracción del objeto se hubiera llevado a cabo contra la voluntad del propietario (invito domino) porque el delito debía siempre provocar una lesión ilegitima a la posesión que otro detentaba sobre la cosa. De esta manera, el apoderamiento de una cosa con el consentimiento del dueño o del poseedor y la apropiación de una cosa abandonada o sin dueño, no importaba hurto a menos que se tratara de una cosa perdida y quien la tomara conociera tal circunstancia.

El furtum tambien exigía la presencia de un elemento subjetivo que estaba dado por la intención fraudulenta de obrar en perjuicio de los intereses y derechos del propietario de la cosa, actitud que los textos romanos califican de dolus malus y que referida al furtum llaman aminus o affectio furandi. Asimismo el ofensor debía cometer el delito con la intención de obtener un provecho de la cosa (animus lucri faciendi), no importando que la utilidad beneficiara directamente al delincuente o a una tercera persona a quien éste le hubiera hecho entrega del bien hurtado.

En lo que respecta a la cosa, objeto del furtum, debía la misma ser mueble (res mobilis), pero algunos jurisconsultos veteres consideraron que el furtum también podía recaer sobre inmuebles, opinión fue desechada al establecer la legislación romana que bienes de esta naturaleza no podían ser objeto de hurto. También el Derecho Romano llega a admitir que podía cometerse hurto de una persona libre, como un filiusfamilias, la mujer in manu o el deudor sometido a la manus iniectio del acreedor.

Pueden ser, según Petit, objeto de un hurto, los muebles corporales susceptibles de propiedad privada. No podría haber delito de hurto:

a) Ni para los inmuebles. La cuestión había sido controvertida y los Sabinianos eran de parecer contrario; pero su opinión no ha prevalecido.

b) Ni para las cosas no susceptibles de propiedad privada, como las cosas divini juris, las cosas publicas. Su protección estaba asegurada por otros medios. Leyes especiales hacían de su violación delito publico y pronunciaban contra los culpables penas muy severas. Lo mismo sucedía con el rapto y el secuestro de las personas libres.

c) Ni para las cosas incorporales, que repugnan por su naturaleza misma a la idea de hurto.[12]

El delito de hurto tenia el efecto de obligar al ofensor a crear un derecho a favor del ofendido para la restitución del objeto robado o al resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiera sufrido como consecuencia del hecho delictuoso. Para hacer efectiva la indemnización el Derecho Romano acordó a la victima una acción especial, la actio fruti, en tanto que para lograr la restitución contó con acciones reipersecutorias , tales como la reivindicatio, la actio ad exhibendum y la condictio ex causa furtiva.

La actio furti, que era perpetua, infamante y que solamente podía ser ejercida por los ciudadanos romanos hasta que fue acordada a los extranjeros mediante una formula ficticia, se concedía al propietario de la cosa hurtada así como también a cualquiera que tuviera un interés legitimo que reclamar por el delito cometido, como el poseedor de buena fe, el usufructuario y el usuario, quienes accionaban por el propietario de la cosa. La acción se daba contra el individuo que hubiera cometido el hurto, y contra los cómplices que hubieran colaborando en la ejecución del mismo y, en caso de ser varios los autores materiales, el ejercicio de la actio furti tenia por efecto hacer a cada uno de ellos responsable por el todo en virtud de la solidaridad pasiva que nacía en el delito.

La reivindicatio, la actio ad exhibendum y la condictio furtiva que pertenecían a la categoría de las acciones rei persequendae causa comparatae, se otorgaban a favor del propietario de la cosa robada, así como a los herederos del mismo, para hacer volver al patrimonio del titular el bien sustraído por el delincuente, pero no podían acumularse entre si, salvo con la actio fruti en virtud de que la legislación romana admitió que la victima podía, al mismo tiempo, exigir la pena y la restitución de la cosa o su correspondiente indemnización.

La reivindicatio fue el primer medio que se acordó a la victima de un hurto con el fin de que el objeto le fuera restituido y el mismo se daba en razón de que tal acción fue la principal forma de protección del derecho de propiedad. La acción se ejercía, no solamente contra el autor del delito sino también, a diferencia del actio fruti, contra sus herederos, no importando que la cosa robada no estuviera en poder de los mismos por haberse dejado poseer por dolo. La reivindicatio también se daba contra cualquier tercero, aun cuando fuera de buena fe debido a que la acción podía dirigirse contra cualquier poseedor de la cosa, quien, en el caso, no podía oponer la excepción de prescripción porque la ley no admitía la usucapión sobre las cosas robadas. Como medida preparatoria de la acción de reivindicación el perjudicado podía ejercer la actio ad exhbibendum, de carácter personal y común a todo titular de un derecho real y a quien le importase la exhibición de alguna cosa. La persona demandada estaba obligada a exhibir la cosa y en caso de negativa o si la exhibición fuera imposible por su dolo o culpa, era condenada a los daños e intereses fijados por el juramento judicial del demandante sobre una suma tasada previamente por el juez.[13]

La otra acción reipersecutoria que se otorgo a la victima de un hurto fue una condictio sine causa calificada de condictio ex causa furtiva, que se daba exclusivamente a favor del propietario aunque su derecho se hubiera extinguido por perdida de la cosa objeto del hurto. La acción se concedía contra el ladrón y sus herederos y, además, contra los cómplices y coautores del delito, no importando que estos no tuviera ya la cosa en su poder por haber perdido la posesión de la misma, aunque la perdida se hubiera producido sin dolo. El objeto de la condictio era condenar al autor del delito a la restitución de la cosa tal como se encontraba la cosa en el momento de cometerse el hurto, con los frutos y acrecentamientos. A falta de restitución, por aplicación de los principios generales, el ofensor quedaba obligado al pago de los daños e intereses, los que eran fijados tomando el valor mas elevado que haya tenido la cosa, después de cometido el hurto. El ladrón era además responsable de las perdidas y deterioros que la cosa experimentare por su culpa, respondiendo también del caso fortuito porque el hurto lo había colocado piso iure en mora.

Según Oderigo, el furtum es sancionado por acciones de distinta naturaleza: penales y reivindicatorias; las primeras tienden a imponer un castigo al autor del delito, mientras que las otras se otorgan para obtener la reparación del perjuicio causado injustamente.

Penal

A) Concepto: La única acción de este tipo es la actio furti; por ella el damnificado reclama, del deudor (autor del daño), el pago de la pena que fija la ley.

B) Caracteres:

Su ejercicio esta abierto a toda persona que tenga interés legitimo en que el hurto no se consume (ej:propietario, usuario, acreedor pignoraticio, etc.)

Debe intentarse contra el autor o autores del delito; pero no contra sus herederos, pues las penas eran estrictamente personales; en caso que aquellos sean mas de uno, quedan todos obligados solidariamente al damnificado.

Tiene carácter perpetuo (imprescriptible) y tacha de infamia al autor del delito.

En un principio, solo pudo ejercerse de ciudadano a ciudadano, mas luego su esfera sé amplia, abarcando también a los peregrinos.

El pater familias se halla inhibido de ocurrir por ella contra sus hijos, salvo que estos posean un peculio castrense.

C) Efectos: El monto de la indemnización se calcula tanto por el valor material del objeto sustraído, como por el interés que el damnificado tenga en que el hurto no se perpetre.

Reivindicatorias.

Caracteres:

No tienen carácter penal y pueden en consecuencia, ejercitarse tanto contra el autor o autores del delito, como contra sus herederos.

Su acceso esta reservado exclusivamente al propietario de la cosa hurtada.

El ejercicio de una de ellas priva al damnificado del ejercicio de las demás (Ej. : si la victima del furtum acciona contra el delincuente por la actio reivindicatio, no puede luego ejercer ninguna de las otras –condictio furtiva o actio ad exhibendum-).

Clasificacion :

Actio reivindicatio: permite al damnificado rescatar la cosa que le ha sido robada, de manos de quien la detente (ej.: ladrón, heredero de éste, tercero, etc.).

Condictio furtiva: permite a la victima perseguir tanto al ladrón como a su heredero, aun cuando la cosa haya perecido por caso fortuito, o salido de su poder. Si la cosa ha perecido, puede obligarle a pagar el valor de ella.

Actio ad exhibendum: permite al damnificado perseguir al poseedor de la cosa hurtada, para obligarle a exhibirla, y en caso de no poder hacerlo, compelerle a pagar su estimación.[14]